二、專業法學教育的含義

同樣，筆者在《普通法教育》中已對專業法學教育的含義做了比較詳盡的討論，本文不擬重復。本節首先陳述專業法學教育的目標及其應有內容，然后針對中國法學教育的弱點討論四個問題：技能的培育、學習能力的培育、法學教育的分工、專業法學教學的方法。

（一）專業法學教育的目標及其應有內容

如果律師需要原創性，需要思考能力，專業法學教育就應該培育能思考的人才。這根本就是任何一種教育的意義，如著名教育家邁耶（Mayer）先生說：“我們應該教授學生如何思考，［而不是］教授他們思考什么。”這不僅是學院派的意見，任何執業律師都會同意，成為成功律師的先決條件是擁有廣泛的，不限于某特定情景的，可按情景需要而轉移的技能。因此，以培育精英律師為目的的法學專業教育應該提供智能技能（intellectual skills）的培育，具體內容應包括以下知識傳授及技能訓練（先后次序不以重要性排列）：

① 對實體法的足夠知識；

② 認定法律問題和就法律問題構建有效和中肯切題的論證的能力；

③ 明智地運用一切資料進行研究的能力；

④ 明白任何法律的基礎政策以及社會環境的能力；

⑤ 分析和闡明抽象概念的能力；

⑥ 識別簡單的邏輯上和統計上的錯誤的能力；

⑦ 書寫和講述清楚簡明的漢語的能力；

⑧ 積極學習的能力；

⑨ 認定和核實任何與法律問題相關的事實的能力；

⑩ 分析事實和就被爭議的事實構建或批評某論證的能力；

? 對法律實務和程序的足夠知識；

? 具有高效率地適用法律的能力，即解決問題的能力。

以上的清單是綜合英美業界的要求及執業律師認為其需要的技能得出的結果。

（二）技能的培育

討論中國法學教育首先要討論技能，因為技能的培育是專業法學教育的核心，而中國法學教育的嚴重缺陷就是技能培育的全方位缺席。讀者可能認為全方位過于夸張，因為近些年來，有部分法學院引進了案例教學、診所教學等課程，但下文將論證這些課程并不能培育專業法學教育的核心技能，而法學界似乎還沒有意識到這個問題。從文獻上看來，贊成者與反對者都將專業法學教育簡單地等同于“律師技巧課程”“案例課程”、診所教育等。因此，在制定真正的專業法學教育方案之前，必須厘清：技能與知識的區別、智能技能與實務技能的區別。

1．知識與技能的區別

要說明這個區別，得借助布盧母分類學。布盧母分類學將學習的認知過程分為六個組成部分：知識、理解、適用、分析、歸納、評價。除知識外，其他五項都屬于技能。這些名詞的科學定義收在附錄一。這里列舉一些適用于法學學習的具體例子：

知識：學生能陳述，比如，物權的定義、過失訴訟的要件、自然法的理論。

理解：學生能用自己的文字表述，比如，《公司法》某一條文的含義。如果被告知《公司法》某一條文適用，他可以舉例解釋該適用及適用的后果。

適用：在未被告知的情況下，學生能找出適用的規則，然后將它適用于有關事實，得出結果。

分析：學生能夠識別給定文章的未言的假定并加以檢查；能夠識別因果關系；能夠察覺到作者的目的、觀點、思想和感情特征。

歸納：學生能夠就涉及多個部門法的糾紛，如合同法、侵權法、財產法、親屬法，提出一個解決方案。

評價：學生能夠找出給定作者在給定文章中的邏輯錯誤或不同文章中不相符的地方；能夠認定并評價某一法條對社會造成的影響。

如果按照上述的清單檢視中國法學生的認知，可以說法學生只達到知識和某程度的理解的水平，缺少對法律其他更高層次的了解。實務界一般投訴畢業生們“高分低能”。從畢業生求救的通信看來，這種投訴是指法學生不懂得適用法律，接到任務時，不能從滿腦子的法律知識中找出適當的內容加以適用。實務界往往就此認為法學生只懂理論，不懂實務。事實不然，法學生不懂的是理論，即他只懂得背誦理論而不懂得活用理論。這可說是技能的缺失，實務的不能。但說到底，是對理論真正了解的缺失。

另一方面，老師們對學生的畢業論文的投訴就是學生們不懂得分析、歸納和評價法律，只會陳述法條和復述別人的觀點，不懂得識別及組織不同的觀點來形成新觀點。這明顯是對理論了解的缺失。

對于這些學生，我們同時可以說他受到的教育在理論方面（即對理論的了解）和技能方面（即理解、適用、分析、歸納、評價法律理論）都有欠缺。彌補這個缺陷應該從加強學生對理論的了解著手，但是很多針對“高分低能”的情況而提出的改革建議卻錯誤地從加強“實務”課程著手，這是因為他們未能將不同的技能區分開來。

2．智能技能與實務技能的區別

筆者認為律師需具備的技能可分為智能技能和實務技能。智能技能是指使用符號的能力，是一種程序上的認知（procedural knowledge）。如果說知識（knowledge）是知道什么（knowing what），智能技能（intellectual skills）就是“知道怎樣”（knowing how）。在法律專業的范圍里，這個“知道怎樣”不是指“知道如何與人打交道”，而是指知道如何使用“符號”，即載著法律概念及規條的文字，也就是布盧母分類學的二至六層認知過程。

