2016年全國法律碩士《397法碩聯考專業基礎（法學）》真題及詳解[視頻講解]

一、單項選擇題：第1～20小題，每小題1分，共20分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的。

1．“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”刑法的這一規定體現的原則是（　　）。

A．罪刑法定

B．主客觀相統一

C．罪責刑相適應

D．刑法適用平等

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【答案】A

【考點】罪刑法定原則

【解析】罪刑法定原則的基本內涵為法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，即犯罪和刑罰必須事先由法律明文規定。罪責刑相適應原則，是指刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。刑法適用平等原則，是指任何人犯罪，在適用法律上一律平等。主客觀相統一原則，是指對犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責任，必須同時具備主客觀兩方面的條件。本題中，“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”，說明對過失犯罪的處罰以法律有明確規定為前提，體現了罪刑法定原則。

2．甲在油罐和貨物混存的貨場，用打火機燒開貨物外包裝袋，盜竊袋內物資，被盜物資遇明火燃燒,甲見狀逃離，火勢蔓延，造成了物資及附近建筑的巨大損失。甲的行為應認定為（　　）。

A．盜竊罪

B．失火罪

C．故意毀壞財物罪

D．以危險方法危害公共安全罪

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【答案】D

【考點】危害公共安全罪

【解析】根據《刑法》第115條的規定，以危險方法危害公共安全罪是指故意以放火、決水、爆炸以及投放危險物質以外的并與之相當的危險方法，危害公共安全的行為。本題中，甲用打火機燒開貨物外包裝袋，目的是盜竊袋內物資，但是貨場有油罐，其用打火機燒外包裝袋的行為足以危害公共安全，且甲對危害公共安全的危險持放任的態度，甲成立以危險方法危害公共安全罪。A項，甲的主觀故意雖然是非法占有公私財物，但盜竊行為同時構成以危險方法危害公共安全罪和盜竊罪的想象競合，按從一重罪處斷原則，應認定為前者。B項，失火罪是指由于行為人的過失引起火災，造成嚴重后果，危害公共安全的行為。失火罪的主觀方面是過失，行為人對危害結果的發生持否定態度。但是本題中的甲在大火燃燒后逃離貨場，沒有采取任何滅火措施，對于危害結果的發生甲持放任態度，故不成立失火罪。C項，甲沒有毀壞財物的故意，甲燒開貨物外包裝是為了盜竊物資，所以甲不成立故意毀壞財物罪。

3．甲（15周歲）指使乙（13周歲）搶奪手機，乙得手后為了逃跑，撿起磚塊將追趕的受害人打成輕傷。甲的行為應認定為（　　）。

A．搶奪罪

B．搶劫罪

C．故意傷害罪

D．不構成犯罪

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【答案】D

【考點】刑事責任年齡

【解析】《刑法》第17條第2款規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任。乙未滿14周歲，未到承擔刑事責任的年齡，乙的行為不構成犯罪。甲指使乙搶奪，系搶奪行為的間接正犯，但未指使乙打人，乙撿起磚塊打人的行為屬于過限行為，甲對過限行為不承擔責任。甲未滿16周歲，其對搶奪罪不負刑事責任，因而甲不構成犯罪。

4．甲進入乙家行竊，乙將甲制服并報警。在等待警察到來期間，乙多次擊打甲的頭部，致其重傷。乙的行為應認定為（　　）。

A．正當防衛

B．假想防衛

C．防衛不適時

D．防衛過當

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【答案】C

【考點】正當防衛

【解析】AC兩項，根據《刑法》第20條的規定，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛的時間條件是不法侵害行為正在進行。甲進入乙家行竊，乙將甲制服，乙是正當防衛。但是在等待警察到來期間，甲的不法侵害已經停止，乙還多次擊打甲的頭部，致其重傷，是防衛不適時，應認定為故意傷害。B項，假想防衛是指不存在不法侵害，行為人誤認為存在而對誤認的“不法侵害人”實行防衛。甲進入乙家行竊，有不法侵害的實際發生，所以乙不是假想防衛。D項，乙如果在制服甲的過程中，用力不當，致其重傷，明顯超過了必要限度，是防衛過當。但是本題中乙在不法侵害已經結束后才打傷甲，已經不存在正當防衛的起因條件，因此乙不是防衛過當。

5．甲將500克冰糖冒充“冰毒”，賣給執行“臥底”任務的緝毒警察，被當場抓獲。甲的行為（　　）。

A．構成詐騙罪

B．構成販賣毒品罪

C．構成非法經營罪

D．不構成犯罪

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【答案】A

【考點】詐騙罪

【解析】AD兩項，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數額較大的行為。甲將假毒品冒充真毒品，誘騙他人上當而購買，其行為符合詐騙罪的構成要件，應認定為詐騙罪。B項，販賣毒品罪是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。對于未認識到是假毒品，而誤認為是真毒品進行販賣的，屬于對象認識錯誤，以販賣毒品罪定罪。本題中，甲明知不是真毒品，而用冰糖冒充，誘騙警察上當而購買，不成立販賣毒品罪。C項，非法經營罪是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。甲從事的不是經營活動，不成立非法經營罪。

6．依法佩槍的甲停職后，將100余發軍用子彈存放在家中，拒不上交，情節惡劣。甲的行為應認定為（　　）。

A．私藏彈藥罪

B．濫用職權罪

C．玩忽職守罪

D．非法持有彈藥罪

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【答案】A

【考點】私藏槍支、彈藥罪

【解析】根據《刑法》第128條的規定，私藏槍支、彈藥罪是指違反槍支管理規定，非法持有、私藏槍支、彈藥的行為。而根據《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第3款的規定，私藏槍支、彈藥罪中的“私藏”，是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，違反槍支管理法律、法規的規定，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的行為。本題中，甲在停職前是依法配槍的，但是在停職后，配備槍支、彈藥的條件消除，甲應當將所有的槍支、彈藥上交，但是甲將軍用子彈私自存放于家中，且拒不交出，符合私藏彈藥罪的犯罪構成，成立私藏彈藥罪。BC兩項，濫用職權罪、玩忽職守罪是指國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。甲沒有濫用職權或玩忽職守，也沒有給公共財產、國家和人民利益造成重大損失，不成立該罪。D項，根據上述司法解釋第8條第2款規定，非法持有槍支、彈藥罪中的“非法持有”，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規的規定，擅自持有槍支、彈藥的行為。非法持有槍支、彈藥罪針對的是不具備配備槍支、彈藥條件的人員擅自持有槍支、彈藥的行為，而甲最初具備配置彈藥的條件，所以不成立非法持有彈藥罪。

