第二章 研究綜述

第一節 不正當競爭研究

本節關于不正當競爭的研究主要圍繞不正當競爭的概念界定、適用領域及類型分析、立法及司法現況展開。

一、概念界定

對不正當競爭的概念界定將從橫向與縱向兩個維度來進行。縱向即從時間順序上梳理不正當競爭法的歷史沿革，橫向即從不同地域的立法和司法中梳理不正當競爭法的演變與發展。

(一)國外關于不正當競爭的概念界定

競爭關系是取得經營資格的平等市場主體之間在競爭過程中形成的社會關系。認定不正當競爭，除了要具備一般民事侵權行為的構成要件以外，還要注意審查是否存在競爭關系。存在競爭關系是認定構成不正當競爭的條件之一。競爭關系是競爭法調整的核心概念，對于競爭關系的界定區分為狹義的競爭關系和廣義的競爭關系。就前者而言，競爭關系是指商品之間具有替代關系(相同或者近似的商品)的經營者之間的相互爭奪交易機會的關系，商品互不相同、不具有替代關系的經營者之間不存在競爭關系，不發生不正當競爭行為。就后者而言，競爭關系即違反誠實信用原則及商業道德的行為。

不正當競爭有廣義、狹義之分。廣義的不正當競爭包括壟斷、限制競爭和其他違反商業道德行為在內的所有破壞競爭的行為。狹義的不正當競爭則是指除壟斷、限制競爭行為以外的損害競爭的行為。世界上很多國家對不正當競爭行為定義時采取的都是狹義概念。現代意義上的反不正當競爭法是從19世紀中期法國民法典中的規定和英國關于“冒充”訴訟(action for passing off)判例所確定的一些原則中發展而來的。“冒充”即“假冒”，要成立假冒訴訟，原告必須證明被告表述其商品或服務的方式可能會造成混淆，并有可能對其造成損害。假冒訴訟是在19世紀早期通過法院的判例逐步發展起來的。英國最早禁止濫用地理名稱的假冒訴訟是1883年的“Dunnachie V.Young&Sons案”。在該案中被告被判令禁止在其耐火磚上使用“Young Glenboig”的標記。1958年的“西班牙香檳案”(Spanish Champage Case)為其他普通法地區確立了保護香檳的法律依據。1969年的“雪利案”(Sheery Case)確立了西班牙雪利酒生產商對“Sheery”(雪利)標記享有專有權。最早提出反不正當競爭這一概念的是1896年德國的反不正當競爭法，該法作為德國經濟立法的基礎，在德國法律體系中占據十分重要的地位。英美法系國家還將其稱為不公平競爭(unfair competition)，或稱為不正當經營行為(unfair business practices)、不正當交易行為(unfair trade practices)。德國于1909年制定的反對不正當競爭法的修改本，列舉了10種應予制止的不正當競爭行為，同時還根據需要制定了相關配套的補充法律，如標準合同條件法、折扣法、調節一般業務條件法等。這些補充法律仍視反不正當競爭法為“市場經濟大憲章”。德國的反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了界定：“在商業交易中以競爭為目的而違背善良風俗者，可向其請求停止侵害和損害賠償。”1883年《保護工業產權巴黎公約》在隨后修訂的布魯塞爾版本中加入了關于不正當競爭的條款，即“違背誠實慣例的任何競爭行為，構成不正當競爭行為”。1926年波蘭頒布的反不正當競爭法以保護企業主的利益為主旨，并規定只有受到侵權或威脅的競爭者才有權提出訴訟。波蘭反不正當競爭法第1、2、4條之后經歷了1993年、1996年、1998年、2000年、2002年和2003年的6次修改，其立法的保護目的得以創新，即主要是保護公眾、經營者，尤其是消費者的利益，阻止并防止不正當競爭，其保護主體由原來單純的企業主擴展到三個群體。

綜上，國外不正當競爭概念歷經發展沿革，形成了不同的立法體例。經濟社會的持續穩定發展需要健全的競爭法規和政策，以使市場資源得以優化配置，使市場交易秩序健康穩定。

(二)國內關于不正當競爭的概念界定、立法沿革及與相鄰的關系

這一部分主要從概念界定、立法的歷史沿革和與相鄰法比較的視角討論我國不正當競爭的概念和內涵。

1．不正當競爭的概念界定

不正當競爭是指競爭者違反法律規定，以謀取非法利益為目的，采用不正當手段損害其他競爭者或消費者的合法權益，擾亂社會競爭秩序的競爭行為。不正當競爭一般發生在經濟領域，是反不正當競爭法的規制對象。從行為角度講，不正當競爭行為包含了市場混淆行為、商業賄賂、虛假宣傳或引人誤解的宣傳、侵犯商業秘密、違法的有獎銷售和商業誹謗。有學者從不正當競爭行為構成的四要素——不正當競爭行為的主體方面、主觀方面、客體方面、客觀方面進行分析，認為只有同時符合這四個要素才構成了不正當競爭行為，進而追究其法律責任。有學者將不正當競爭表述為在市場交易中所為、以競爭為目的、違反商業道德三個要件。有學者則將其理解為市場競爭行為、違反法律規定和競爭原則的行為、損害其他經營者的行為三個方面。