智能技能與實務技能的區別從英國律師業開列的技能清單可以清楚看出。英國律師公會于1988年發表的改革報告中列出24項律師需要掌握的技能。列在首端的12項已在上文列出，其后的12項可稱為實務技能，如下：

? 草擬法律文件的能力；

? 在不同場合發表有力的口頭或書面論證的能力；

? 對專業及道德標準有足夠的知識；

? 在不同場合與客戶進行有效溝通的能力，例如：

（a）協助客戶明白法律以及法律問題

（b）與備受困擾的客戶交往

（c）了解客戶的不同經濟、教育、社會背景，及

（d）了解少數文化的特殊需要

? 在引導客戶提供資料的同時與他建立良好關系的能力；

? 協助客戶明白可供的選擇以便他作出明智的選擇的能力；

? 與客戶對手或其代表進行有效的談判的能力；

? 衡量何時應該將客戶轉介給法律專業以外的專業人士，向客戶提出建議而無損于客戶對其信心的能力；

協助客戶控制常常伴隨著民事或刑事法律程序的強烈情緒的能力；

向客戶以非法律術語的語言提出建議，而盡可能避免煽動當事人之間的反感的能力；

與牽涉在同一案件或領域的其他專業人士合作的能力，及

對有效組織及管理技能的足夠知識，包括現代技術的使用。

以上12項技能涉及法律，但它們的核心是處理業務中的人際關系。這一點在對待客戶的“臨床態度”（第16、17、18、20、21、22項）或辦公室管理的技能（第24項）上相當明顯。在諸如草擬法律文件（第13項）或談判（第19項）等方面，人的因素表面上看比較淡化，而事實上這種工作需要更豐富的人生閱歷。青年律師談合同的時候最常犯的錯誤是企圖將合同弄得一清二楚，殊不知，法律文件好像人生一樣，也是難得糊涂，只有糊涂才能成事。而何時何事糊涂，只能是經驗之談。

處理符號的能力，即智能技能，是處理這種業務的必要但不充分的條件。智能技能加上處理人際關系的能力，即實務技能，才能成事。兩種技能是可以區分的，兩種技能的不同培育方法留在最后一小節里討論。

（三）學習能力的培育

1．“終身學習”的思維

上文專業法學教育應有內容第8項，積極學習的能力，也是中國法學教育的一個盲點。海外教育界提出的一個口號是“終身學習”，當然在實踐中，很多時尚的課程都是泡沫，不值一哂。因此，盲點也不無用處，但是完全欠缺“終身學習”的思維是一個更嚴重的問題。

之所以說“終身學習”的思維是中國法學教育的盲點，是因為筆者聽過一種反對本科課程教授其他學科的意見，其認為法學是極其淵博的，用七年的時間也學習不完，因此不能分出時間學習其他學科。這種理念的前提是法學院應該將所教授的法律內容最大化，但這是值得商榷的。法學確實是淵博的，不僅七年學習不完，終生也學習不完。因此，學院里的教育任務不應是將一切現存內容傳授給學生，而是裝備他日后終身自學。如朱蘇力教授說，法學院的目標應該是使畢業生“能夠在無須課堂教授的情況下也能依靠自身的通過法學教育培養起來的素質和基本知識迅速理解和運用新法律”。可惜的是，法學界好像還未達成這一共識。

2．扎實的知識、技能基礎

為自學目的而言，一個扎實的知識、技能基礎是最好的法學教育。上文已指出中國法學教育在智能技能方面的缺陷。在知識方面，中國法學教育存在著兩種缺陷。一是基礎性不足；二是覆蓋面不廣。

基礎知識的欠缺是師生互動造成的。一方面，同學們忽視扎實根基的重要性。他們（甚至一些沒有執業經驗的教授們）往往追求最新的，最“前沿的”知識，而不屑學習基礎知識。例如，沒有學習好公司法、合同法、財產法，沒有學習過證券法的同學卻選讀證券期貨法。他只可能從這個課程學習到一堆術語，一堆期貨的名稱，現有簡單的期貨內容，但精英律師執業所需的改造、創造新期貨的技能，肯定與他無緣。

為甚么會出現這種現象呢？除了對知識的非理性渴求外，這種行為可能是建立在對知識、其運用及其價值的誤解上。當同學發現在現實生活里，他很難直接原裝使用在法學院學到的法律概念，同時又發現現實生活里有很多在法學院里沒有接觸過的新事物的時候，他可能會得出法律知識不重要，或者法學院應該教授最新知識的結論。其實，法律知識是很少有“原裝”、直接使用的。如果問題這樣簡單，它根本就不會出現在律師面前，出現在他面前的問題需要運用不同的法律單元的組合來解決，而解決問題的能力就是找出并組合適用不同的單元。有一肚子的法條但找不到適用的是學習（教學）不到家的現象，而不是知識無用的例子。