7．甲偽造軍官身份，蒙騙了多名婦女與之發生性關系。甲的行為應認定為（　　）。

A．強奸罪

B．招搖撞騙罪

C．強奸罪與冒充軍人招搖撞騙罪

D．冒充軍人招搖撞騙罪

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【答案】D

【考點】冒充軍人招搖撞騙罪

【解析】冒充軍人招搖撞騙罪，是指以謀取非法利益為目的，冒充軍人招搖撞騙的行為。所謂招搖撞騙，是指假冒軍人名義，進行炫耀，利用他人對軍人的信任，實施欺騙活動。本題中，甲偽造軍官身份，冒充軍人，蒙騙多名婦女與之發生性關系，成立冒充軍人招搖撞騙罪。AC兩項，甲不成立強奸罪，因為婦女與甲發生性關系是自愿的，婦女同意發生性關系的動機不影響罪名的認定。B項，招搖撞騙罪與冒充軍人招搖撞騙罪存在法條競合，是一般法條與特別法條的關系，適用特別法條的規定，因而甲不成立招搖撞騙罪。

8．甲明知王某是逃犯，在公安人員前來抓捕王某時，給其3000元幫他逃跑。甲的行為構成（　　）。

A．窩藏罪

B．妨害公務罪

C．包庇罪

D．私放在押人員罪

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【答案】A

【考點】窩藏、包庇罪

【解析】AC兩項，根據《刑法》第310條的規定，窩藏、包庇罪是指明知是犯罪的人，而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。窩藏包括以下3種情形：①為犯罪的人提供隱藏處所；②為犯罪的人提供財物；③以其他方法幫助犯罪的人逃匿。包庇是指為犯罪的人作假證明以掩蓋其犯罪事實。甲明知王某是逃犯，還給其3000元錢幫助其逃跑，屬于上述規定的情形，成立窩藏罪。B項，根據《刑法》第277條的規定，妨害公務罪是指以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務，或者故意阻礙國家安全機關、公安機關依法執行國家安全工作任務，未使用暴力、威脅方法，造成嚴重后果的行為。甲沒有使用暴力或者威脅方法阻礙國家機關工作人員執行職務，也未阻礙國家安全機關、公安機關執行國家安全工作任務，不成立該罪。D項，根據《刑法》第400條的規定，私放在押人員罪是指司法工作人員私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。甲不是司法工作人員，王某也不是在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，所以甲不成立該罪。

9．甲明知乙意圖殺人，仍為其提供毒藥。第二天，甲后悔，向乙索回毒藥，遭乙拒絕，乙于當晚投毒殺人得逞。甲的行為應認定為（　　）。

A．犯罪預備

B．犯罪未遂

C．犯罪中止

D．犯罪既遂

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【答案】D

【考點】犯罪的停止形態

【解析】甲明知乙要殺人為其提供毒藥，是乙的幫助犯。A項，犯罪預備是指行為人為實施犯罪而開始創造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實行行為的犯罪停止形態。乙已經著手殺人行為，不是犯罪預備，甲作為乙的共犯也不是犯罪預備。B項，犯罪未遂是指行為人已經著手實行具體犯罪構成的實行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態。乙投毒殺人得逞，犯罪已完成。C項，犯罪中止是指在犯罪過程中，行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生，因而未完成犯罪的一種犯罪停止形態。在共同犯罪中，要成立犯罪中止，必須具備有效性，即有效地阻止共同犯罪結果發生或者有效地消除自己先前參與行為對共同犯罪的作用。本題中，甲是幫助犯，他雖然后悔了，但是沒有成功從乙處索回毒藥，沒有有效地消除自己先前參與行為對共同犯罪的作用，不成立犯罪中止。D項，在共同犯罪中，實行犯既遂，則幫助犯也既遂。乙故意殺人既遂，因此，甲也應認定為故意殺人罪既遂。

10．甲非法舉辦推介會，以支付40%的年息為條件，向50多名退休人員“借款”300多萬元。甲后將這筆錢轉借給乙，并約定收取60%的年息。不料乙攜款潛逃，致甲無法歸還借款。甲的行為應認定為（　　）。

A．非法經營罪

B．非法吸收公眾存款罪

C．集資詐騙罪

D．貸款詐騙罪

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【答案】B

【考點】非法吸收公眾存款罪

【解析】A項，非法經營罪是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。甲不符合非法經營罪的犯罪構成，不成立該罪。BC兩項，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。集資詐騙罪是指行為人采用虛構事實、隱瞞真相的方法意圖永久非法占有社會不特定公眾的資金的行為。兩罪的區別主要表現在犯罪的主觀故意不同，前者只是臨時占用投資人的資金，行為人承諾而且也意圖還本付息，而后者具有非法占有的主觀目的。本題中，甲雖未經中國人民銀行批準，以非法提高存款利率的方式面向不特定對象吸收存款，但是甲沒有非法占有的目的，甲只是將吸收到的存款轉借，賺取利息，所以甲成立非法吸收公眾存款罪，而非集資詐騙罪。D項，貸款詐騙罪是指以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款、數額較大的行為。甲沒有非法占有的目的，而且不是從銀行或者其他金融機構獲得貸款，不成立該罪。

