2013年北京大學885法學綜合（刑法部分）考研真題及詳解

北京大學法學院

2013年碩士研究生入學考試試題

考試科目：885法學綜合

刑法部分

10．正當防衛的成立條件有哪些？

11．侵占罪和盜竊罪的區別有哪些？

參考答案

北京大學法學院

2013年碩士研究生入學考試試題

考試科目：885法學綜合

刑法部分

10．正當防衛的成立條件有哪些？

答：根據我國《刑法》第20條的規定，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。

正當防衛的成立條件：

（1）防衛意圖

①防衛認識。即防衛人對正在進行的不法侵害的認識，它包括對不法侵害的諸多事實因素的認識，其基本內容應當有：

a．明確認識侵害合法權益的不法行為的存在；

b明確認識不法侵害正在進行；

c明確認識不法侵害者；

d．明確認識不法侵害的緊迫性，且能夠以防衛手段加以制止。

此外，還應基本認識到防衛行為所需要的手段、強度及可能造成的必要損害后果。

②防衛目的。即防衛人以防衛手段制止不法侵害，以保護合法權益的心理愿望。

（2）防衛起因

正當防衛的起因條件，是指必須有不法侵害的實際發生和客觀存在。如果不存在不法侵害，正當防衛就無從談起。認定正當防衛的起因條件應注意三個方面：

①必須有不法侵害存在；

②不法侵害必須是違法行為；

③不法侵害的存在具有現實性。

（3）防衛對象

正當防衛的對象是解決防衛人應當對什么人實施反擊的問題。由于不法侵害是通過人的身體外部動作進行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行為能力。正當防衛的對象只能是不法侵害人。

（4）防衛時間

正當防衛的時間條件，是指可以實施正當防衛的時間。通說認為，不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行階段，是允許實施正當防衛的時間。我國《刑法》第20條第1款以“正在進行的不法侵害”的規范表述對正當防衛的時間作出了嚴格限制，與規定正當防衛的立法目的有關。規定正當防衛是為了防止不法侵害，防止合法利益受到損害。當侵害行為尚未開始，尚未危及合法利益時，沒有必要實施正當防衛；當侵害行為已經結束，危害結果已經發生時，正當防衛毫無意義。對侵害的事先預防和事后處罰，法律規定了其他措施。

在刑法理論上，不符合正當防衛時間條件的防衛行為，被稱為防衛不適時。防衛不適時與正當防衛存在本質的區別，應分別不同的情況依法論處。根據發生的時間階段，防衛不適時分為兩種形式：事先防衛和事后防衛。

（5）防衛限度

正當防衛的限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的標志。

如何理解正當防衛的必要限度？我國刑法并未規定具體的判斷標準，正當防衛的必要限度是刑法理論應予解決的問題。對此，在我國刑法學界主要存在三種觀點：必需說，基本相適應說和相當說。

鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性及其對被害人的潛在性嚴重危害后果，我國《刑法》第20條第3款規定，對于正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。這一規定是針對以往司法實踐中將那些為制止正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人傷亡按防衛過當處理的情況作出的。據此規定，對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，不存在過當情形。

11．侵占罪和盜竊罪的區別有哪些？

答：侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法據為己有，數額較大且拒不退還或者拒不交出的行為。盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。

侵占罪和盜竊罪都是《刑法》規定的“侵犯財產罪”中的罪名，二者在主體，客體等方面都有一些相同之處，但是二者作為不同的罪名，更有著很大的區別，具體表現在：

（1）犯罪故意形成的時間不同。侵占罪非法占有的故意產生于持有他人財物之后；盜竊罪非法占有的故意則產生于持有他人財物之前。

（2）客觀方面不同。侵占罪行為人在實施侵占行為時被侵害之物已在其實際控制之下，以種種借口或采取各種手段拒不歸還或拒不交還物主；盜竊罪行為人在實施非法占有公私財物的行為時，并未控制財物，只是通過竊取、騙取、搶奪等的方法才將他人財物非法轉歸己有。

（3）犯罪對象不同。侵占罪的對象是行為人事先代為保管的他人財物或者他人脫離控制的遺忘物或埋藏物；盜竊罪的對象，則可以是任何公私財物。