關于新問題，以為新問題需要新知識來解決的想法，其前提仍然是認為知識可以直接套入并解決問題的誤解。在實務上，碰到新問題時，最重要的是對它進行基本結構分析，即回到最原始、最古老的基本原則。當然，有時新問題要求將目前的法律解構，然后再重構新規則，即制造新知識，但這種工作要求律師對原有的法律，特別是基本原則，有透徹的認識。關鍵仍然是扎實的基礎知識。

基礎知識比任何“前沿性的”東西更重要，在校時“前沿”的東西，到畢業時或許已經過時了，沒有基本性的知識學過或沒有學過都沒有太大關系。然而，學生對“前沿”知識的非理性追求，也多少影響著教學。教師們未能抱“非不能也，實不為也”的態度來拒絕“前沿”的泡沫課程，卻讓“前沿”課程占據了基礎課程的位置。

此外，法學教育仍然受到歷史上的過早過細的?；瘍A向影響。雖然有些法學本科課程已在名義上廢除了專業，但在實踐上仍然保留著“方向”及“課程組”。結果就是“偏食”或盲點。然而，今天的法律環境復雜，任何一個問題都涉及多個“專業”。沒有全面基礎知識的畢業生如何能從各專業的法律中抽出可適用的規則來解決問題呢？法學院所提供的基礎知識教育在廣度、深度上都有欠缺。

3．學習的方法

此外，法學課程普遍缺乏培育學習方法的思維。教育家發現對學習與認知的發展有重大影響的是“超越”認知（metacognition），這種認知是專家與非專家，成功學習者與非成功學習者的區別。“超越”認知的定義有些含糊。有人將它定義為“思考思考的能力”，即自知及自律的能力，能夠對本身的活動進行反省，進而加以控制的能力。也有人將它定義為對認知的認知。在學習方面，可以定義為學習學習的能力。具有這種能力的學生能夠了解本身的能力范圍、注意本身的理解程度、分配時間與精力、糾正學習上的失誤。掌握這種能力的學生學習得更成功，這似乎是不言而喻的，也是被證實的。

那么，教師的任務就是培育這種能力，激勵學生使用這種能力。這也是教學任務中最艱難的一環。知道并不一定做得到，但至少教師應該心存這個任務，應該提供環境讓（甚至強迫）學生探索出本身的學習方法，不應該過分遷就學生走快捷方式的要求，不應該輕易或過分“答疑”。

（四）法學教育的分工

法學教育是一件艱巨、復雜的事業。按照現代化的要求，理應出現分工的情況。本節討論兩種并行的分工方法。

1．精英教育與非精英教育的分工

（1）不同的入行途徑

中國大專院?，F在提供很多不同的法律課程，大學里的法學院只是其中一個供應方。同時，法學學位不是參加司法考試的先決條件，因此公民有各種各樣的進入法律行業的途徑。

對這種形勢，有意見認為應該取締大學法學院學位課程以外的途徑，將全國的法學教育統一起來。筆者認為問題不在于課種繁多。眾多的入行途徑有它不可替代的優點。其一，它方便了上向流動能動性（upw-ard mobility），為那些不能在中學畢業后在大學里逗留四年到七年的人提供一個入行的途徑，這種方法對維護社會公平乃至安定，對豐富律師業的人才都有好處。其二，它可以滿足社會對法律服務的不同層次的要求。在復雜的社會里，法律服務可分為多個不同層次的領域。在某些地區，某些領域，人們需要的法律服務比較簡單，律師無須經過七年的大學教育也可以提供，多途徑的入行制度就能讓一些希望從事法律服務，但又沒有機會或能力接受七年大學教育的人得以執業。如果將全國教育統一起來，這種服務需求就可能得不到滿足，或因為受過教育的人不愿提供這種服務，或因為他們收費過高，需要服務的人負擔不起。因此，課種繁多不是問題。

問題在于多種入行途徑未能分工，大學法學院，甚至精英法學院，無法體現出其優勢，這是法學院的尷尬。最能說明這個問題的現象就是司法考試的合格率。自從2002開始舉辦統一的司法考試以來，三年的合格率分別為7.9%、11.1%、12.3%，平均為10%。這是相當低的合格率。

司法考試合格率低可以有很多原因，如人為抑制律師人數的措施、考核設計不當、考生水平低。在中國急需律師的環境里，應該不存在抑制律師人數的動機。那么，是考核設計還是考生水平方面出了問題呢？在考生水平方面，又會是什么問題呢？考生水平低不一定是壞事，這可能是一個寬入嚴出的政策所致，即應考資格低，讓大量的人參加考試，但考試要求嚴格，合格率自然變得低了。這種低合格率有可取之處，也就是方便上向流動能動性，讓更多“平民”有當上律師的機會。明顯的例子就是美國加利福尼亞州和紐約州。這兩個州的律師資格考試的合格率低是有名的。2004年，在加州七月的考試，首次應考生的合格率是63%，在紐約的首次應考生的合格率是77%。加州的詳細資料（2003年）證實存聞，即大部分的不合格考生都是夜校生、自修生。大學法學院的畢業生的合格率相當高：

加州還有一組資料顯示每所法學院的畢業生的成績，按照美國新聞公司的排名，在加利福尼亞州的排在全國首20名的法學院的畢業生首次合格率是88.8%，其他在加利福尼亞州的美國律師公會認可的法學院的畢業生的合格率為66.6%，在加利福尼亞州以外的排在全國頭20名的法學院的畢業生合格率為81.54%，其他法學院的合格率為50.27%。