2．不正當競爭立法之歷史沿革

下面筆者將從縱向角度梳理不正當競爭相關立法的時間節點。在秦漢時期，朝廷規定了鹽鐵專賣等制度；到了隋唐時代，封建專制法律制度得到高度發展，特別是唐朝，成文法《唐律》已較完備；宋元時期，反不正當交易法規有了對市場管理開放、突破市場地域或交易時間的限制、設市易物、限制豪商大賈壟斷市場牟取暴利等的規定；而處于封建社會后期的明清時代，資本主義經濟開始萌芽，商品交換較為活躍的明朝有了《大明律》，清朝有了《大清律》，它們規定了抬價罰則、欺行霸市罰則、制造斛斗秤尺罰則、器用布絹不合規格罰則等涉及反不正當交易的市場管理法規；辛亥革命后以孫中山為首的南京臨時政府頒布的《中華民國臨時約法》也有關于反不正當交易的規定；之后，國民政府曾公布《組織法》《商業注冊暫行規則》《商業登記法》《礦業登記規則》《破產法》《交易所法》《商標法》《取締市場違法活動》《物價管理》等反不正當交易的法規；在共產黨領導的革命戰爭和建設社會主義時期，根據地和解放區一直都鼓勵和保護正當競爭，反對不正當競爭和奸商操縱，而且中央和地方都制定了各種法規，如《工商企業登記規則》等；新中國成立后、改革開放前，人民政府運用經濟和行政、法律等手段，加強反不正當競爭，打擊投機倒把等行為，發出了《關于嚴格管理大中城市集市貿易和堅決打擊投機倒把的指示》《關于打擊投機倒把和取締私商長途販運的幾個政策界線》等，并制定了《商標管理條例》，為反不正當競爭打下了基礎。

自從改革開放以后，我國社會主義商品經濟得到了高速發展，黨的十四大又將建立社會主義市場經濟體制確立為經濟體制改革的目標。自改革開放以來，我國一直對反不正當競爭和保護經濟主體平等、自愿、誠實而公平地開展競爭有明確規定。這些法律法規的特點就是反對不正之風，鼓勵正當競爭。它們包括：1980年10月國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》,1982年國務院頒布的《工商企業登記管理條例》,1984年12月中共中央、國務院發布的《關于嚴禁黨政機關和黨政干部經商、辦企業的決定》，等等。改革開放這30多年，是我國反不正當競爭法律制定、發展、完善的過程。民法通則、刑法、商標法、產品質量法、消費者權益保護法、專利法等均有對反不正當競爭的直接規定。除了這些法律法規之外，還有其他許多直接或間接的反不正當競爭的規定，這說明我國的反不正當競爭法規是隨著商品經濟的發展而逐步完善的。為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，1993年9月2日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過了《中華人民共和國反不正當競爭法》，該法于1993年12月1日起正式施行。

3．反不正當競爭法與相鄰法的關系探討

反不正當競爭法的調整對象是擾亂社會競爭秩序的不正當競爭行為。同時，反不正當競爭法也與知識產權法、民法和消費者權益保護法存在密切的聯系。

第一，反不正當競爭法與知識產權法。知識產權法與反不正當競爭法作為兩種看似沖突的制度設計，前者旨在保護專有權、專用權，后者則側重于打破專有和專用的局面。日本學者富田徹男認為，“從本質上說，知識產權是為了不讓競爭對手銷售自己的產品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權利。在實施這種權利的過程中，需要有主動購買自己產品的顧客和廉價銷售同樣商品的競爭對手”。

在我國，關于兩者之間的關系，學界有兩種立場：一是獨立說，認為反不正當競爭法與知識產權法各自獨立。馬文耀認為知識產權法不能涵蓋反不正當競爭法的全部，反不正當競爭法也不可能囊括知識產權法的所有內容；李順德將反不正當競爭法歸類為與專利法、商標法相平行的“第三工業產權法”;鄭友德、萬志前從商標權益保護著手，認為知識產權法和反不正當競爭法是并列與同位關系，它們分別有獨立的保護對象、規制方式、效力范圍和保護重點。二是補充說，他認為兩者之間是相輔相成的關系，認為反不正當競爭法作為知識產權法的兜底條款，發揮輔助和補充保護功能。這在我國亦是學界的主流觀點。

在總結我國相關學者學術觀點的基礎上，吳漢東認同上述第二種觀點——補充說，認為反不正當競爭法具有對知識產權提供保護的補充功能，這在德國法中被稱為是“競爭法上的智力成果保護”。知識產權法與反不正當競爭法中的權利具有本原權利與救濟權利之分，但兩部法律在功能目標與保護對象方面有相通之處。日本學者滿田重昭認為反不正當競爭法是商標法的補充保護法，即該法為不受商標法保護的未注冊商標提供補充保護。鄭友德認為反不正當競爭法與知識產權法在智力成果和工業成果保護上呈并列關系。謝曉堯認為知識產權法雖是一套具備形式合理性的法律制度，但制度建構極易陷于本質主義的泥坑，反不正當競爭法既有其財產法屬性，也有其行為法屬性，作為知識產權保護的制度替代，具有獨到的優勢，可以有效地將法律的形式理性和價值理性結合起來。

