第二章　刑法的基本原則

1．刑法基本原則的概念和獨有特征是什么?

答：（1）刑法基本原則的概念

刑法基本原則是指刑法本身具有的，貫穿全部刑法規范，體現我國刑事立法與司法基本精神，指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準則。

（2）刑法基本原則的獨有特征

①刑法基本原則必須貫穿全部刑法規范始終，具有全局性、根本性的意義

刑法中存在許多原則，但并非任何原則都是刑法基本原則。只有貫穿全部刑法規范始終，指導和制約刑事立法與司法，具有全局性、根本性意義的刑法原則才能成為刑法基本原則。

②刑法基本原則必須是刑法制定、解釋與適用都必須遵循的準則

解釋與適用刑法必須遵循刑法基本原則，這是不言而喻的，但不要因為刑法基本原則由刑法本身規定，而認為它不制約刑法的規定。實際上，立法者在制定刑法時也必須遵循刑法基本原則。

③刑法基本原則必須體現我國刑事法治的基本精神

刑事法制的內涵是：健全刑事法制，堅持司法公正、反對徇私舞弊，堅持平等、反對特權。刑法基本原則應當體現這一蘊涵。

2．如何理解罪刑法定原則?

答：（1）罪刑法定原則的概念和思想基礎

罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。《刑法》第3條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國大憲章第39條的規定：“凡是自由民除經貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁，沒收其財產，剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這一規定奠定了“罪刑法定”的思想基礎。

17、18世紀，資產階級啟蒙思想家進一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統化成為學說。資產階級革命勝利后，罪刑法定學說在資產階級憲法和刑法中得以確認。

（2）罪刑法定原則的意義和基本要求

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護正常的社會秩序，而且有利于保障人權。罪刑法定原則有四項派生原則，即排斥習慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。罪刑法定原則要求：

①罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規定，不允許法官的擅斷；

②罪刑實定化，即對對構成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應作出實體性的規定；

③罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。

3．我國刑法是如何體現罪刑法定原則的?在司法適用中如何貫徹罪刑法定原則?

答：（1）罪刑法定原則在我國刑法中的體現

①1997年刑法典實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化：

a．犯罪法定化具體體現在：明確規定了犯罪的概念，明確規定了犯罪構成的共同要件，明確規定了各種具體犯罪的構成要件；

b．刑罰的法定化具體體現在：明確規定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規定量刑原則是以犯罪事實為根據、以法律為準繩，明確規定各種犯罪的法定刑種與刑度。

②1997年刑法典廢除了1979年刑法典的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實施掃除了障礙。

③1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問題上采取的從舊兼從輕原則。

④1997年刑法典在分則罪名規定上相當詳備

分則條文在1979年刑法典共103條的基礎上增加了247條，罪名個數由1979年刑法典的130個增加至413個。

⑤1997年新刑法典在個罪的構成要件以及法定刑上增強了可操作性。

在犯罪構成要件、罪狀的表述上，盡量使用敘明罪狀；在法定刑設置上，注重量刑情節的具體化，使立法更趨細密化、明確化。

（2）罪刑法定原則的司法適用

刑事立法中罪刑法定原則的實現，有賴于司法機關的執法活動。從我國司法實踐來看，貫徹執行罪刑法定原則，應當注意如下幾個問題：

①正確定罪和量刑

對于刑法明文規定的各種犯罪，司法機關必須以事實為根據、以法律為準繩，認真把握個罪的本質特征和具體構成要件，嚴格區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，做到定性準確、不枉不縱。

②正確進行司法解釋

為彌補刑事立法之不足，統一規范和指導司法實務，最高司法機關應適時頒布司法解釋，對刑法規定中不夠具體、明確的犯罪進行解釋，以指導具體的定罪量刑活動。

4．如何理解刑法擴張解釋與罪刑法定原則的關系?

答：刑法的擴張解釋，并不是無限制的擴張，而是在刑法的立法、修訂或實際應用過程中，根據刑法條文的本意，在法律條文所可能涵蓋的范圍內對個別詞句進行解釋，并不違背罪刑法定原則，反而是為了更好地詮釋和理解刑法，更好地貫徹罪刑法定原則。

罪刑法定原則系刑法之基本原則，貫穿全部刑法規范、具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現我國刑事法制基本精神的準則。基于此，罪刑法定是刑法的最基本原則，當然，它就對刑法擴張解釋有支配和指導作用。

罪刑法定原則不禁止擴張解釋，但并不意味著擴張解釋的結論都符合罪刑法定原則。換言之，擴張解釋方法本身并不違反罪刑法定原則，但其解釋結論可能與罪刑法定原則相抵觸，因為不合理的擴張解釋，也有可能超出人民預測可能性，侵犯人民的自由，從而違反罪刑法定原則。

5．如何理解刑法面前人人平等原則?