以上的資料顯示，美國法學院畢業生比非法學院畢業生占優勢，精英法學院相對于非精英法學院也體現了它們的優勢。與此同時，其他的入行途徑提供了上向流動性，各種入行途徑有各自的功能，組成一個成功的分工制度。

反觀中國，法學院，特別是重點法學院的尷尬就突顯出來了。筆者找不到公開的資料展示各法學院學生與非法學院考生的成績，但是這些資料肯定存在。軼聞稱，官方不愿意公布這些資料，因為其對重點法學院會造成不良影響。法學界的解釋似乎是，法學院所教授的（理論）內容太深奧，法學生不能適應簡陋的司法考試，因而吃虧了。從美國的資料看，這個理由很難站得住腳。美國精英法學院只教授理論不教授法律，這是公認的，但是它的畢業生可以在短時間內惡補法條后通過考試，即法學院裝備好學生，他們能夠迅速地掌握﹑運用新材料。中國精英法學院畢業生身經百戰，在惡補后不能順利通過司法考試，很難以學生水平過高來解釋。中國法學院畢業生的司法考試合格率不高，這個現象說明要么考核設計出了問題，要么法學教育出了問題。若是前者，法學院有義務與司法部溝通改良試題，若是后者，法學院更有義務正視問題，尋求解決辦法。

（2）精英課種與非精英課種

如前所述，課種繁多不是問題。問題是各種課種的目標不明。就以大學的法學本科、法學碩士、法律碩士學位課程為例，外人很難看出它們之間有甚么區別。法律碩士與法學碩士的入學程度難以區分。當然，法律碩士學生沒有學習過法律，但是也有些法學碩士生沒有學習過法律。如果說，法學碩士是培養研究型的人才，本科及法律碩士是培養實務型的人才的話，畢業生的出路顯示這種區別不當，因為所有畢業生大多數集中于實務崗位，包括法學碩士畢業生。與此同時，直接由法律碩士考博的也大有人在。

再檢視三個學位的課程，課程名稱一致并不奇怪，但課程內容的差別卻難以體現出不同課種的道理所在。

此外，雖然中國法學院分重點法學院與非重點法學院，但它們所設的課種、課程也是大同小異的。這種現象顯然與律師業高度的分工不協調。長期研究法學教育的加拿大約克大學前校長，阿爾圖法學教授倡議將對非精英律師的要求降低，對精英律師的要求提高。他說：“關鍵是，其前途屬于截然不同的專業角色的律師不應該得到一個統一的，沒有區別的，隨機性的對其專業任務的準備。”

課種不分的惡果是明顯的，就是高不成，低不就。為了遷就能力差的學生，課程內容不得設得太高。其結果就是，一方面，“優秀學生不僅失去在競爭壓力下產生的進取心，也失去了本來可以獲得的更高水平的教育”。另一方面，能力低的將來從事低端事務的學生所受到的智能教育是超過其業務需要的，但又缺乏他所需要的實務教育。

綜上，中國應該保留現存的各種入行途徑，而任由法學院本身形成各自的特點，特別是容許重點法學院創新，成為真正的精英法學院。

2．學院與執業界的分工

回顧律師需具備的技能，最自然的分工是法學院負責智能技能的培育，執業界負責實務技能的培育。這也是本文的建議，理由有二：

其一，執業界是教授實務技能的更好人選。如前所述，實務技能盡管也涉及法律，但更多的是涉及人情世故。實務技能只能在生活中學習，最好的教師不是在象牙塔的教授們而是在戰（市）場上的執業界。這是英美學界、業界的共識（美國確實也有聲音要求法學院教授實務技能，下文會加以討論）。

其二，即使法學院的教師都是具備豐富執業經驗的現役律師，在法學院教授實務技能也是不妥的。這樣做等于否定法學院的存在理由，是不符合效率的做法。眾所周知，美國法學教育原來是學徒制，法學生追隨執業律師，所受的教育是低端的模仿式教育。美國推行專業學院教育之初，并沒有法律后盾。法學院教育是自愿的，法學院以市場的力量吸引到學生，而法學院所提供的，學徒式教育不能提供的，就是法律理論、思考的教育。如果開設一所法學院，又在法學院里進行學徒式教育，便是多此一舉，浪費資源。

所以，應該問一問，今天是否需要法律理論、思考教育。答案是肯定的。實踐的最佳指導是理論。執業內容愈復雜，法律理論愈重要。因此，美國主流的意見仍然是正確的，法學院應該著重智能的培育，只需生產毛坯，它的任務只是“保證當學生離開母校時，他對法律的主要范疇的結構有扎實的基礎，他有能力在這個基礎上按照他執業的要求繼續發展”。業界應該承擔義務進行加工，使這些畢業生成為稱職的律師。當然，這需要各方充分合作。

那么，美國的另類聲音又是甚么呢？對中國有甚么啟示呢？對美國法學院的批評從未間斷過。要從中吸取教訓，應該區分至少兩類批評。一類批評者屬于高端執業者，他們指責法學院不再教授研究方法或法律推理方法，以致法學畢業生不能很快地投入工作。應該看到，這類批評并不要求法學院教授實務技能，他們抱怨的是法學院沒有做好智能技能培育的工作。