第二，反不正當競爭法與民法。從法律沿革角度追溯，反不正當競爭法與民法的關系始于法國法院1850年依其民法典第1382條對不正當競爭案件所做的判決。在這個判決中，法國法院首次使用了“不正當競爭”這一概念，法國民法典由此也被視為反不正當競爭法的母法。

繼法國之后，德國于1896年頒布反不正當競爭法，立法體現出與民法間的密切關系，在假冒商標、竊取商業秘密等方面表現明顯。對于反不正當競爭法中沒有規定的不正當競爭行為，適用德國民法典第826條和第823條第1款關于侵權行為的規定。從歷史起源來看，反不正當競爭法是在民法典第823條以下的一般侵權法基礎上發展而來的特別侵權法。

對于兩者之間的關系探討主要從法律性質、侵權法角度、合同法角度進行切入。首先就法律性質而言，反不正當競爭法與民法均調整平等主體之間的關系，同樣適用民法通則第4條“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償和誠實信用的基本原則”。其次就反不正當競爭法與侵權法之間的關系，不正當競爭在本質上是一種特殊的民事侵權行為，它所侵害的客體，如商業信譽和商品聲譽、企業名稱、商業秘密、商標權等，原則上也受到侵權法的保護。我國民法通則第120條規定“法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求排除損失”，相對于反不正當競爭法擴大了保護空間。再次就反不正當競爭法與合同法之間的關系，歐洲的“均衡自由”合同法學說認為借助公共權利，使合同的當事人不但能夠在形式上獲得身份的自由與平等，而且還要達到經濟利益的均衡，從而在本質上實現契約自由。

第三，反不正當競爭法與消費者權益保護法。反不正當競爭法明確規定“保護消費者權益”，但在實際操作中體現的是間接和深層的保護，而非簡單的直接保護。在競爭機制的作用下，經營者都能在增加供應品種、提高產品質量、降低商品或服務價格、改善售后服務等方面不斷改進并取信于消費者，這樣消費者的自由選擇權和公平交易權才能得到真正的保障，消費者的福利才能實現最大化。

廖義男認為，反不正當競爭法所保護的消費者利益是一種“反射利益”，即反不正當競爭法雖然可以產生保護消費者利益的效果，但僅是“附帶效果”，與消費者保護法直接以消費者利益之維護為其主要宗旨有所差別。鄭友德指出：消費者權益保護法與反不正當競爭法的保護對象不斷相互交叉滲透，在歐盟甚至呈現以反不正當競爭法取代消費者權益保護法的趨勢，歐盟商業行為指令的實施或許是這種變革的前兆。同時，我們可以看到德國現行反不正當競爭法第1條和第3條，首次將消費者作為受保護的主體，以強化對消費者利益的保護。當然德國反不正當競爭法對消費者權益的保護是抽象且間接的，由于并未實際確立消費者保護權，因此法律的保護形式決定了消費者個人無權取得起訴權。

二、適用領域及類型分析

不正當競爭適用于傳統的市場經濟領域，同時也在新型互聯網環境下產生巨大的影響，對其類型的分析在此主要以傳統類型為主。

(一)不正當競爭作用的領域

傳統領域的不正當競爭經歷了漫長的發展演變過程，現今逐漸擴展到了新領域中，包括互聯網等在內的新型載體都成為不正當競爭作用的環境。

1．傳統領域

競爭是商品交易領域發展運作過程中正常的發展狀態，而不正當競爭則是破壞市場競爭秩序的不良狀態。不正當競爭最早發生在經濟領域，主要是商業企業之間因為經濟利益而出現的正常競爭狀態。德國對反不正當競爭法的適用，主要是從保護競爭者、消費者及其他市場參與者免于受到不正當交易行為出發，同樣也保護公眾享有未受到扭曲的競爭之利益。依法學解釋論，德國的反不正當競爭法保護“誠實的工商業者”免受新的不正當競爭行為侵害，“該法與普通不法行為法相比，很少涉及一部新法域的相關規定，更側重于從立法上澄清該法的特征”，即保護從事市場交易活動的工商業者。

隨著經濟、社會、文化的發展，不正當競爭發生的領域日益廣泛，逐漸滲透到社會生活的各個層面，顯示出從私法范疇延伸的傾向，反不正當競爭法調整的領域也相繼擴大，對其廣泛性和靈活性的要求也日益加強。反不正當競爭法性質的演變和保護主體的多元化發展體現和要求法律調整范圍的擴展，包括主體范圍的擴展和行為范圍的擴展。

2．新型不正當競爭發生的領域

新型不正當競爭發生的領域主要在互聯網領域，網絡本身無時空限制、無“實體”要求、成本低廉、顧客與商家之間可直接互動的特點，促使不正當競爭在網絡環境中多樣態、高速率擴張。不正當競爭得以拓展需要借助互聯網平臺，而平臺競爭是網絡經濟的獨特之處，目前主要表現為技術平臺、內容平臺、銷售平臺、綜合平臺的競爭。

