第6章　檢驗、索賠、不可抗力和仲裁

6.1　復習筆記

1檢驗

（1）出口商品的檢驗

①檢驗方式

a．商檢自檢

商檢自檢指商檢機構在受理了對外貿易關系人對出口商品提出的品質、規(guī)格、數(shù)量和重量、包裝以及安全、衛(wèi)生的檢驗鑒定申請后，自行派出檢驗技術人員進行抽樣、檢驗鑒定，并出具商檢證書的檢驗方式。

b．共同檢驗

共同檢驗簡稱共驗，指商檢機構在接受了對外貿易關系人對出口商品提出的檢驗申請后，與有關單位商定，由雙方各派檢驗人員共同檢驗，最后出具檢驗證書；或者由商檢機構與有關單位各承擔商品的某部分項目的檢驗鑒定，共同完成該批商品的全部項目的檢驗工作，最后出具檢驗鑒定證書。

②申請免驗的商品的條件

a．該商品的生產企業(yè)已建立了完善的質量保證體系，并獲得中國出口商品質量保證體系認證，或經國家認可的外國有關組織實施考核并獲得質量保證體系的認證；

b．該商品質量長期穩(wěn)定，連續(xù)3年出廠合格率及商檢機構檢驗合格率為百分之百；

c．該商品的用戶對該商品沒有質量異議。

（2）進口商品的檢驗

①進口商品的檢驗的原則

a．買方必須在按情況實際可行的最短時間內檢驗貨物或由他人檢驗貨物。

b．如果合同涉及貨物運輸，檢驗可推遲到貨物到達目的地后進行。

c．如果貨物在運輸途中改運或買方須再發(fā)運貨物，沒有合理機會加以檢驗，而賣方在訂立合同時已知道或理應知道這種改運或再發(fā)運的可能性，檢驗可推遲到貨物到達新的目的地后進行。

②我國進口商品的檢驗

我國進口業(yè)務中常用的檢驗方法是：在裝運港檢驗，到目的港復驗。裝運港的檢驗證書是賣方議付貨款的依據；目的港的復驗證書是買方索賠的依據。

另外，我國對重要的進口商品和大中型成套設備，訂貨公司在簽訂進口合同時，應約定在其制造國監(jiān)造或在裝運前進行預檢驗、監(jiān)造或監(jiān)裝。

2索賠

（1）索賠對象

①保險索賠

運輸途中發(fā)生的保險項下的事故導致被保險貨物受到的損失，可以向保險公司索賠。

②運輸索賠

由于承運人未履行基本義務，可以向承運人索賠。主要有四種情況：

a．承運人短卸、誤卸造成貨物短少；

b．托運貨物在運輸途中遺失；

c．承運人未履行“管理貨物”的基本義務；

d．開航前和開航時船舶不具備適航條件造成貨物損壞。

③買賣索賠情形

由于賣方原因造成的損失可以向賣方索賠。主要有四種情況：

a．貨物品質規(guī)格與合同不符；

b．交貨數(shù)量不足、重量短少；

c．包裝不良或不符合合同要求造成貨物殘損；

d．未按合同規(guī)定的交貨期限交貨，或不交貨等。

（2）買賣合同的索賠條款

買方進行買賣索賠時，一般根據合同的索賠條款進行，因此索賠條款的訂立具有重要的意義。從理論上分析，大于等于實際損失的違約金條款是有效率的索賠條款。

對于違約金性質的確定，各國法律間存在差異，從而導致處理的方法不同。英美法國家、法國和中國等國法律認為，違約金的性質是損害賠償。德國法認為違約金是懲罰性質的，違約金賠償并不受限于實際損失。

3不可抗力

（1）不可抗力的四個要件

①意外事故發(fā)生在合同簽訂以后；

②不是由于訂約當事人的過失或疏忽造成的；

③意外事故及其后果是無法預見、無法控制、無法避免和不可克服的；

④發(fā)生“不可抗力”事件的一方有義務及時將“不可抗力”及其后果通知對方，并取得必要的證明文件。在我國一般由中國國際貿易促進委員會出具證明文件。

（2）法律后果

①“不可抗力”的發(fā)生，僅免除損害賠償?shù)呢熑巍０?980年《公約》的規(guī)定，除非合同當事人雙方約定解除合同，合同關系仍然存在，一旦“障礙”消失，須繼續(xù)履行合同。

②買賣雙方不能援用買賣合同的“不可抗力”規(guī)定向信用證的當事人銀行要求免責，因為銀行不受買賣合同的約束。

（3）英美法的相關規(guī)定

①合同落空

②實際上不可能

實際上不可能主要包括以下3種情形：

a．履約被宣布為違法；

b．合同要求立約人親自履行，但立約人已死亡或患病；

c．條件被破壞或惡化妨礙了履約。

③商業(yè)上不可能。

商業(yè)上不可能必須同時滿足三個條件：

a．意外事件不可預見；

b．要求免責的一方對于失敗的風險既未直接也未間接做過假定；

c．要求免責的一方對于情況的發(fā)生沒有責任。

（3）大陸法“情勢變遷”原則

合同基礎論認為，合同的法律效力的存在以合同簽定時的基礎條件仍然存在為前提。“情勢變遷”原則是指假如合同簽訂后，不是由于合同當事人的原因而發(fā)生了意外的情況變化，使合同賴以存在的基礎條件發(fā)生變化，致使合同不能如期履行，應對原合同的法律效力作相應的變更。

4仲裁

與訴訟相比，仲裁的特點有：

（1）仲裁是建立在雙方合作基礎之上的相對和緩的爭議解決方法；

（2）仲裁強調雙方的合作能夠實現(xiàn)科斯定理所闡明的效率。同時，由于在仲裁時往往參照法律和慣例，因此仲裁是一種兼顧經濟的效率和法律的公平的解決爭端方式；

（3）仲裁的費用較訴訟低廉，而且具有保密性。

（4）仲裁排除了司法管轄權，即雙方一旦選擇了仲裁，就不能再通過訴訟解決爭議；

（5）另仲裁裁決的結果有強制性和終局性，即雙方必須遵照執(zhí)行，而且不得提起上訴。