11．下列選項中，屬于可撤銷民事行為的是（　　）。

A．甲將租賃的一輛汽車轉讓給乙

B．甲在某網店購得國家禁止銷售的竊聽器

C．某公司誤將甲當成乙而與之簽訂委托合同

D．甲謊稱未婚，乙信以為真與之結婚

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【答案】C

【考點】可撤銷的民事行為

【解析】可撤銷的民事行為，是指民事行為雖已成立并生效，但因意思表示不真實，可以因行為人撤銷權的行使，使其自始不發生效力的民事行為。A項，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第1款規定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。即出賣人在訂立合同時系無權處分的，合同仍有效。據此，甲轉讓汽車行為雖屬無權處分行為，但買賣合同仍有效，不能撤銷。B項，根據《民法通則》第58條第5項規定，違反法律的民事行為無效。甲購買的是國家禁止銷售的竊聽器，違反法律規定，是無效的民事行為。C項，根據《合同法》第54條第1項規定，因重大誤解訂立的合同，可以撤銷。某公司對對方當事人有錯誤認識，是重大誤解，屬于可撤銷的合同。D項，根據《婚姻法》第11條的規定，因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。但本題乙是受欺詐而結婚，不是因脅迫結婚，不屬于可撤銷的民事行為。

12．孫某在商場購物時，被正在追小偷的商場保安王某撞傷。孫某的損害應由（　　）。

A．商場承擔全部責任

B．王某承擔全部責任

C．商場與王某承擔連帶責任

D．商場與王某承擔按份責任

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【答案】A

【考點】用人單位責任

【解析】根據《侵權責任法》第34條的規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。本題中，王某是商場的保安，職責是保衛商場安全，其抓小偷的行為是執行工作任務，王某在執行工作任務時造成孫某損害，應當由用人單位即商場承擔侵權責任。

13．甲公司與乙公司簽訂運輸合同，約定由乙公司將甲公司的氯氣運至某市。甲公司在裝運時未按規定使用專用容器。運輸途中一罐氯氣滾落到馬路上，乙公司的司機甄某未察覺，氯氣泄漏致數人中毒。受害人的損害應由（　　）。

A．甲公司承擔全部責任

B．乙公司承擔全部責任

C．乙公司與甄某承擔連帶責任

D．甲公司與乙公司承擔連帶責任

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【答案】D

【考點】高度危險責任

【解析】《侵權責任法》第72條規定，占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，占有人或者使用人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權人對損害的發生有重大過失的，可以減輕占有人或者使用人的責任。本題中，甲公司是氯氣的所有人，乙公司是氯氣的占有人，甲公司未按規定使用專用容器對氯氣進行包裝，乙公司在氯氣滾落馬路時未及時發現，甲、乙共同實施侵權行為，造成他人損害，應當承擔連帶責任。AB兩項，甲公司的行為與乙公司的行為相結合，造成了損害結果的發生，甲公司與乙公司是共同侵權行為，不是單獨承擔全部責任，而是承擔連帶責任。C項，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。甄某是乙公司工作人員，在執行工作中造成的損害應由乙公司承擔賠償責任。

14．某電影廠以紀實手法拍攝影片，拍攝街頭實景時將報刊攤主汪某攝入鏡頭，并有3秒鐘形象定格。影片公映后，汪某因此屢遭他人調侃，心生不悅。電影廠的行為（　　）。

A．不構成侵權

B．侵犯了汪某的肖像權

C．侵犯了汪某的名譽權

D．侵犯了汪某的隱私權

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【答案】A

【考點】人格權

【解析】ABC三項，電影廠以紀實手法拍攝影片，將汪某攝入鏡頭，沒有惡意損毀、丑化、玷污汪某的形象，沒有惡意貶損或損害汪某的名譽，是他人合法使用肖像的行為，不構成侵權。D項，隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護，不受他人侵擾、知悉、使用、披露和公開的權利。本題中，電影廠只是拍攝了汪某的肖像，并沒有涉及汪某的任何個人情報和資訊，因此不侵犯汪某的隱私權。

15．根據我國繼承法，遺囑人在遺囑中應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。繼承人是否符合上述條件的確定時間為（　　）。

A．立遺囑時

B．遺囑生效時

C．執行遺囑時

D．分割遺產時

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【答案】B

【考點】遺囑繼承

【解析】《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第37條規定，遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產份額，遺產處理時，應當為該繼承人留下必要的遺產，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。

16．甲、乙違反計劃生育政策生下丙。丙的出生屬于民事法律事實中的（　　）。

A．事實行為

B．違法行為

C．狀態

D．事件

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【答案】D

【考點】民事法律事實的分類

【解析】民事法律事實可分為行為和非行為事實兩類：行為，是指人有意識的活動；非行為事實，是指行為以外的，能夠引起民事法律關系發生、變更或者消滅的事實。其中，非行為事實又分為事件與狀態，事件是指某種客觀現象的發生。例如，人的出生、死亡。狀態是指某種客觀現象的持續。例如，物的繼續占有。以是否合法為標準，行為可分為合法行為和違法行為兩類；以是否以意思表示為要素作為標準，行為可分為民事行為、準民事行為和事實行為。AB兩項，丙的出生與丙的意志無關，并非丙有意識的活動，因此，對于丙而言，出生屬于非行為事實，而不是行為。CD兩項，丙的出生本身是一種客觀現象的發生，而非客觀現象的持續，所以屬于非行為事實中的事件，而不是狀態。

17．甲將母親的骨灰葬于乙村墳地時，將自己的一對手鐲隨葬。該手鐲的所有權屬于（　　）。

A．甲母

B．甲

C．乙村

D．國家

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【答案】B

【考點】所有權

【解析】手鐲在隨葬之前，所有權屬于甲。甲決定將手鐲隨母親的骨灰葬于乙村，是對手鐲行使處分權，其處分意思是將手鐲埋藏于母親骨灰旁邊，但是所有權沒有發生變更，手鐲的所有權依然屬于甲。《民法通則》第79條規定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。本題中，手鐲的所有權人是明確的，所以該手鐲的所有權不屬于國家。