答：我國《刑法》第四條明文規定，對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。這就是刑法面前人人平等原則。

刑法面前人人平等的基本含義是：

（1）任何人犯罪，都應當受到刑法的追究；

（2）任何人不得享有超越刑法規定的特權；

（3）對于一切犯罪行為，應一律平等適用刑法，定罪量刑時不得因犯罪人的社會地位、家庭出身、職業狀況、財產狀況、政治面貌、才能業績的差異而有所區別；

（4）任何人受到犯罪侵害，都應受到刑法的保護；

（5）不同被害人的同等權益，應受到刑法的同樣保護。

刑法面前人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領域貫徹、實施的表現。刑法面前人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法上，犯罪分子的主體情況以及被害人的個人情況，如果對犯罪的客觀社會危害及犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區別和體現。

6．我國刑法是如何體現刑法面前人人平等原則的?在司法適用中如何貫徹刑法面前人人平等原則?

答：（1）刑法面前人人平等原則的立法體現

刑法面前人人平等原則在我國刑法總則與分則中均有體現：

①除我國刑法總則以第4條明文規定刑法面前人人平等原則外，這一原則的精神還體現在多個方面；

②刑法面前人人平等原則在我國刑法分則規定中亦有體現；

③刑法所增設罪名亦體現了刑法面前人人平等原則的基本精神。

（2）刑法面前人人平等原則的司法適用

在刑事司法實踐中貫徹刑法面前人人平等原則，應當著重解決以下兩個問題：

①刑事司法公正

刑事司法公正包括定罪公正、量刑公正和行刑公正。刑事司法公正是刑法面前人人平等原則的必然要求，是刑事法治基本精神的體現。

②反對特權

在我國，受封建等級觀念影響而滋生的特權思想在一部分人頭腦中，特別是少數領導干部頭腦中，較有市場。

此外，現實生活中多方面因素如知識水平、法制意識和司法人員素質，對司法公正不可避免地產生了極大干擾。應當承認，我國司法實踐中有違司法公正的特權現象仍然存在，甚至在某些時間、某些地方、某些案件中表現較為突出。因此，堅持刑法面前人人平等原則，就必須反對形形色色的特權思想，切實做到司法公正。

7．對于弱勢群體的成員因生計所迫等情形而實施的犯罪，在刑事司法中酌情予以從寬處罰，是否違背刑法面前人人平等原則?

答：酌定予以從寬處罰的決定，沒有違反刑法面前人人平等的原則。

我國《刑法》第四條明文規定，對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。這就是刑法面前人人平等原則。

刑法面前人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領域貫徹、實施的表現。強調刑法面前人人平等是基于我國司法實踐中刑法適用不平等的現象在現階段還較為嚴重。

當然，刑法面前人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法上，犯罪分子的主體情況以及被害人的個人情況，如果對犯罪的客觀社會危害及犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區別和體現。

例如，對于弱勢群體的成員因生計所迫等情形而實施的犯罪，在刑事司法中酌情予以從寬處罰。由此可見，刑法面前人人平等原則并非孤立、機械、單一化的刑事法準則，它必須與罪責刑相適應等刑法基本原則結合，共同指導刑法適用。

犯同樣的罪且有相同的犯罪情節的，應做到同罪同罰。雖然觸犯相同的罪名，但犯罪情節不同，從而同罪不同罰，這是合理的、正常的，并不違背量刑平等原則，因為對任何人犯罪來說，都有這樣一個具體情況具體分析、針對不同情況進行區別對待的問題。

8．如何理解罪責刑相適應原則?

答：（1）罪責刑相適應原則的基本含義

①犯多大的罪，便應承擔多大的刑事責任，法院也應判處輕重相當的刑罰；

②做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。

分析罪輕罪重和刑事責任大小，應結合考慮犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性，從而確定刑事責任程度，適用相應輕重的刑罰。

（2）罪責刑相適應原則的起源與發展

①罪刑相適應原則最早淵源于原始社會的同態復仇和奴隸社會的等量報復。“以眼還眼、以牙還牙、以血還血”是罪刑相適應原則的最古老、最樸素的表現形式。

②17、18世紀的資產階級思想啟蒙家將這些原始的罪刑相適應觀念發展為罪刑相適應的刑法基本原則。

③隨著19世紀末以來刑事人類學派和刑事社會學派的崛起，行為人中心論和人身危險性論對傳統罪刑相適應原則提出有力挑戰，將之修正為現代的罪責刑相適應原則：既注重刑罰與犯罪行為相適應，又注重刑罰與犯罪人個人情況(包括主觀惡性與人身危險性)相適應。

