一、常州某工程公司與某建設單位建設工程價款糾紛案

上訴人（原審原告）：常州市某建筑工程有限公司。

被上訴人（原審被告）：常州某科技股份有限公司。

（一）案例簡介

上訴人常州市某建筑工程有限公司（以下簡稱施工單位）因與被上訴人常州某科技股份有限公司（以下簡稱建設單位）建設工程施工合同糾紛一案，不服一審判決，向二審法院提起上訴。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明，2010年12月31日，建設單位與施工單位訂立建設工程施工合同一份，由施工單位承建建設單位“車間四”工程，合同工期150天，合同價款1923萬元。合同專用條款約定，本合同采用固定總價，在合同約定的風險范圍內不再調整，水電費已包含在合同價中，由承包人裝表計量支付；合同簽訂生效后7日內支付合同價款的10%，基礎完成經過驗收支付合同價的10%，每完成一層主體結構并通過驗收支付合同價的10%，四層主體結構完工支付至工程造價的60%，經審計部門工程結算審定后，付至審定價的70%，在工程竣工驗收滿一年付至審定價的95%，余款5%為保修金，竣工驗收后二年期滿付清。建設單位支付工程款合計付款1750萬元。施工單位合計開票1730萬元。2011年1月28日，施工單位向建設單位會計支付現金97萬元。2011年3月18日，施工單位向建設單位遞交《工程款支付申請表》，以完成工程一層框架澆搗工程量，按合同規定本期申請支付該項目工程進度款181萬元，請予以審查并開具工程支付證明。2011年4月3日，施工單位向建設單位遞交《工程款支付申請表》，以完成工程二層框架澆搗工程量，按合同規定本期申請支付該項目工程進度款181萬元，請予以審查并開具工程支付證明。2011年9月8日，施工單位、建設單位雙方出具增加工程審定單，確認增加工程審定價34萬元，該審定單備注欄內注明施工用電費未扣除，由建設單位另行扣除。2011年9月18日，建設單位出具情況說明一份，確認工程在2011年8月24日竣工驗收合格。

原審法院確定本案爭議焦點為：合同工程固定價格的認定。

施工單位代理人認為，合同明確工程固定價1923萬元不再調整，故合同工程固定價格應當以1923萬元為準，2011年1月27日建設單位支付的104萬元不是工程款，該款扣除7%稅金后以現金方式返還給了建設單位會計，至于付款申請的進度款來源是與建設單位協商好的。建設單位代理人認為，合同固定價雖然是1923萬元，但實際讓利后的工程款應當是1818萬元，從第一筆付款直至后五筆進度款按合同規定均應為工程款的10%，而實際付款181萬元正好是1818萬元的10%，另外，施工單位于2013年1月5日向我公司發送的傳真也自認工程合同價1818萬元，以上證據可以引證工程的最終固定價應為1818萬元，我公司于2011年1月27日向施工單位支付104萬元后再返還的行為也正好能證明這一事實。

原審法院認為，施工單位、建設單位雙方簽訂的建設工程施工合同合法有效，對雙方具有法律約束，雙方應該按照合同的約定承擔義務，享有權利。按合同約定，建設單位前六期工程款的支付均應為總工程款的10%，排除2011年1月27日的104萬元付款，其他六筆付款均為181萬元，與其相對應的總工程款為1818萬元，為此，法院書面通知施工單位法定代表人及工程經辦人到庭予以說明，但兩人均未能到庭陳述，法院做出有利于建設單位的解釋，認定雙方實際履行的合同工程款為1818萬元。2011年1月27日的104萬元付款已經以現金方式予以返還，不能視為實際支付的工程款，建設單位實際付款1646萬元，尚欠工程款207萬元。施工單位施工電費未扣除，按建設單位審定單記載，施工單位應付電費6萬元，該款應從欠付工程款中扣除。按合同約定，工程經2011年9月8日審定后，建設單位應支付審定價的70%，即1293萬元，建設單位至2011年9月27日實際支付1291萬元，尚欠17123.53元；至2012年8月24日，建設單位應支付工程審定價的25%，即461萬元，建設單位僅于2011年9月30日支付59694.73元，尚欠付455萬元；2013年8月24日應支付工程質保金5%，即92萬元。建設單位后期的付款均已逾期，依法應當按同期貸款利率承擔逾期付款的違約金。經計算至2013年11月22日，逾期付款的違約金為190282元，之后的違約金根據施工單位的訴訟請求，以欠付工程款為基數，按同期銀行貸款利率計算至實際付清之日止。工程款發票及電費發票，施工單位、建設單位雙方均同意開具，法院照準。綜上，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第七十七條、第一百零七條、第二百七十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，做出如下判決：①建設單位于本判決生效之日起十日內支付施工單位工程款201萬元，逾期付款違約金19萬元（計算至2013年11月22日），并承擔201萬元自2013年11月23日至實際付款之日按同期貸款利率計算的利息。②建設單位于本判決生效之日起十日內交付施工單位面額為60816元的電費發票，施工單位于收到工程款同時向建設單位交付面額為221萬元的工程款發票。③駁回施工單位其他訴訟請求。