互聯網環境不正當競爭的特征可歸結為違法性、侵權性、危害性、多樣性與隱蔽性，筆者對于這些特征的描述主要是從不正當競爭行為的角度進行的。就違法性而言，其牽涉到違法行為與不正當競爭之關系，將違反反不正當競爭法之外的其他法律的行為即“違法行為”宣布為不正當競爭行為，從而由反不正當競爭法予以規制，是德國反不正當競爭法特有的制度。之所以稱之為“新型”，是因為它是互聯網技術日趨發展走向成熟之路上的插曲，這種新型不正當競爭正是利用互聯網發展中存在的技術漏洞而衍生的行為，這類行為可分為安全產品類、劫持流量類、熱詞服務類、搜索服務類、域名類、互聯網專車類、互聯網金融類等。

(二)不正當競爭的傳統類型概述

筆者將從概念層面借鑒其他國家對于不正當競爭的類型化進行區分。不正當競爭概念的界定、司法實務中的適用起源于德國，歷經百年沉淀，德國在司法實務中總結出一系列典型的不正當競爭類型，對其他國家的立法和司法具有深遠的指導意義。德國反不正當競爭法第4條不正當交易行為之示例中列舉了11項不正當競爭行為，理論中又將其系統歸納為9類，分別是：第一類，妨礙決定自由(第1項)；第二類，利用無經驗(第2項)；第三類，隱瞞廣告性質(第3項)；第四類，在促銷和有獎銷售中遺漏相關信息(第4、5項)；第五類，未明確說明參與條件或附獲得商品或服務條件的有獎競賽或博彩(第6項)；第六類，貶低或詆毀競爭者商業信譽(第7、8項)；第七類，模仿競爭者的商品或服務(第9項)；第八類，有目的地阻礙競爭對手(第10項)；第九類，違法(第11項)。

歐盟的不正當競爭行為主要規定于《不公平商業行為指令》第6條和第8條中，分別對錯誤誘導性行為和侵犯性商業行為兩種基本類型予以界定。同時，歐盟委員會在2008年頒布針對歐盟條約第82條“不正當競爭行為”的指導說明，該說明就禁止其行為對于共同市場上真實且未受扭曲的競爭造成損害進行具體操作說明，分別針對獨家交易(exclusive dealing)、合并買賣與搭售(tying and bundling)、掠奪行為(predation)和拒絕供給及利潤擠壓(marginsqueeze)。

美國《聯邦貿易委員會法》第5條既是美國《反壟斷法》的基本條款，又是美國反不正當競爭的聯邦制定法的淵源，像虛假廣告和其他侵害消費者權益的不公平交易行為都可以被納入該條規定。

日本的不正當競爭行為主要有5類，分別是商業混淆行為、侵犯商業秘密行為、虛假宣傳行為、商業詆毀行為和其他不正當競爭行為(包括代理人的商標冒充行為和不正當使用外國國旗、國徽及其他徽章和國際組織的徽章、旗幟及其他徽章的行為)。

中國的不正當競爭行為主要規定在反不正當競爭法第2章，共列舉了七大類不正當競爭行為，其中不正當競爭作用的傳統類型分別是商業混淆行為、商業賄賂行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密行為、有獎銷售行為、商業詆毀行為。

三、立法及司法現況

競爭法之立法目的在于保護消費者福利(consumer welfare)與促進經濟效率(economic efficiency)。德國、美國、日本在競爭法的立法及司法領域中已有的成果極具借鑒意義。

(一)德國

關于德國不正當競爭的立法和司法現況的討論將主要從立法沿革、立法體系和不正當競爭行為的類型三個層面展開。

1．立法沿革

德國的競爭法主要包括反限制競爭法、反不正當競爭法。其中反限制競爭法立法于1958年，60年間，歷經數次重要修正。最近的一次修訂，系2005年完成的第7次修法。本次修訂反限制競爭法，主要原因系在回應及配合歐體競爭法之發展，以使德國法與歐體法取得統一，增進競爭法適用之一致性，避免產生復雜性甚至不利德國事業之情形；同時也修改數項規定，以完善德國之競爭法制。反不正當競爭法有助于保護競爭者、消費者及其他市場參與者免于受到不正當交易行為。其同樣保護公眾享有未受到扭曲的競爭之利益。德國作為最早頒布不正當競爭法的國家，其立法沿革從1896年始歷經多次修正，其中，2004年曾進行全面修改，為配合歐盟《關于不正當競爭行為的指令》,2008年德國反不正當競爭法再次大修，將消費者納入受該法保護的群體中。

2．立法體系

作為分別立法模式的典范，德國競爭法的立法模式采用兩分法，分別是反限制競爭法(卡特爾法)和反不正當競爭法。前者調整內容對個體經營者的經濟權利進行限制；后者是從侵權法中抽離出來的一個分支，專門用于消除貿易壁壘，為相互競爭的經營者提供法律保護。德國不正當競爭立法采取“一般條款”+“類型化條款”的立法體系，將不正當競爭行為的具體類型分別列舉出來，并以一般條款兜底規制。