（3）罪責刑相適應原則的基本要求

①刑事立法對具體犯罪處罰的原則性規定，對刑罰裁量、執行制度及個罪法定刑的設置，不僅要考慮犯罪的社會危害性，而且要考慮行為人的人身危險性；

②司法實踐中刑罰裁量，不僅要考慮犯罪行為及其危害結果，而且應結合分析整個犯罪事實，包括犯罪事實和犯罪分子各方面因素，力求刑罰個別化。

9．我國刑法是如何體現罪責刑相適應原則的?在司法適用中如何貫徹罪責刑相適應原則?

答：（1）罪責刑相適應原則在我國刑法中的體現

我國《刑法》第5條規定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。這一原則的價值內涵和基本要求在刑法中的具體體現是：

①嚴密科學的刑罰體系

我國刑法確立了一個科學的刑罰體系。各種刑罰方法既相互區別，又相互銜接，能夠根據犯罪的不同情況靈活運用。這便為司法實踐中罪責刑相適應原則的貫徹執行奠定了堅實基礎。

②區別對待的處罰原則

我國刑法根據犯罪行為的社會危害性和犯罪人人身危害性的大小，規定了輕重有別的處罰原則。

③輕重不同的量刑幅度

我國刑法分則不僅根據犯罪的性質和危害程度，建立了一個嚴密的罪名體系，還為具體個罪設置了具有彈性的、幅度較大的法定刑。

（2）罪責刑相適應原則的司法適用

貫徹罪責刑相適應原則，必須從罪責刑相適應原則的基本含義和要求出發，結合我國刑事司法實踐，著重解決下列問題：

①定罪與量刑具有同等重要地位

長期以來，我國刑事審判機關在處理上訴、申訴案件時，往往確屬定性錯誤或量刑畸輕畸重的才予改判，而對于量刑偏輕偏重的，維持原判。

只有把準確定性與合理量刑作為檢驗刑事審判工作質量好壞的統一標準，才能切實貫徹罪責刑相適應原則。

②強化量刑公正的執法觀念

重刑主義是一種野蠻落后的刑法思想，與罪責刑相適應的刑法基本原則背道而馳。重刑主義的盛行，必然影響到罪責刑相適應原則的切實貫徹。

因此，我們必須排除重刑主義的干擾，強化量刑公正的執法觀念，切實做到罰當其罪，不枉不縱。

③強調執法中的平衡與統一

罪責刑相適應原則在具體案件上的表現是：類似案件在處理輕重上應基本相當，不可差距過大。但在司法實踐中，各級法官對類似案件的處理存在輕重懸殊的現象，并且相當普遍。

究其原因，既有立法的粗疏，又有司法解釋的不明確，同時還有法官個人素質和執法水平等多方面的因素。為解決執法不統一問題，可以考慮如下對策：

a.及時完善刑事立法，健全刑事法制；

b.進一步加強刑事司法解釋工作，以明確司法實踐中的若干具體問題；

c.系統編纂刑事判例，發揮刑事判例在審判工作的指導作用；

d.改進量刑方法，實現量刑的規范化、科學化和現代化。

10．在刑事司法中貫徹寬嚴相濟刑事政策是否允許法外施恩?法外施恩是否違背我國刑法所規定的基本原則?

答：貫徹寬嚴相濟的刑事政策時，不允許法外開恩。法外施恩違背了刑法的罪刑相適應原則。

貫徹寬嚴相濟刑事政策是在法律規定的框架內例舉了一些具體的犯罪行為，說這些行為應從重或從輕處罰，或不認為是犯罪，所以，還是在法律規定之內，沒有法外人情。

罪刑相適應原則是我國刑法規定的基本原則之一，是刑事審判中必須堅持的原則。在貫徹“寬嚴相濟”刑事政策時，無論是從寬還是從嚴，都只能以現行法律確立的基本原則和具體規定為限，不能脫離法律規定的量刑幅度來講“寬”與“嚴”的問題。

對犯罪分子量刑時，應考慮其所承擔刑事責任與其所犯罪行相適應，要考慮犯罪行為的客觀危害性，還應結合行為人的主觀危險性來進行綜合評價，即不能寬到法外施恩，也不能嚴到法外施暴，把寬嚴結合的尺度把握好。

寬嚴必須有度，必須在刑法、刑事訴訟法及相關司法解釋的規定下實施，才能做到實體公正，程序公正。否則就是司法違法。根據具體案情確需在量刑幅度以外處刑的，必須嚴格報批程序。但這類特殊案件必須是極少數。

11．我國刑事司法機關積極推行的刑事和解制度試驗，是否違背我國刑法所規定的基本原則?