另一類批評者則明確要求法學院提供實務技能訓練，其要求不無道理。這是因為美國執業準入制沒有實習的要求，也就是說，法學生五月畢業，七月參加執業資格考試。通過后八月就可以走馬上任，或者甚至開所。對于加盟大律所的學生來說，沒有實習階段只有好處，因為大律所自然會提供培訓，又不能因為新來者只是“實習生”而降低待遇。但是，對于加盟小律所或自己開業的學生來說，欠缺實務技能對其本人或其隸屬的律所都是不利的。但是加設實習階段也不一定是個好的解決辦法，因為一方面小律所沒有足夠資源提供培訓。另一方面，學生希望可以立即賺錢。因此，就出現了對法學院提供實務技能訓練的要求。

反觀中國，中國法律規定必須實習一段時期才能獨立執業。所以，在制度設計上已經要求執業界參與培訓，高端執業界可以而且應該擔負義務。但是低端業界同樣欠缺提供培訓的資源，以致要求“實習生”立即投產。這樣的學生，如果在校時沒有學習實務技能，他本人、其隸屬的律所及其客戶都會遭受傷害。

如何解決以上問題呢？筆者建議首先將法學院分為精英法學院、非精英法學院（暫不討論由誰如何區分）。非精英法學院應該引進一定分量的實務技能培訓，精英法學院應該集中資源提供智能技能培育及法律知識傳授。如果大量的精英法學畢業生不能在畢業后一段合理時間內成為稱職的執業律師，我們可能需要改革法學院的教學方法，但不應該置換它的教學內容，教授一些可以而且可以更好地在律所中學習的東西。

（五）專業法學教育的方法

上文強調技能的培育是因為中國法學教育欠缺這方面的意識，但是專業法學教育并不僅限于技能的培育，即使是智能技能。專業法學教育應該培育有能力的律師，而能力等于“知識＋技能”。以下討論兩者的教學方法。

1．技能的培育方法

上文提及技能培育在中國法學教育的全方位缺席，其主要原因是教學目標及方法不當。中國有各式各樣的課種，但是不同課種的課程卻大同小異，重要的原因在于它們的強大共通點，就是它們都旨在傳授知識。當然，不同的課程，不同的老師的側重點會有不同，有些課程著重法條，有些課程加入了案例，有些課程著重理論，但是無一例外，它們都是傳授知識的課程，它們之間的區別僅在于知識的內容。

可能因為教授們沒有區分智能技能和實務技能，他們一般沒有需要培育智能技能的意識，以為只要將法律理論（包括其本人或其他人的評論）講清楚，學生熟讀后就會自然而然地懂得怎樣適用。過去，在大學生本身智商極高、社會節奏比較慢的年代，“熟讀唐詩三百首”的方法可能是對的。但是，在大學教育普及的年代，在時間迫人的年代，如果希望學生在短短數年間掌握分析、適用法律理論等技能，就必須進行技能培育。

從培育技能的角度看，法學院的教學方式——講課是不當的。教育學的共識是講課不能培養技能，唯一的培育方法是讓學生在教師介入的情況下不斷地練習。筆者常常舉的例子有，如果希望學會游泳，除了入水練習外，沒有其他途徑。不愿意入水的人（如本人），無論他多么努力聆聽關于游泳的講課，多么努力做筆記，多么成功地考筆試，他也不會懂得如何游泳。

雖然游泳是體能技能，但其道理同樣適用于智能技能的學習，而最容易說明問題的就是數學的學習。此外，可以用邏輯學課程為例說明。中國大多數法學生都修讀過邏輯學，都知道三段論，然而這個認知只限于在“知識”層面上，即他能復述三段論的定義、構造等。他對邏輯學的認識不足以讓他識別簡單的邏輯錯誤。他不懂得構造、解構三段論，他不懂得從小前提和結論推導出大前提并加以檢查。復述三段論的定義等是知識，構造、解構三段論是技能。知識可以用講課傳授，技能只能從練習中學習，法學院的講課教學方法根本不能教授技能。

技能培育的唯一方法就是練習。因此，法學院必須提供給學生練習適用、歸納、評價法律及練習“超越”認知能力的機會。因為精英法學院關注的是智能技能，即符號的運用，練習的材料仍然是文本。練習的含義是在沒有告知學生前，讓他自己去做，而從做的過程中領悟出希望他學習的內容。希望他理解文本，就先讓他說出（口頭或書面）他理解的是什么。希望他懂得適用法律，就給他一些虛構案情，讓他尋找適用法律并加以解決。希望他懂得評價法律，不能告訴他老師或其他學者的評價，這只是灌輸評論知識，必須讓他從文本中自己發現材料之間的聯系，自己作出推斷、釋義和評價等。

但僅僅練習是不夠的，甚至是有害的，這是因為個人保留的知識是他本人產生的，如果學生在練習時發生理解錯誤，他就會學習到錯誤的東西。這種錯誤一旦形成是很難糾正的。因此，技能培育要求校方不僅提供給學生練習的機會，還必須提供教師實時指出錯誤，給學生重新再做的機會。