18．根據我國物權法，建設用地使用權的設立時間為（　　）。

A．建設用地使用權出讓合同生效時

B．建設用地使用權登記時

C．建設用地使用權出讓合同公證時

D．行政主管部門批準時

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【答案】B

【考點】建設用地使用權

【解析】《物權法》第139條規定，設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。

19．甲與某房產公司簽訂一購房合同，雙方約定：如交房時房價下跌，買方可要求退房或要求賣方退還差價。該約定產生的債屬于（　　）。

A．可分之債

B．簡單之債

C．選擇之債

D．種類之債

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【答案】C

【考點】債的分類

【解析】A項，甲與房地產公司的債權債務不可分，不是可分之債。BC兩項，以債的標的有無選擇性為標準，債可以分為簡單之債和選擇之債。簡單之債，是指債的標的是單一的，當事人只能以該種標的履行而無選擇余地。選擇之債是指債的標的有數種，當事人可以選擇其中之一履行。本題中，債的標的有兩種：退房或者退還差價。因此是選擇之債，不是簡單之債。D項，以債的標的物的性質為標準，債可分為特定之債和種類之債。特定之債是指以特定物為標的物的債，種類之債是指以種類物為標的物的債。本題中的標的物是一套具體的房屋，是特定物，是特定之債，不是種類之債。

20．甲公司以自己的一棟房屋作抵押，向乙銀行借款200萬元，約定2011年12月3日一次性還本付息。甲公司到期未清償債務，乙銀行多次催收未果，最后一次催收時間是2013年3月9日。乙銀行的抵押權能夠得到法院保護的最后日期是（　　）。

A．2012年12月3日

B．2013年12月3日

C．2014年3月9日

D．2015年3月9日

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【答案】D

【考點】抵押權的消滅；訴訟時效

【解析】《物權法》第202條規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。《民法通則》第135、140條規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本題中，主債權的訴訟時效因銀行的多次催收發生中斷，最后一次催收時間為2013年3月9日，從最后一次催收時間開始計算訴訟時效2年，主債權的訴訟時效截止至2015年3月9目，行使抵押權的訴訟時效期間也截止至2015年3月9日。

二、多項選擇題：第21～30小題，每小題2分，共20分。下列每題給出的四個選項中，至少有兩個選項是符合題目要求的。多選、少選或錯選均不得分。

21．下列關于刑法中法條競合的說法，正確的有（　　）。

A．法條競合是指一個犯罪行為同時觸犯數個罪名的犯罪形態

B．處理法條競合時一般適用特別法優于普通法的規則

C．我國刑法中的法條競合主要存在于刑法分則之中

D．在競合的數個法條中，僅應擇一適用

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【答案】BCD

【考點】法條競合

【解析】法條競合，是指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數個在犯罪構成上具有包容或交叉關系的刑法規范，只適用其中一個刑法規范的情況。A項，想象競合是指一個犯罪行為同時觸犯數個罪名的犯罪形態。B項，處理法條競合時，在通常情況下，應依照特別法條優于普通法條的原則論處。但在特殊情況下，應適用重法條優于輕法條的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。C項，法條競合是由于不同法條在犯罪構成上的包容和交叉關系，刑法對于具體犯罪構成的規定主要存在于刑法分則之中。D項，法條競合是實質的一罪，是由于法律規定的內容有重復、交叉而產生的，一個犯罪行為之所以觸犯數個法條是由立法技術上的原因造成的，法條競合與犯罪形態無關，純屬法律適用問題。在競合的數個法條中，應擇一適用，而不是同時適用。

22．下列對象中，應依法實行社區矯正的有（　　）。

A．被判處管制的犯罪分子

B．被免于刑事處罰的犯罪分子

C．被宣告緩刑的犯罪分子

D．被假釋的犯罪分子

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【答案】ACD

【考點】社區矯正的適用對象

【解析】ACD三項，根據《刑法》第38條的規定，對判處管制的犯罪分子，依法實行社區矯正。根據《刑法》第76條的規定，對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正。根據《刑法》第85條的規定，對假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，依法實行社區矯正。B項，被免于刑事處罰的犯罪分子，不承擔任何刑罰處罰，亦不適用社區矯正。

23．下列選項中，應以抗稅罪定罪處罰的有（　　）。

A．甲動手毆打向自己催繳稅款的稅務人員常某，致其重傷

B．乙用刀扎破稅務人員吳某的汽車輪胎，威脅其不要對自己的公司征稅

C．丙以加害稅務人員趙某之子相威脅，要求趙某免除丙所在單位的稅款

D．丁對自己應繳納稅款的數額有異議，在爭執過程中推搡了稅務人員王某

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【答案】BC

【考點】抗稅罪

【解析】根據《刑法》第202條的規定，抗稅罪是指以暴力、威脅的方法拒不繳納稅款的行為。暴力方法，包括對稅務人員的身體實行強制和對稅務機關的暴力沖擊，如暴力圍攻、毆打、捆綁、禁閉稅務人員，公開抗拒納稅，或者對稅務機關打砸、沖擊，公然抗拒納稅。威脅方法，包括對履行稅收職責的稅收人員在精神上實行強制，如以殺害、傷害、威脅稅務人員本人或以殺害、傷害稅務人員的家屬來威脅稅務人員，使之因受恫嚇無法履行正常的征稅職責，行為人從而達到抗拒納稅之目的。A項，實施抗稅行為致人重傷、死亡的，構成故意傷害罪、故意殺人罪。甲使用暴力致使稅務人員重傷，構成故意傷害罪。B項，乙對稅收人員的物使用暴力，拒不繳納稅款，成立抗稅罪。C項，丙使用威脅的手段拒不繳納稅款，成立抗稅罪。D項，丁只是推搡了稅務人員，行為未達到暴力程度，不成立抗稅罪。