出于保持與歐盟共同體相協調的原則，鑒于《電子商務指令》《不公平商業行為指令》等的調整，德國競爭法也力圖通過修法達到群體、領域和范圍的協調。“違法行為”構成不正當競爭，是德國反不正當競爭法的特有制度。對于違反反不正當競爭法之外的法律在什么條件下構成不正當競爭，德國法院的立場經歷了從寬松到嚴格的發展變化。但近年來的判例表明，法院又重新走向寬松立場，有意識地利用該制度保護經營者、消費者利益。關于“不正當”的理解，德國有學者認為，判斷是否“不正當”，應以市場和競爭相關的視角為主，而非遵循倫理原則或法律原則，即新法中，“故意”或“明知”等主觀方面的定性，對判斷行為人是否進行了不正當競爭行為，影響會大大減少。

3．不正當競爭行為的類型

德國反不正當競爭法第3條作為一般條款規定：“禁止足以損害競爭者、消費者或其他市場參與者，且不僅非顯著地妨礙競爭的不正當競爭行為。”該條規定隱含了三項構成要件：“競爭行為”“不正當”“不僅非顯著地妨礙競爭”。具體內容是通過該法第4—7條的規定予以實現的。

第一，不正當交易行為之示例(第4條)，行為構成不正當的有：一是妨礙決定自由所采取的交易行為，其通過施加壓力、以不尊重人性之方式，或通過其他不適當的不客觀影響，而足以妨礙消費者或其他市場參與者之決定自由者；二是所采取之交易行為，其利用消費者之精神上或身體上殘疾、年齡、于交易上之無經驗、輕易信賴他人、恐懼，或受強制之地位；三是隱藏交易行為之廣告性質；四是在例如減價、贈禮等促進銷售的措施中，就此加以請求之條件，未能清楚且明確加以揭示；五是具廣告性質之懸賞贈獎或抽獎，就參加之條件，未能清楚且明確加以揭示；六是于消費者所參加之懸賞贈獎或抽獎，以其購買商品或使用服務為前提，唯懸賞贈獎或抽獎系在本質上與商品或服務相結合者，不在此限……

第二，引人誤解的廣告(第5條)，如其含有不真實之陳述，或就下列之情事含有其他足以欺罔之陳述，構成引人錯誤：一是商品或服務的重要特征，如可加以支配的存貨供應、種類、實行、優點、風險、組成、配件、制造或供貨或提供之程序或時點、適用性、使用可能性、數量、性質、顧客服務及申訴程序、地理來源或營業來源、使用后可預期之結果、對商品或服務進行測試后之結果或重要因素；二是銷售之動機，如特別價格優惠之存在，或計算出價格之種類及方式，或供給商品、提供服務之條件；三是事業經營者之人、特質及權利，如其身份、資格、地位、許可、會員資格或關系，其所獲得之獎項或殊榮，交易行為之動機或行銷方式。

(二)美國

關于美國不正當競爭的立法和司法現況的討論將主要從立法沿革、立法體系、不正當競爭行為的類型和代表性判例四個層面展開。

1．立法沿革

美國的反不正當競爭法起源于侵權責任法，還有一種觀點認為，早期的反不正當競爭集中在兩種不正當的競爭方式上：一是通過虛假標記等欺騙性手段，讓消費者在商品的來源或質量上產生混淆；二是使用違背合同和不正當手段來獲取有利于競爭的信息。隨著美國商業的發展和隨之而來的不良商業行為的發展，反不正當競爭法逐漸從侵權責任法中脫離出來，成為獨立的法律部門，到1977年美國法學會頒布《侵權法重述》第二版，已沒有將不正當競爭包含在內。立法者們認為不正當競爭已經不再屬于侵權法的范圍，應當單獨加以論述。1993年，《反不正當競爭法重述》頒布，之后經過修訂于1995年重新頒布，新修法對不正當競爭的內容進行了規定。

1997年到1998年之間，美國陸續出臺了從《網絡版權責任限制法案》《世界知識產權組織版權條約實施法案》《數字版權和科技教育法案》，到《千禧年數字版權法案》(DMCA)的一系列規制互聯網領域知識產權及其不正當競爭的法案。對不正當鏈接和網頁抄襲行為，白皮書和DMCA都規定網絡服務提供商要和行為人一樣承擔責任，認為減少任何類型服務提供商的責任都是不理性的。即將責任承擔范圍擴展到網絡服務提供商，減輕了行為人單純負擔責任的風險和壓力。

2．立法體系

美國的反不正當競爭法是從州法衍變而來的，1946年，聯邦商標法《蘭哈姆法》頒布，該法第43條第1款有制止不正當競爭的相關內容，該法從而成為與州一級反不正當競爭法并行的聯邦一級的反不正當競爭法。