此外，學生需要的練習機會不是一次兩次而是無數次。學習技能需要做的是不斷的練習，直到一項技能達到自動化的程度。

技能的培育方法對教育資源提出在量和質兩方面極高的要求。量的要求容易明白。為了培育技能，課堂上的方法必須是討論的方法而不是講課的方法，而討論課要求小組教學。這就自然提高校方的薪津開支。

質的要求源于技能練習的風險。一方面，練習作為學習方法的優點在于它能延長記憶力，并且能夠轉移。另一方面，如果學生在練習過程中犯錯而得不到糾正，這個錯誤會自我復制，漫延“終身”。因此，培育技能對老師本身的能力要求極高?？紤]到在學生起始學習技能的關鍵時刻錯誤學習的嚴重性，教師必須有深厚的理論底蘊，師源可能是精英法學院的精英畢業生或具豐富精英執業經驗的律師。

以上都是在設計中國法學教育方案時應該注意的地方，即需要重視練習技能的需要，更需要注意教授技能的教師的智能能力，避免重蹈美國的覆轍。

2．知識及其傳授

應該指出，知識作為手段和目的都具有價值。作為手段，知識是學習智能技能的必要條件。例如，如果希望學習適用法律，學生必須先有一定數量的法條在他的記憶中，適用技能才有用武之地：即從記憶中挑選合適的法律套入給定的事實，得出答案。作為目的，知識本身具有價值。任何專家都需要有一個龐大的組織良好的數據庫：“思考的習慣不能代替對有關課題的豐富知識。”

教授知識的最具效率的方法就是講課。因此，“對大學清一色的使用講課方法表示詆毀，這是有理的。但是，全面詆毀大學使用講課方法肯定不合理”。法學院應該有意識地利用講課方式。在學生已經掌握了法學的智能技能后，再使用練習的方法學習其他課程是低效的方法，因為通過這種方式得到的知識量很少。在這種情況下，應該改用講課方法以使學生在最少的時間內到最大量的知識。

但是，在保留講課作為部分課程的教授方法的同時，應該承認講課方法的局限，除了它不能培養更高層次的技能外，它也不能保證學生會學習到正確的知識。這是因為學生學習到的不是教師所說的，而是學生本人所聽到的，而他聽到的是經過他本身釋義的。他再將對老師的話的釋義構建入他的心理圖式加以保留。那么，他構造并保留錯誤的知識的風險就存在。因此，講課應該以小組輔導班作為補充，在這些輔導班上，學生對材料的理解至少可以得到查核和糾正。

3．診所教育等模式

上文提到，贊成專業教育的法學人往往提倡在傳統課程外開設不同的“律師技巧”課程。那些教授諸如談判、法律書寫等屬實務技巧的課程，按照以上的論證，應該更好地在實習階段學習，本節不擬再討論。本節探討三種特別容易引起誤解的課程：案例教學、模擬法庭、診所教育。這三種課程都有特殊價值，但都不能彌補中國法學教育所欠缺的智能技能培育。

（1）案例教育

在課程中引用案例有很多優點。首先，案例的生動性和趣味性會激發學生的興趣。其次，具體的例證對學生理解抽象的原則有所幫助。因此，在幾乎任何學科的講課中，教師都會舉例說明。但是，應該指出，這種“案例教學”方法不能培育高層次的布盧母技能，如適用、分析、歸納、評價法律。

將上述的“案例教學”誤解為專業法學教育的起因可能在于對哈佛模式的英語表述：case method。Case method指的不僅是學習的內容，即案例，還包括教授的方法，即所謂的蘇格拉底方法。這種方法要求學生自己領悟出案例的內容，教師只是從旁引導。這種case method確實可以培育較高層次的布盧母技能，包括適用、分析、評價等技能。而以講解方式教授案例不是真正的案例教學。

從文獻上、觀察上看來，中國近些日子引入的“案例教學”似乎更近似于“例證”教學，它不是真正的案例教學。例如，有學者這樣描述中國的“案例教學”：“教學實踐中，無論授課對象是碩士生還是本科生，在給學生討論案例前，應先給他們講述案例將要涉及的有關知識，讓他們先有這方面的理論，然后再結合案例進行分析，從而加深對理論的理解，并學會實際使用?！?img alt="石靜遐：《在法學院引入案例教學法的若干思考》，載《對外經濟貿易大學學報》，2000（2），60頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/DADC55/15477638905571106/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751512860-hS4SNYt3CSARU90rXtCGEFBSl7EiFIPZ-0-95be1a5acb553a2071ca24f0f6e4e35f">即使更注重技術的意見也表述了由教師評述的觀點。因此，不應該將中國實踐中的“案例教學”等同于智能技能培育。

（2）模擬法庭

作為教學方法，模擬法庭的優點首先也是引發學生的學習興趣。其次，作為學生活動，模擬法庭比賽能讓學生學習組織活動，團結合作。這些都是不容忽視的優點。但作為培育智能技能的方法，在實踐中模擬法庭教學有以下的缺點。