24．下列選項中，行為人占有他人財物拒不退還，可構成侵占罪的有（　　）。

A．民營酒店服務人員甲，在工作期間將他人遺忘在酒店房間的貴重物品帶回家

B．店主的親屬乙，在臨時替店主看店的過程中將店中貴重貨物帶走銷售

C．個體司機丙，在承運貨物期間將客戶托運的貴重物品送給自己的朋友

D．公司出納丁，謊稱自己被搶劫，將從銀行領取的單位工資款私吞

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【答案】AC

【考點】侵占罪

【解析】根據《刑法》第270條的規定，侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不退還或拒不交出的行為。代為保管的他人財物，是指基于他人的委托代為保管的財物或者根據事實上的管理而被認為是合法持有的財物。A項，甲將他人的遺忘物非法占為己有，成立侵占罪。B項，乙是臨時替店主看店，乙只是占有的輔助者，真正的占有人是店主，乙不是代為保管他人財物。乙采取秘密竊取的方式將貴重物品帶走，成立盜竊罪。C項，丙將他人托運的貴重物品非法占為己有，成立侵占罪。D項，丁是出納，是占有的輔助者，真正的占有人是單位。丁謊稱自己被搶劫，侵吞單位工資，視其單位性質成立貪污罪或者職務侵占罪。

25．下列被執行人的行為中，構成拒不執行判決、裁定罪的有（　　）。

A．甲拒絕履行法院的騰房公告，導致判決無法執行

B．乙將法院裁定拍賣的公寓惡意出租，導致裁定無法執行

C．丙找借口將被法院扣押的車輛開走拒不開回，導致判決無法執行

D．丁將被法院裁定查封的100箱藥品賣給第三方，導致判決無法執行

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【答案】ABC

【考點】拒不執行判決、裁定罪

【解析】根據《刑法》第313條的規定，拒不執行判決、裁定罪是指對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的行為。ABC三項都符合拒不執行判決、裁定罪的犯罪構成。D項，根據《刑法》第314條的規定，非法處置查封的財產罪是指隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被司法機關查封的財產，情節嚴重的行為。丁將被法院裁定查封的100箱藥品賣給第三方，屬于變賣已被司法機關查封的財產，且情節嚴重，構成非法處置查封的財產罪，而不是拒不執行判決、裁定罪。

26．按照民法理論，有限責任公司屬于（　　）。

A．私法人

B．營利法人

C．企業法人

D．社會團體法人

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【答案】ABC

【考點】法人的分類

【解析】私法人是指由私人設立，內部關系平等，經營私法事業，可以由社員大會決定解散的法人。營利法人是指以營利為目的且將利益分配于其成員的法人。企業法人是指以營利為目的，獨立從事商品生產和經營活動的法人。社會團體法人是指群眾性人民團體，是自然人或法人自愿組成，從事社會公益、文學藝術、學術研究等非營利性活動的法人。有限責任公司，是指根據《公司登記管理條例》規定登記注冊，由50個以下的股東出資設立，每個股東以其所認繳的出資額對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對其債務承擔責任的經濟組織，是私法人、營利法人、企業法人。

27．甲從超市購買了兩瓶白酒送給朋友乙，乙飲用后雙目失明。經鑒定，該酒系工業酒精勾兌而成。根據侵權責任法理論，與乙失明存在因果關系的行為有（　　）。

A．甲送酒的行為

B．乙飲用的行為

C．生產者的勾兌行為

D．超市的銷售行為

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【答案】CD

【考點】侵權責任的構成要件

【解析】相當因果關系說是我國判斷行為與侵害是否存在因果關系的通說。相當因果關系說認為，行為滿足條件關系和相當性時，則與侵害具有因果關系。條件關系是指行為與權益被侵害之間具有條件關系，即如果沒有該行為則不會造成權益的侵害；相當性是指有此行為，通常都會發生此種侵害。AB兩項，平常的送酒和飲酒不會造成雙目失明的損害，故甲送酒的行為、乙飲用的行為都不具有相當性，其與乙的人身損害之間不存在因果關系。CD兩項，如生產者不勾兌，超市不銷售，就不會造成乙雙目失明；而只要生產者勾兌和超市銷售此類白酒，就會造成雙目失明的損害。因此生產者的勾兌行為和超市的銷售行為都與乙的失明存在因果關系。

28．甲、乙系夫妻。在雙方未作任何約定的情況下，屬于夫妻共有的財產包括（　　）。

A．婚后甲依法定繼承方式繼承的一套房屋

B．甲婚前繼承、婚后登記在甲名下的一套房屋

C．婚后雙方父母出資購買并登記在乙名下的一套房屋

D．婚后乙的父母出資為乙購買并登記在乙名下的一套房屋

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【答案】AC

【考點】夫妻財產關系

【解析】A項，《婚姻法》第17條規定，夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：①工資、獎金；②生產、經營的收益；③知識產權的收益；④繼承或贈與所得的財產，但本法第18條第3項規定的除外；⑤其他應當歸共同所有的財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。婚后甲依法定繼承方式繼承的一套房屋屬于夫妻共同財產。B項，《婚姻法》第18條規定，有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：①一方的婚前財產；②一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；③遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；④一方專用的生活用品；⑤其他應當歸一方的財產。甲婚前繼承的該套房屋的所有權在繼承開始時即發生效力，為甲所有，故其屬于一方婚前財產，不因婚姻關系而轉化為夫妻共同財產。CD兩項，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第7條規定，婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第18條第3項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。

29．下列行為中，屬于侵害人身權的有（　　）。

A．王某將金某口中種植的假牙打落

B．李某干涉其已成年的兒子小李變更姓名

C．陸某離婚后屢次阻攔前妻齊某探望孩子

D．記者趙某將游客張某的不文明行為拍成照片

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【答案】ABC

【考點】人身權

【解析】人身權，是指民事主體依法享有的，與其自身不可分離亦不可轉讓的沒有直接財產內容的法定民事權利。包括人格權和身份權，其中人格權包括生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權等，身份權包括榮譽權、親權、配偶權等。A項，身體權是指自然人對保持其肢體、器官和其他組織的完整而依法享有的權利。假牙已經種植，是金某身體的一部分，王某將金某的假牙打落，侵害其身體權。B項，《民法通則》第99條第1款規定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。小李享有姓名權，可以決定自己的姓名。但是李某干涉小李更改姓名，侵犯了小李的姓名權。C項，探望權是指離婚后不直接撫養子女的父親或母親一方享有的于未成年子女探望、聯系、會面、交往、短期共同生活的權利。齊某對孩子具有探望權，陸某阻攔其探望孩子，侵害了齊某的探望權。探望權屬于親權的一種派生權利。D項，為了新聞報道確有必要使用他人肖像的，是正當使用。記者為了新聞報道的目的，可以使用他人的肖像，沒有侵犯張某的肖像權。