答：刑事和解是指采用調解方式對刑事案件進行結案。相對于采用判刑的方式結案，刑事和解是一種處理輕微犯罪案件的結案方式。但是刑事和解與刑法的基本原則發生了一定的背離。

（1）刑事和解與罪刑法定主義

現行《刑法》第三條明文規定，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

據此，我國罪刑法定原則由兩個基本方面組成：其一是“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”；其二是“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。

前者可稱為“積極的罪刑法定原則”，后者可稱為“消極的罪刑法定原則”。

根據刑法規定，我國的罪刑法定原則是發動刑罰權與約束刑罰權的統一，有罪必罰、有罪必究是其當然之意。按照三段論的基本模式，如果發生了符合犯罪構成的案件事實，則一定會得出有罪的結論。因此，從邏輯上看，如果加害人與被害人達成和解協議之后，對實施了犯罪行為的加害人不按照法律規定追究刑事責任，而是為了追求社會和諧而對加害人予以法外施恩的，違反了積極的罪刑法定原則。

（2）刑事和解與適用刑法平等原則

我國刑法明確規定，“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”平等適用刑法的原則是法律面前人人平等原則的具體化。平等適用刑法是保障國民自由、保護法益、預防犯罪的要求，是刑法本身的要求，也是法治的基本要求。

適用刑法平等原則包括平等定罪、平等量刑、平等執刑三方面內容。加害人與受害人達成的和解協議的內容主要是“賠償損失、賠禮道歉、求得諒解”，而其中的焦點內容無非是加害人能否滿足被害人的賠償要求，換言之，如果能滿足被害人的賠償要求，和解協議往往能夠順利達成，否則，就難以甚至無法達成，因而，在刑事案件中，能否達成刑事和解協議與加害人的賠償能力密切相關。如此看來，刑事和解與“花錢買刑”有著不解之緣。生命與金錢的交換，加害人的犯罪后果取決于被害人的一念之間，迫使人們不得不拷問刑事和解是否在平等適用刑法。

根據刑法規定，“法律規定為犯罪行為的，按照法律定罪處刑。”刑事和解并不決定加害人的行為是否成立犯罪，它最多能作為一個量刑情節出現。對于相同的事實情形，對達成刑事和解的，不定罪處刑，對于沒有達成協議的，則定罪處刑，這種做法本身就侵害了樸素的平等觀念；如果將加害人能否履行賠償協議作為罪與非罪、罪輕與罪重的標準，更是侵害了平等的正義觀。

（3）刑事和解與罪刑均衡原則

我國刑法規定了罪刑均衡原則，“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承當的刑事責任相適應。”犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的法律后果。刑罰與犯罪的比例關系體現在刑罰的輕重應當與加害人的罪行輕重、加害人的人身危險性相適應。

刑事和解不能決定行為的罪質、不是犯罪情節，它只能體現加害人的人身危險性，可以適應刑罰個別化的需要，以實現刑罰預防犯罪的目的。

對于達成和解協議的加害人，其賠禮悔罪可以視為認罪態度好，其賠償損失可以視為減少或者彌補了犯罪結果，從整體上，可以認為其人身危險性較低，因而是酌定從寬量刑情節。

對于達成刑事和解的案件，除了將達成刑事和解作為量刑情節之外，對加害人的量刑還取決于犯罪情節，以及能體現加害人人身危險性的其他案前、案后情節，除了審查加害人是否確已履行賠償義務外，還需要查證加害人是否自愿認罪、是否真誠悔罪，判斷其對社會是否存在潛在危險或再犯可能性，只有綜合考慮各種因素，才能決定刑事和解加害人最終承擔的刑事責任。否則就會弱化刑法的強制性，降低刑罰權威，削弱刑罰預防犯罪的功能。

然而實踐中的刑事和解的最終處理結果背離了罪刑均衡的刑法規定、拋棄了關于罪刑均衡的基本理論，其突出表現于人民檢察院將犯罪后是否賠償作為提起公訴的決定性標準，人民法院將犯罪后是否賠償作為裁量刑罰的重要依據。