美國規制不正當競爭的法規包括《謝爾曼法》《克萊頓法》《聯邦交易委員會法》和《HSR結合申報規定》等。針對互聯網時代的不正當競爭，美國政府于1995年公布美國知識產權白皮書，主要檢討了美國的知識產權法律制度是否適應信息時代的發展，分為法律、技術、教育和建議四部分。白皮書認為：解決信息發展環境中所面臨的知識產權問題，要在法律、技術、教育三方面進行努力，在法律方面最重要的是著作權法的澄清和調整。

3．不正當競爭行為的類型

依據美國司法界和學術界的一般看法，不正當競爭主要包括：仿冒(passing off)，包括對商標、商號和商業外觀的仿冒；虛假廣告(false advertisement)，對自己商品或服務的質量、功能、特征等進行誤導消費者的陳述；商業詆毀(commercial disparagement)，以虛假陳述的方式詆毀他人的商品、服務、商標、商號或商業信譽等；淡化(dilution)，包括淡化他人的商標和商號；盜取他人商業價值(misappropriation)，主要是指未經許可使用他人已經披露的商業信息，并且造成了對他人商業利益的嚴重損害；盜取他人商業秘密；侵犯他人形象權(未經許可而使用他人身份中的商業性價值)。

4．代表性判例

不正當競爭概念的建立與完善基于判例的積累。1956年，紐約州法院在判文中如此闡釋：“反不正當競爭法的理論基礎雖然是模糊的，但它的產生和成長壯大卻是清楚的。不正當競爭的法律概念已經演化為一個廣泛而靈活的理論，能夠適應社會形勢的變遷而不斷成長。一個完整地包容了所有不正當競爭行為的清單是不存在的。”1962年，加利福尼亞州法院的判文則這樣表述：“隨著產業和經濟狀況的劃時代變化，不正當競爭的法律概念也極大地變寬了。依據《侵權法重述》，這種變化一方面是由于依據公平原則所給予之救濟的靈活性和廣泛性，另一方面則是由于經營方式的變化和商業道德標準的變化。”

案例一：可口可樂案。被告“熱帶產品公司”就其生產的橙汁發布了一則電視廣告。其中，美國著名的奧林匹克運動員布魯斯邊擠壓一個橙子邊說：“這是純正的經過巴氏消毒的橙汁，來自于橙子。”隨后，布魯斯將橙汁裝入了標有被告商標的桶裝紙盒中，并伴有旁白：“沒有壓縮，沒有兌水，唯一的領先品牌。”廣告發布后，生產顆粒橙汁的可口可樂公司提起了虛假廣告的訴訟，要求對被告下達臨時性禁令，因為被告的橙汁在事實上經過了高溫消毒，而且在裝入紙盒之前經過了冷凍，絕非新鮮擠壓而成。

地方法院經過審理認定，被告的廣告不具有表面上的虛假性，因而駁回了原告下達臨時性禁令的請求。第二巡回上訴法院則推翻了地方法院的判決，認為被告的廣告具有表面的或者顯性的虛假，有可能讓原告遭受不可彌補的損失。

第二巡回上訴法院在判決中關注了熱帶產品公司和可口可樂公司在市場上的直接競爭關系，如果消費者受到熱帶產品公司廣告的誤導，認為盒子里裝的是未經加工的新鮮橙汁，那么可口可樂公司就有可能遭受不可彌補的損失，喪失相關的市場份額。

案例二：國際新聞社案。原告聯合通訊社通過派出記者或者采取其他措施搜集新聞，然后提供給成員報社，并收取一定的費用。被告國際新聞社也是提供和搜集新聞的通訊社，與原告具有直接的競爭關系。當時正值第一次世界大戰在歐洲激烈進行之時，兩家新聞社就提供歐洲戰爭的新聞展開了激烈的競爭。原告花費大量的錢財向歐洲派遣了很多記者，記者又花費大量時間和精力搜集新聞，通過電報發回美國。原告在獲得相關新聞后，按照規則提供給相關的報社并收取相應的費用。被告則通過某些報社的公告板或早版的報紙抄錄有關的新聞，或者原封不動照搬或者經過改寫后發給自己在美國中西部的客戶。由于中西部與東部的時間差，被告在中西部的客戶可以與原告在中西部的客戶同時出版報紙，甚至早于原告的客戶出版。于是原告提起訴訟：一是認為被告賄賂自己的成員報紙的雇員，以獲取新聞；二是認為被告引誘自己的成員報紙違反規則，向其提供新聞；三是被告或原封不動抄錄自己新聞，或抄錄自己新聞的實質內容。

法院審理認為：被告承認在這樣做的時候，以其特有的行為拿走了原告新聞的實質內容。而這些新聞是原告系統搜集和花費勞動、技能、金錢而獲得的成果，是原告可以銷售獲得金錢的成果。當被告盜用新聞并將之作為自己的東西來銷售時，是在沒有播種的地方進行收獲；被告將其銷售給原告成員的競爭者，是在他人播種的地方將他人的收獲物占為己有。剝掉所有的偽裝，這個過程相當于是在原告收獲利潤的關節點上，非法干預了原告合法的和正常的經營活動。盡管被告沒有負擔任何搜集新聞的成本，卻在競爭中獲得了特別的優勢地位。交易本身說明了問題。