30．張某與李某系夫妻。在不損害債權人利益的情況下，張某請求分割夫妻共同財產能得到法院支持的理由有（　　）。

A．李某偽造夫妻共同債務

B．李某揮霍夫妻共同財產

C．李某隱藏夫妻共同財產

D．李某變賣夫妻共同財產

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【答案】ABCD

【考點】夫妻共同財產的分割

【解析】《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第4條規定，婚姻關系存續期間，夫妻一方請求分割共同財產的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權人利益的除外：①一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的；②一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用的。ABCD四項均屬于上述規定①中的情形，甲請求分割夫妻共同財產應得到法院支持。

三、簡答題：第31～34小題，每小題10分，共40分。

31．簡述刑法的概念和特征。

【分析】本題考查刑法的概念和特征，難度不大，但是比較偏，不是重要知識點，也很少以主觀題的方式考查。因此考生在復習時，要對沒考過的知識點加以重視。回答本題時一定要注意全面，不可遺漏知識點。對刑法特征的掌握可與其他部門法對比理解。

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答：（1）刑法的概念

刑法是規定犯罪及其法律后果的法律規范的總和。刑法有廣義和狹義之分，廣義刑法是指一切規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總和。它不僅僅指刑法典，還包括單行刑法以及非刑事法律中的刑事責任條款（也稱附屬刑法）。狹義刑法即指系統規定犯罪、刑事責任和刑罰的刑法典。（2分）

（2）刑法的特征

①調整對象的專門性（特定性）。刑法的任務以及實現任務的方法不同于其他法律部門。刑法主要規定犯罪，以及運用刑罰的方法同犯罪作斗爭、追究犯罪人的刑事責任，而其他法律則各有自己的任務和實現的方法。（2分）

②刑罰制裁的嚴厲性。刑法的強制力度較其他法律的強制力度大得多。刑法的特點集中體現在其對犯罪行為規定的法律后果上，這種法律后果的嚴厲性是其他法律如民法、行政法所不能比擬的。違反刑法的后果是刑罰制裁，刑罰制裁的方法包括剝奪生命、自由、財產、資格等重要的權益。（2分）

③調整范圍的廣泛性。刑法保護一切對我們社會生活至關重要的利益，從國家安全、公共安全、經濟秩序到公民個人的人身權利、財產權利，而其他法律如民法、經濟法、行政法可能僅涉及社會生活的某一方面或某一層面的利益與關系。（2分）

④刑法發動的補充性和保障性。只有當一般部門法不能充分保護某種法益時，才由刑法保護；只有當一般部門法不足以抑止某種危害行為時，才由刑法禁止。（2分）

32．簡述瀆職罪的共同特征。

【分析】本題考查瀆職類罪名的共同特征。犯罪構成是刑法分則部分的重中之重，既要掌握每個重點罪名的犯罪構成，也要掌握重點類罪名的犯罪構成。考生在解答本題時，應從客體、客觀方面、主體、主觀方面進行分析。

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答：瀆職罪，是指國家機關工作人員在履行職責或者行使職權過程中，濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，妨害國家機關的正常活動，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。瀆職罪的共同特征是：

（1）犯罪客體是國家機關的正常管理活動。（2分）

（2）犯罪客觀方面表現為行為人實施濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊等行為，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。在表現形式上，既可以是作為，也可以是不作為。而無論是作為還是不作為，都必須與職務活動或公務活動相聯系。（3分）

（3）本類犯罪的主體為特殊主體，即只能是國家機關工作人員，但有少數犯罪的主體也可以是非國家機關工作人員，如故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、枉法仲裁罪等。（3分）

（4）本類犯罪在主觀方面既可以是故意，也可以是過失。（2分）

33．簡述商業秘密的構成要件。

【分析】本題考查侵犯商業秘密罪的行為對象。商業秘密不同于知識產權，秘密性是商業秘密的核心要件。對商業秘密的保護規定在《反不正當競爭法》中。考生要掌握侵犯商業秘密的行為類型。

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答：商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密的構成要件包括：

（1）不為公眾所知悉。即商業秘密是不為公眾所知悉、僅限于一定范圍內的人知悉的事項。（2分）

（2）能為權利人帶來經濟利益。即商業秘密的價值性，能為權利人帶來確實的經濟利益和競爭優勢。權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。（2分）

（3）具有實用性。即商業秘密具有直接的、現實的使用價值，權利人能夠將商業秘密直接運用于生產、經營活動。（2分）

（4）商業秘密經權利人采取了保密措施。包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。（2分）

（5）屬于技術信息或經營信息。技術信息與經營信息，既可能以文字、圖像為載體，也可能以實物為載體，還可能存在于人的大腦或操作方式中。（2分）

34．簡述附條件民事法律行為的含義及所附條件的特點。

【分析】本題考查附條件民事法律行為。附條件民事法律行為是法律行為部分的重點之一，尤其是所附條件的特點，考生需要熟練掌握。附條件民事法律行為的含義包括兩個要素：一是時間因素，即將來不確定的事實發生與否；二是效果因素，即導致民事法律行為的變動。對其特點的掌握取決于對其含義的準確理解。

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答：（1）附條件民事法律行為，是指民事法律行為效力的開始或終止取決于將來不確定事實發生與否的民事法律行為。（2分）

（2）所附條件的特點有：

①應是將來發生的事實。客觀事實是不依當事人的意思決定的客觀存在的事實。同時，條件須為將來發生的客觀事實。已經發生的客觀事實，則不能成為條件。（2分）

②應是發生與否不確定的事實。條件應是將來可能發生也可能不發生的事實，即是否發生具有或然性。如果是肯定能發生或肯定不能發生的事實，就不能作為民事法律行為所附的條件。（2分）