首先，模擬法庭要求的技能是復雜的智能技能。教育學的教誨是：“智能技能的重要特征是學習任何一種技能之前必先學習更簡單的技能。”學習簡單的技能不是指能背誦規則，而是能夠不假思索地使用該技能，以便頭腦有空間學習（或使用）更復雜的技能。因此，在使用模擬法庭教學方法之前應該有一系列的學習，學習好案例、制定法、文獻的理解、適用、分析、歸納、評價的技能，再以模擬法庭的方法學習將個別組成單元的技能一并使用。但是，在中國的實踐，模擬法庭方法往往是在沒有建設好基礎前就使用，對于沒有基礎知識及技能的學生，要勉強在短時間內論證一個復雜的問題，他只能采取快捷方式惡補，這樣的方法學習到的法律內容不會久留，因此對學生沒有長遠好處。更壞的是這種方法如果得到鼓勵會養成壞習慣，而這種壞習慣會保留下來，貽害一生。

其二，即使學生在參與模擬法庭之前已掌握基本的知識及技能，模擬法庭作為學習方法也存在著問題。這是因為它所需要的時間使然，高年級的學生無暇參與，參與者大多數是低年級的學生，他們如果掌握了一些基礎知識及技能，這也是初級階段。在這個階段他應該學習客觀地綜合使用法律解決問題，但模擬法庭卻要求他偏向一方地使用。這也是一種惡劣的學習模式。

其三，上文指出，技能培育需要練習，但不能僅僅由學生練習，而是必須在教師引導下練習，否則學生就會學到并且保留錯誤的內容。在中國的實踐中，模擬法庭往往是以學生比賽的模式進行的。這種情況讓辦學者面對兩難的情景。一是，如果任由學生自己練習，就會導致錯誤學習（及比賽失利）的結果。二是，如果委派教師引導學生，就會示范不道德行為。實際情況是，校方求勝求榮的心態使然，太多的教師過度的參與，使得學生既學習不到技能，又學習到不道德行為。

其四，作為教學方法，模擬法庭應該著重推理，但是在實踐中，模擬法庭比賽往往是以英語進行的，從比賽結果看，分不出勝出者是以英語還是法律技能勝出。這就出現兩個問題。一是英語能力低的學生，無論他的法律智能技能多么優越，他也不能參與。二是英語能力高的學生可能會高估了本身的法律能力，不愿意花時間去學習更高層次的法律技能。兩種學生都失去了學習機會。

其五，即使克服了上述問題，一次模擬聆訊耗時甚多，學生不能有多次練習。因此，作為智能技能培育，模擬法庭能起到的作用不大。

總之，模擬法庭作為學生活動有它的優點，但作為技能培育方法卻存在著多種缺點，應該謹慎限制使用。

（3）診所教學

中國的診所教學由美國福特基會從2000年9月起在中國10所高校資助舉辦，它明顯是從美國移植過來的。因此，本節先回顧美國的理論及實踐，才討論移植到中國的診所教育是否能達到起始的良好愿望。

診所教學的概念可以追溯到弗蘭克（Jerome Frank）教授建議的“律師學?！?，但它的實踐主要起源于對1960年代的學生運動的反應。它的經典模式結合四個要素：一、它向客戶提供服務；二、學生代理相當大量的，雖然范圍比較狹隘的實際案件；三、該學生對代理的程序及結果擔負主要的專業責任；四、該學生與診所老師形成一個個別的教學關系，關系的中心是學生的診所經驗。

診所教學的目的可以分為四類：技能培訓、法律服務的提供、社會教育、專業責任感的培養。在美國的實踐中，提供法律服務的目標可以被剔除。表面上，這個觀點值得商榷。傳統的計劃將學生分派到現存的法律援助處工作（稱外派模式external model）。表面上看來，診所教學事實上提供了法律服務，為什么說法律服務的目標可以剔除呢？這是因為法律服務的提供不能僅看學生是否提供了若干服務，而是要看學生的供給是否是個凈供給。學生作為供應方有兩個缺點。一是學制的安排，假期、考試都影響到學生可用于診所的時間。學生不能保證在特別需要的時間投入工作，這種員工本身就對工作流程造成干擾。第二是不管學生是否能干，診所教學的理論要求學生由律師指導。這就對法律援助處的律師本身的工作造成了干擾，而因為學生在診所逗留的時間不會超過一年，律師們對指導工作提不起勁。所以，很難得出學生的參與對法律援助有凈貢獻的結論。

至于其他三個目標，各自都受到過質疑，最致命的是，它們三者是互相衡突的目標，芝加哥大學法學院關于診所教育的研討會指出：

如果希望向學生介紹小額錢債訴訟的技巧，課程可設在特定法庭。但這樣會削弱專業責任感的培養，因為學生只會接觸到一個狹隘的范疇，而律師／客戶的關系只會集中于一個特定的目標：如何取得勝利。同樣，如果希望教授與客戶面談的技能，就應該將學生放在一個人流多的地方，比如一個大的法律援助中心，讓他們集中處理接見工作。這樣，他們就能接觸到各式各樣的問題及客戶，但是他們只能從一個狹隘的專業角度與客戶建立關系。如果希望學生從診所學習中意識到社會問題，這就要求將學生置于一個開放的不為律師／客戶關系所約束的環境，讓學生接觸到社區的真正狀況，出席區議會、參與區內的非法律事務，甚至在區內生活等。