該案確立了盜取他人商業價值的理論，深刻影響了美國的反不正當競爭法。

(三)日本

關于日本不正當競爭的立法和司法現況的討論將主要從立法沿革、立法體系、不正當競爭行為的類型和典型案例四個層面展開。

1．立法沿革

日本的反不正當競爭法律制度正式建立于1934年，其標志是1934年3月27日在日本國會中通過不正當競爭防止法。1947年，禁止私人壟斷及確保公正交易法制定，日本成為世界上較早建立起比較完善的競爭法律體系的國家之一。日本的不正當競爭防止法在1993年全面修改，2005年微幅修正。其制定與修訂主要是為了適應《保護工業產權巴黎公約》及《商標國際注冊馬德里協定》等國際條約的有關規定、解決因知識產權的保護而不斷出現的貿易摩擦問題、世界各國不斷強化對知識產權領域的法律保護以及國際經濟貿易關系不斷發展變化等客觀形式的需要而進行的。

日本的立法背景不同于中國，其不正當競爭防止法主要是基于適應巴黎公約的要求以及在國際市場上取得競爭優勢的需要而制定的；而禁止壟斷法是在占領國即美國的意向下制定的，是在以經濟民主化為基本政策的目的下制定的。日本不正當競爭防止法的立法目的在于保障企業經營者進行公正競爭及確實遵守與此相關的國際公約，采取防止不正當競爭、針對不正當競爭造成的損失予以賠償等相關措施等，為日本國民經濟的健全發展做出了貢獻。

2．立法體系

日本對于壟斷行為、限制競爭行為和不正當競爭行為采取的立法模式是分別立法，形成了反壟斷、限制競爭和反不正當競爭并存的立法模式。在日本，由關于禁止私人壟斷和確保公平交易的法律來規范“私人壟斷”、“不當貿易限制”(即“限制競爭”)、“不公正交易方法”三類行為，由不正當競爭防止法來調整其他不正當競爭行為，并以列舉形式對商業混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密行為、商業詆毀行為等15種不正當競爭的行為予以闡釋。一般條款作為保留項未在司法實踐中予以采用，學界對此的討論也異常激烈。很多學者認為法律無法將不同時期的所有不正當工商業行為均予以列舉，為及時應對因經濟和社會變化而出現的不正當競爭行為，應該規定一般條款。

3．不正當競爭行為的類型

日本不正當競爭防止法在第2條中規定了不正當競爭的情形，分別是：第一，將他人廣為需求者所知的對商品等的表示(指有關他人業務上的姓名、商號、商標、徽章，商品的容器或包裝及其他對商品和經營的表示，以下同)，作為相同或者類似的商品等的表示使用，或者將使用這種商品等表示的商品，予以轉讓、交付，或者為轉讓、交付目的而展覽、輸出或輸入，產生與他人商品或經營混同的行為。

第二，對自己的商品，使用與他人著名商品等的表示相同或者相類似表示的行為，或者將使用這種商品等表示的商品，予以轉讓、交付，或者為轉讓、支付目的而展覽、輸出或輸入的行為。

第三，將模仿他人商品(自最初銷售之日起超過三年者除外)形態[與該他人商品同種商品(如果不是同種商品，則指與該他人商品在性能、效用上相同或相似的商品)通常具有的形態除外]的商品，予以轉讓、出租或者為轉讓、出租目的而展覽、輸出或輸入的行為。

第四，以盜竊、欺詐、脅迫或其他不正當手段獲取商業秘密的行為(以下簡稱為“不正當獲取行為”)，以及對獲取的商業秘密的使用行為、披露行為(包括在保守秘密的同時向特定的人披露，以下同)。

第五，知道或者因重大過失未能知道有關商業秘密已經存在不正當的獲取行為，但是仍然獲取該商業秘密的行為，以及對該商業秘密的使用或者披露行為。

第六，在取得有關商業秘密之后，知道或者因重大過失未能知道該商業秘密已經存在的不正當獲取行為，而使用或者披露該商業秘密的行為。

第七，對保有商業秘密的經營者(以下簡稱為“保有者”)所示的商業秘密，出于謀求不正當競業或謀求其他不正當利益的目的，或者出于對保有者加以損害的目的，予以使用行為或者披露的行為。

第八，知道或者因重大過失未能知道對方是不正當的披露商業秘密(包括前項規定的披露行為，以及違反應該保密的法律上的義務而披露商業秘密的行為，以下同)行為，或者其商業秘密已經存在不正當的披露，而獲取該商業秘密的行為，以及對該商業秘密的使用或者披露行為。

第九，在取得商業秘密之后，知道或者因重大過失未能知道對方是不正當披露商業秘密，或者其商業秘密已經存在不正當的披露，而使用該商業秘密的行為或者披露該商業秘密的行為。

第十，在商品或者服務，或者其廣告，或者在交易使用的文書或信函上，對產品的產地、品質、內容、制造方法、用途或數量，或者對服務的性質、內容、用途、數量，作引人誤認的虛假表示，或者將該種表示的商品予以轉讓、交付，或者為轉讓、交付目的而展覽、輸出或輸入，或者作虛假表示提供服務的行為。