③應是由行為人約定的事實。民事行為所附的條件，只能是當事人特別約定的客觀事實。由法律規定或者行為性質決定的限制民事行為效力的事實，不能作為條件。（2分）

④應是合法的事實。作為條件的事實，須不違反法律規定，不違反社會的公序良俗。違法的事實，不能作為條件。（2分）

四、論述題：第35～36小題，每小題15分，共30分。

35．試論我國刑法中的教唆犯。

【分析】本題考查教唆犯。教唆犯是共同犯罪部分的重點內容也是法碩考試的常考點。考生在解答本題時，可分別從教唆犯的概念、成立條件（包括故意、教唆行為、對象等方面）以及對教唆犯的處罰（從重、從輕、減輕等情形）三大方面展開論述。

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答：（1）教唆犯，是指故意教唆他人實行犯罪的人。所謂教唆，是指以授意、勸說、鼓動、引誘等方法使沒有犯罪意圖的人產生犯意并實行犯罪的行為。（2分）

（2）教唆犯的成立條件包括：

①主觀上具有使他人產生犯罪意圖和決心的故意，也就是唆使他人犯罪的故意。這種故意的內容應是明確的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。沒有明確的故意內容，不能成立教唆犯；無意引起他人產生犯罪意圖的，更不能成立教唆犯。（2分）

②客觀上實施了唆使他人犯罪的行為。教唆行為的具體方式是多種多樣的，可能是口頭的，也可能是書面的，甚至是諸如使眼色、做手勢等示意性動作。實施教唆的方法多種多樣，如收買、囑托、勸說、請求、利誘、命令、威脅、強迫等，都是教唆犯所使用的教唆方法。（2分）

③教唆對象是年滿16周歲精神智力正常的人。對明知他人不具有刑事責任能力而教唆其犯罪，不構成教唆犯，而構成間接正犯。但如果行為人誤認為無刑事責任能力人為有刑事責任能力人而教唆其犯罪，仍然構成教唆犯，因為這種誤認對教唆犯的故意不發生影響。（2分）

（3）教唆犯的刑事責任包括下列情形：

①對教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。按其在共同犯罪中所起的作用處罰，是指對教唆犯的處罰，不是以實行犯為轉移，而是依照教唆犯自身在共同犯罪中所起作用的主次為轉移。教唆犯在共同犯罪中如果起主要作用，就作為主犯處罰；反之，如果起次要作用，就作為從犯處罰。（2分）

②如果被教唆人沒有犯被教唆的罪，教唆犯單獨構成犯罪，但可以從輕或者減輕處罰。被教唆人沒有犯被教唆的罪，包括四種情況：a．被教唆人拒絕了教唆犯的教唆，亦即根本沒有接受教唆犯的教唆；b．被教唆人當時接受了教唆，但隨后又打消犯意，沒有進行任何犯罪活動；c．被教唆人當時接受了教唆犯關于犯某種罪的教唆，但實際上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；d．教唆犯對被教唆人進行教唆時，被教唆人已有實施該種犯罪的故意，即被教唆人實施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。（2分）

③教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪分為三種情況：a．教唆已滿16周歲不滿18周歲的人犯任何罪，都應當依照《刑法》第29條第1款的規定從重處罰。b．教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人，故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪，應當對教唆犯從重處罰。c．教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯我國《刑法》第17條第2款規定以外之罪，以及教唆不滿14周歲的人犯任何罪的，都應當按照間接正犯處理并從重處罰。（3分）

36．試論我國物權法的公示、公信原則。

【分析】本題考查物權法的基本原則。物權法的基本原則作為物權法學習的基礎，須引起考生足夠重視。考生在解答本題時，可分別從公示原則的含義及其具體類型、公信原則的含義及其具體內容、公示公信原則的關系及其功能四大方面展開論述。組織答案時一定要注意內容充實、有條理，格式規范。

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答：（1）公示原則，是指物權變動時，必須將物權變動的事實通過一定方式向社會公開，使第三人知道物權變動的情況。物權是具有支配性、對世性及排他性效力的權利，物權的變動如不能以一定的方式公開、透明，則既不利于明確物權人的權利并加以保護，也不利于維護善意第三人的利益，難免對交易安全造成極大妨害。因此，物權公示原則對于維護物權秩序和交易安全，具有極為重要的意義。（2分）

公示原則表現為：

①不動產物權變動的公示方法為登記，即不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。（2分）

②動產物權變動的公示方法為交付，即動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。（2分）

③我國采用的是以公示要件主義為原則、以公示對抗主義為例外的折中主義。基于民事法律行為發生的物權變動，非經公示不發生物權變動的效果或不產生對抗善意第三人的效力。（2分）

（2）公信原則，是指物權變動時，當事人依據法律進行了公示，即使公示所表現的物權狀態與真實的物權狀態不相符，也不影響物權變動的效力。（2分）

公信原則包括兩方面內容：

①權利的正確性推定效力，即以法定方法公示出來的物權，具有使社會一般人信賴其為真實、正確的物權的效力。（2分，如回答：記載于不動產登記簿的人推定為該不動產的權利人，動產的占有人推定為該動產的權利人，除非有相反的證據證明，也可得分）

②善意保護效力，即法律對因信賴物權公示而從公示的物權人處善意取得物權的第三人，予以強制保護，使其免受任何人追奪的效力。（2分，如回答：善意信賴公示的表象而為一定的行為，在法律上應當受到保護，也可得分）

（3）公示、公信原則的意義在于明確物權的功能，提高物的利用效率，保護交易安全，穩定社會經濟秩序。公信原則與公示原則相輔相成，以不同的功能確保物權變動快捷、順暢、安全地完成。依法公示的物權若不能產生公信力，則公示的效力難謂完整，交易的安全仍難以維護，或將導致征信成本過高，影響交易的發展。公信原則有力地保護了信賴公示而從事正常交易活動的善意行為人，體現了鼓勵交易和維護交易安全的立法宗旨。（1分）