上訴人施工單位不服原審判決，向二審法院提起上訴稱：原審法院對合同金額認定錯誤，本案合同金額應為1923萬元。本案《建設工程施工合同》經過招投標后簽訂，并且備案，合同約定的工程總造價應當作為結算依據。工程在2011年8月24日經竣工驗收合格，同時在施工過程中上訴人的工程量有所增加，增加部分的工程款經審定價款為34萬元。被上訴人建設單位對于應付的工程款并未按照合同約定足額支付，每次付款時應付金額均有所扣減，目前尚欠331萬元尚未支付。綜上，請求：①撤銷原判，依法改判；②上訴費用由建設單位承擔。

鑒于雙方當事人對原審查明事實均未提出異議，二審法院對原審查明事實依法予以確認。

二審中另查明，2011年1月17日，常州市建設工程招標投標辦公室向建設單位發出《常州市建設工程直接發包備案書》。該備案書載明：“經調查和核實常州長某公司車輛內裝產品集成生產產業化項目/廠區車間四的實際情況，該工程符合《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程施工直接發包管理暫行辦法》第二條第2項規定的情形，同意采取直接發包方式。”并同時載明了承包人為施工單位及工程地點、建筑面積、合同金額等相關情況。

二審法院認為，法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據；當事人對自身的民事權利有權進行處分。鑒于本案訴爭工程不屬于法律、行政法規規定必須進行招標投標的建設工程，雙方當事人實際以直接發包形式簽訂《建設工程施工合同》，施工單位上訴稱雙方當事人之間的《建設工程施工合同》系經過招投標簽訂、工程價款應當按照備案中標合同載明的價格計算，無事實和法律依據。結合施工單位向建設單位出具的《工程款支付申請表》載明工程款項目進度款為181萬元，施工單位從建設單位處收取104萬元后又以現金方式向建設單位返還等履行行為，足以認定雙方以自身行為一致認可本案訴爭工程款總價為1818萬元，并據此實際履行。該約定并不違反法律禁止性規定，二審法院對其效力應予認可。原審認定訴爭工程總價款為1818萬元，并據此認定建設單位尚應向施工單位支付工程余款221萬元及相應逾期付款違約金、利息正確。原審查明事實清楚，適用法律正確，應予維持。綜上，判決駁回上訴，維持原判。

（二）案例評析

本案中，主要爭議焦點是對建設工程合同固定總價的認定。以工程固定總價的認定為基礎，確定建設單位工程款支付是否存在拖欠現象及相應利息的計算。

就建設工程固定總價合同而言，我們做以下簡要分析。

1．固定總價的建設工程合同，應當設定明確的風險范圍

在建設工程領域，固定總價合同是發包人比較喜歡的一種價格形式。但是，由于建設工程本身比較復雜，如果要確定工程的固定總價，合同雙方必須首先明確固定總價的形成基礎，也就是風險范圍。通常情況下，按照先設計后施工的原則，固定總價的計算依據應當是施工圖紙，也就是我們常說的“藍圖”。在建設工程實踐中，往往是因為工期緊張，施工圖紙尚未完成，發包人就要和承包人簽訂固定總價的包干合同。這時，除能夠依據的招標圖紙外，合同雙方還應當就固定總價的風險范圍做出詳細的界定。否則，在雙方采用固定價格合同包干的前提下，經常會出現包而不死的情況，而且極易引發爭議。因此，在合同雙方選用固定總價形式的工程合同時，應當明確設定固定總價所對應的風險范圍。

2．固定總價的建設工程合同，也可以存在工程變更

固定總價形式的建設工程合同，僅僅是對雙方確認的風險范圍約定了固定工程總價。但是，對應超出風險范圍之外增加的施工內容，以及針對風險范圍以內減少的施工內容，應當允許合同雙方對固定合同價款做出調整。因此，我們在固定總價包干的合同條件中，往往也會設置工程變更條款。不過，值得指出的是，對于風險范圍以外增加的施工內容，合同雙方一般都會約定明確的工程變更價款計算原則；即使確實約定，按照交易習慣應當是依照工程定額按實計算增加的工程內容價款。但如果是減少工程固定總價風險范圍以內的施工內容，合同雙方往往缺乏約定，而為避免爭議，合同雙方應當事先協商確認工程價款的扣減原則。例如，按時計算扣減的工程價款，或者按照工程量的比例扣減工程價款等。當然，在比較極端的情況下，合同雙方會約定無論工程范圍增減均不調整固定合同總價。但是，對于這種情況，在實際工程變更量比較大的情況下，人民法院有可能會依據公平原則，以顯失公平為由，對固定工程價款做出調整。

在本案例中，對于工程總價的爭議，主要是由于施工方曾經返還建設單位價款而引發的對工程總的固定價款的爭議。而在工程實踐中，也經常會有建設單位為挪用工程貸款，而要求施工單位配合將工程總價人為提高。在本案中，法院對于施工方歸還建設單位款項的細節也未展開，同時有鑒于這種情況比較復雜，其法律后果也各不相同，甚至會涉及騙取銀行貸款罪等刑事責任，我們對此暫不做分析。

另外，本案例中涉及一個重要的法律概念，就是在建設工程項目依法不需要進行招投標活動時，合同效力的確定問題。正如我們之前的案例中曾經分析過的“黑白合同”的情況。在本案例中，由于系爭工程不屬于必須進行招投標的項目，因此，法院是按照雙方實際履行合同的原則進行認定的。盡管本案例中，合同雙方僅僅簽署了一份書面的施工合同，但是由于雙方當事人在實際履行過程中，以實際行為變更了合同價款，因此，依據上述分析的情況，法院認定本案中雙方約定的實際工程固定總價為人民幣1818萬元。