第十一，告知或者散布損害有競爭關系的他人經營上信用的虛假事實的行為。

第十二，在巴黎公約締約國內享有有關商標權利(限于相當于商標權的權利，以下本款中僅稱為“權利”)的人的代理人或者代表人，或者在行為日前一年是代理人或者代表人的，無正當理由，未得到權利人的同意而將與該權利有關的相同或者類似的商標，使用于與該權利有關的相同或者類似的商品或服務，或者使用該商標對與該權利有關商品的相同或類似商品予以轉讓、交付，或者為轉讓、支付目的而展覽、輸出或輸入，或者使用該商標提供與該權利有關的相同或者類似的服務。

4．典型案例

在日本，對不正當競爭行為予以規制的機構是公平交易委員會，其具有審查、審判與判決的權力。

案例一：著名Kodak(コダック)和コザック是否雷同。原告公司日本語名稱為“イ-ストマン·コダック·カンパニ”(Eastman Kodak Co.)(以下簡稱原告)，被告為特許廳。1975年12月24日，原告以羅馬字母“KODAK”制作了商標(以下簡稱商標一)，并指定使用于第一類商品“化學品、藥劑、醫療輔助品”。1979年5月10日，原告以“Kodak”羅馬文字楷書中，底色和文字為白色，美術化的“K”的部分為黑色制作了商標(以下簡稱商標二)。另外一個商標與商標字形相同，但是，底色和文字是黃色，美術后的“K”用紅色(以下簡稱商標三)，分別指定用于第一類“化學品”商品。該三個商標申請案都因為已有注冊在先的“コザック”商標指定使用在“化學品、藥劑以及醫療輔助品”，根據商標法第4條第1項第11款，被拒絕申請商標。為此，原告提出請求審議。被告特許廳認為該三個專利都可以叫“コダック”，兩個商標都是由四個音節所組成，第二個音節“ダ”和“ザ”雖然子音有差異，但是兩者的母音都是[a]，而且都伴隨著濁音，聽起來兩個發音很近似。該字母也影響其他的發音，兩者整體發音時，語感、語調極其相似，故視為會引起互相混淆。審議請求不成立，原告因此提起訴訟。

法院審理認為，兩者無混淆之虞，應準予注冊。法院認為本案申請商標是極為著名的商標，而且，引用商標也是極為著名。即使本案申請商標作為化學品并不那么著名，但是所指定使用的商品，或者以“コダック”進行貿易時，在貿易者之間，消費者之間對原告所制造、銷售的相關商品有普遍的認識，與引用商標所生產、銷售的商品的出處不可能產生混淆。因此，法院認定本案申請商標與引用商標不是類似商標。特許廳審議原告的商標不能注冊是違反商標法第4條第1項第11款規定，應取消該審議決定。

案例二：以GEORGIA注冊商標之合適性與識別性。原告可口可樂(Coca-Cola)公司于1975年5月10日以橫寫GEORGIA指定使用在第29類“茶、咖啡、可可亞、汽水、果汁飲料、冰”提出了商標申請，之后又將指定商標修改為“紅茶、咖啡、可可亞、咖啡飲料、可可亞飲料”,1978年4月25日被駁回申請，同年9月22日提出再審時，日本特許廳在1983年3月9日認為本申請案商標使用GEORGIA的文字，容易讓人聯想到美國東南部的佐治亞(Georgia)州，該州之紡織、織物等紡織工業的生產額在美國占第3位，其食品加工業也很發達。(如小學館發行之萬國百科大事典10世界地理、《簡明地名辭典外國編》三省堂發行等數據可以確認Georgia有關事項，但是，在該州現在有許多食品加工制造、銷售企業存在。)可以在《外國公司年鑒1981版》(日本經濟新聞社發行)的《美國食品編》中得到確認。因此GEORGIA文字作為本商標指定使用的商品，很容易讓需求者聯想到屬于美國佐治亞(Georgia)州制造生產的商品，基于上述的原因GEORGIA不具備作為識別其他商品的識別標識。所以，本申請商標只能表示商品產地而已，日本特許廳根據商標法第3條第1項第3款駁回原申請。沒有取消原決定之理由，決定本件再審不成立。原告為撤銷該決定向東京高等法院提出訴訟。

東京高等法院做出判決，本案不符適合性及識別性標準，駁回請求。

依據商標法第3條第1項第3款所述，申請商標時“以產地或販賣地為商標名稱”，此商品必須在該產地生產或販賣，貿易者、消費者認為該商品的確在該產地生產或販賣。原判決在適法性之考慮，“GEORGIA”足以誤導貿易者、消費者，認為美國佐治亞(Georgia)州生產紅茶、咖啡、可可亞、咖啡飲料、可可亞飲料，其判斷并無違法之處。換言之，“GEORGIA”商標正是商標法第3條第1項第3款所定的商標。可以說這觀點與原審判斷是一致，并且是正當的。在整個審判過程中沒有違法情況。總之，原審判決沒有相反的意見，上訴請求不能贊同。