五、案例分析題：第37～38小題，每小題20分，共40分。

37．2009年10月，甲被某市第一高中聘為會計。甲根據校長辦公會的安排，將學校收取的學雜費存入以甲的名義開設的銀行賬戶。2014年5月，校長乙虛構因公借款理由，指示甲從該賬戶中提取15萬元現金。乙將這筆錢借給弟弟開茶樓。2014年12月，乙歸還了15萬元現金，甲遂用這筆錢為兒子購買住房，并虛列支出平賬。2015年8月，審計機關審計時，甲向審計人員主動交代了上述事實，并退賠了15萬元。

請依據上述材料，回答下列問題并說明理由：

（1）甲的犯罪行為應如何認定？

（2）乙的犯罪行為應如何認定？

（3）甲具有何種法定和酌定量刑情節？

【分析】本題考查貪污罪、挪用公款罪和法定、酌定量刑情節。通過對上述材料進行分析可知，甲作為學校的會計，非法占有學校財物購買住房，符合貪污罪的構成要件；甲在審計時交代罪行，構成自首，屬于法定量刑情節；甲積極退贓，屬于酌定量刑情節；校長乙利用職務上的便利，挪用本單位資金供其弟進行營利活動，數額較大，符合挪用公款罪的構成要件。

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答：（1）甲應認定為貪污罪。（2分）

理由：根據我國《刑法》的規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，構成貪污罪。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。

①甲利用管理學校財務的職務便利，侵吞乙歸還的15萬元公款，屬于利用職務上的便利，以侵吞的手段非法占有公共財物的行為，符合貪污罪的客觀要件。（2分）

②甲被聘為學校會計，屬于受國有事業單位委托管理公共財產的人員，具備貪污罪的主體身份。（2分）

③甲采取虛列支出平賬的方式侵吞公款，表明其主觀上具有非法占有公共財物的目的，符合貪污罪的主觀要件。（2分）

（2）乙應認定為挪用公款罪。（2分）

理由：根據我國《刑法》的規定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過3個月未還的，構成挪用公款罪。

①乙利用校長職權，指使不知情的甲挪用公款，供親友使用，進行營利活動，符合挪用公款罪的客觀要件。（2分）

②乙是學校校長，屬于國家工作人員，具備挪用公款罪的主體身份。（2分）

③乙歸還了所挪用的公款，說明其不具有非法占有的目的，符合挪用公款罪的主觀要件。（2分）

（3）①甲向審計機關主動交代了貪污的事實，符合自首的規定，屬于法定量刑情節。（2分）

②甲退還了15萬元，應認定為積極退贓，屬于酌定量刑情節。（2分）

38．2012年9月5日，陳某到野狼快遞服務部寄一部價值5000元的手機，該服務部業務員宋某承接了此筆業務。宋某收取陳某的快遞費后，在陳某填寫的“飛狐速遞運單”上簽字確認。3天后，陳某得知其包裹被宋某卷走，遂要求野狼快遞服務部承擔違約責任。

經查：該快遞運單背面寫有客戶須知，載明“未保價的寄遞包裹丟失或毀損的，不予賠償”，陳某未辦理保價；野狼快遞服務部系飛狐速遞公司所設的營業網點，對外以飛狐速遞公司名義開展快遞業務。

請依據上述材料，回答以下問題：

（1）本案中當事人所簽運單屬于何種有名合同？

（2）“未保價的寄遞包裹丟失或毀損的，不予賠償”的條款效力如何？為什么？

（3）野狼快遞服務部是否應當向陳某承擔違約責任？為什么？

（4）假設陳某于2014年12月向人民法院起訴，請求宋某返還手機，宋某以超過訴訟時效期間為由拒絕返還。請問宋某的抗辯理由能否成立？為什么？

【分析】本題考查貨運合同、格式條款、違約責任和物權的保護。從材料可知，本案中當事人所簽訂的是貨運合同，運輸合同是其上位概念，回答運輸合同亦可；格式條款方面，我國《合同法》規定，對提供格式條款一方加重或免除己方義務、排除對方主要權利的，該格式條款無效；在涉及到合同的性質時，要注意合同具有相對性；在涉及到物權性質時，要注意物權的請求權不受訴訟時效的限制。

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答：（1）本案中當事人所簽運單屬于貨運合同。（如回答運輸合同也可得分，2分）

理由：根據我國《合同法》的規定，運輸合同是指承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。而貨運合同，是以貨物為運輸對象的運輸合同。本案中，作為托運人的陳某與承運人飛狐速遞公司簽訂由承運人負責將陳某的包裹運送至約定目的地的、由托運人陳某向承運人支付運費的合同，屬于貨運合同。

（2）該條款無效。（2分）

理由：“未保價的寄遞包裹丟失或毀損的，不予賠償”的條款，是由飛狐速遞公司提供的合同中的格式條款。根據我國《合同法》的規定，對提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。快遞公司提供的該條款免除了己方的責任，排除了陳某的財產權和索賠權，符合上述《合同法》規定的情形，因此，該條款無效。（4分）

（3）野狼快遞服務部不應當向陳某承擔違約責任。（2分）

理由：合同具有相對性。所謂合同的相對性，是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟；與合同當事人沒有發生合同上的權利義務關系的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或提起訴訟，也不應承擔合同上的義務和責任，反之亦然。根據合同的相對性原理，與陳某簽訂合同的主體是飛狐速遞公司，野狼快遞服務部只是其營業網點。因此，陳某只能向飛狐速遞公司主張違約責任，野狼快遞服務部不應當承擔違約責任。（4分）

（4）宋某的抗辯理由不能成立。（2分）

理由：陳某作為手機的所有權人，向宋某請求返還手機的行為屬于行使物權請求權，而物權請求權不適用訴訟時效。根據物權法的原理，物權請求權是附隨于物權本身的保護物權的一種方法，是物權效力的體現，二者密切聯系，物權不消滅，由物權產生的物上請求權就不消滅，否則物權就是有名而無實的物權，故物權請求權不適用訴訟時效的規定。因此，宋某以超過訴訟時效期間為由拒絕返還的抗辯理由不能成立。（4分）