那么，如果我們將目標限制于，比方說，技能訓練，診所教育是否有用呢？應該指出，診所教育如果教授技能，它教授的更多是實務技能。這就帶來了問題。如果診所教學學習期長，人們不禁要問，為甚么不干脆縮短課程，讓學生早日投入真正的執業生涯呢？如果診所教學學習期短，學生能學習到什么呢？不要忘記，如同一般技能，實務技能也需要練習。如果在一個學期里，學生僅接待了一兩個客戶，他從中能學習到的實務技能實在很少。

至于社會教育，也有人質疑美國的診所教育是否能夠達到這個目標。關于培養專業責任感，這個目標含糊不清?？梢杂袃蓚€詮釋：一是培養法學生為弱小群眾服務的精神；二是讓學生體會律師的各種角色。我們同樣可以質疑診所教育是否是達到這一目標的最好方法。

此外，如果希望達到教育兼服務的目標，診所教育需要的成本極高。加州有一個服務范圍很?。橐驯慌杏凶锏姆讨械淖锓钙椒矗┑脑\所課程。它要求一名全職具備10年或以上法學教學經驗的行政經理、一名全職具有20年或以上法學教學經驗的教授、兩名律師、兩名行政職員及數名學生助管、數間辦公室，為指導一個12名學生的小組服務。即使該計劃確實收效，也值得一問，其成本與效益是否成比例？是否有比較便宜的辦法？

因為在真實環境中進行的診所教育難以收效，有些法學院轉向內設診所（internal model）或模擬診所（simulation）。內設診所為真正的客戶提供服務，上文提及的問題在一定程度上同樣存在。模擬診所就是教師向一組學生提供一些案情，要求一個解決方案。但是，這個解決方案不是用一般培育適用法律技能的方法，即閱讀與思考得出的，而是由學生按照指定的角色進行交涉、交換證據等方法，共同達到一個結果。這種課程對資源的要求極高。從以下一個“簡單的”模擬診所的描述可以看到這種課程的要求高出一般院校能承擔的范圍。斯坦福法學院和密西根大學法院曾開辦一個模擬診所課程，舉辦者說：

作為一個診所課程，它是比較簡單的。它是一個研討班，有10名學生，需要一位指導員、一個模擬法庭、能夠同幕處理兩組場景的音像器材和人員。

十分可惜，筆者沒有找到關于比較復雜的模擬診所課程的資料，不能讓大家開開眼界，看看一門法學課程可以貴到哪個程度。

到了20世紀80年代末期，一般意見認為，實證研究顯示，傳統的診所教育沒能一貫地起到教育的作用。鑒于它的成本，它陷入了衰落。這是否是診所教育的終極狀態呢？目前還看不清楚，這是因為20世紀90年代有了一個“復蘇”。

1987年，明尼蘇達州最高法院大法官沃爾（Rosalie Wahl）女士以美國律師公會教育委員會主席身份重新點燃了診所教育的熱情。次年成立了調研小組研究律師需要的技能、素質。由于診所教育的教師大力的推動及參與，該調研小組于1992年發表的報告——《麥克特報告》（MacCrate Report）倡議重視診所教育。之后，診所教學教員組織起來，積極推動落實《麥兌特報告》的原則性內容，成功地爭取到美國律師公會通過若干規定，如提升診所教師的地位，向所有學生提供接受專業技能訓練的機會，通過內設或外派診所提供（但不必向所有學生提供）真正的客戶或情景的執業經驗。一時間，關于診所教育的論文鋪天蓋地地襲人而來。

10年后，明顯的改變是診所教師的政治力量變得壯大了。但是《麥克特報告》對法學教育的影響卻比較隱晦，就是有些法學院設立了診所教學課程，這些也是它們原來已經設立的。況且，精英法學院似還未加入鼓吹診所教育的行列。當然，它們也設有診所，它們的學生仍然參與，但誰也不會認為可以從診所課程學會當律師的技巧。

筆者認為培養學生作為人（不僅是律師）對社會的責任感是1960年代的診所教育的最大貢獻。當時的診所工作是真正的義務工作，學生沒有待遇，也沒有學分，風吹雨打地每周到診所里值班。這種童子軍式教育對人的成長總是有好處的。

回到診所教學移植到中國的問題。首先，因為中國大學已設有社會實踐課程，診所教學無須為這個目標設立。其次，關于培養專業責任感，中國的實踐顯示，學生承擔的工作不多，值班的次數少，又掙得到學分，診所教育已摻進了相當功利成分，培養社會責任的目標也比較難達到。這就僅余下提供技能訓練的目的，上文的質疑同樣適用。

4．小結

本節論證了，專業法學教育必須由傳授知識及培育智能技能的課程組成，兩者的教學方法不同。智能技能培育需要提供給學生大量的在教師引導下的練習機會。中國法學院普遍不使用這個方法，因而中國法學教育缺乏專業法學教育的核心。本節也論證了，近些年來引進的案例教學等方法雖然有其優點，但它們都不足以培育智能技能。因此，中國法學教育不能以修補的方式改革，而必須進行全方位的教學方法改革。