2014年中山大學822刑法學B卷考研真題及詳解

中山大學

二O一四年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目代碼：822

科目名稱：刑法學 B卷

一、名詞解釋（每小題5分，共6題30分） 

1．犯罪集團

2．侵占罪

3．利用影響力受賄罪 

4．指定居所監視居住 

5．補強規則

6．違法所得特別沒收程序

二、法條分析（每小題10分，共2題20分）

1．我國刑法第99條規定：“本法所稱以上、以下、以內，包括本數。”第69條規定“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期…”。

根據以上規定，請回答

（1）刑法第69條的規定申包含了哪些原則，并說明理由。

（2）當一人犯數罪均為有期徒刑時，決定執行的刑期能否等于總和刑期或者數刑中最高刑期，請說明理由。

2．我國刑法第164條第4款規定“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”第390條第2款規定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”第392條第2款規定“介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

根據以上規定，請回答

（1）這些規定與自首的關系是什么?其法理依據何在?

（2）法條中“被追訴前”的具體含義是什么？

三、案例分析（每小題15分，共3題45分）

【案例1】被告人甲、乙于2009年3月至9月，租用廣州市海珠區一處大廈902、903、1815室作為上海易才數碼技術有限公司、廣州特億網絡科技有限公司的辦公場所。被告人甲擔任上海易才數碼技術有限公司法定代表人、廣州特億網絡科技有限公司總經理，負責全面工作，被告人乙擔任廣州特億網絡科技有限公司法定代表人，負責采購。二被告人以上述二公司的名義，通過互聯網招聘網絡技術人員和網絡銷售業務員，主要在互聯網上設立LV、GUCCI商品銷售網站，通過互聯網向外國客戶銷售假冒注冊商標的LV、GUCCJ商品，并通過易智付科技（北京）有限公司第三方支付平臺、西聯匯款的方式收取貨款，至案發時止銷售金額共計1923825.96元。同年9月16日，某經濟犯罪偵查大隊和某工商行政管理局根據LV商標代理人的舉報，對上址進行聯合執法檢查時將被告人甲、乙兩人抓獲，并當場扣押假冒LV、GUCCI各式皮具一批，共計商品258件（經鑒定，共價值人民幣220096元）。

【問題】（1）本案是自然人犯罪還是單位犯罪？為什么？

（2）本案觸犯什么罪名？為什么？

【案例2】2009年4月21日上午10時許，被告人張某甲為了籌錢給因突發性腦溢血病危住院的母親治病，準備了水果刀、紙牌等作案工具，糾合弟弟張某乙一起到三元里古廟附近，由張某甲劫持途經該處的婦女鄺某明，張某乙則在一旁展示寫有“我只求有關部門能夠貸款給我18000”等字樣的紙牌，要求貸款18000元救治母親。聞訊趕至的公安人員經過勸解后，將張某乙帶離，并說服其配合公安人員到現場勸說張某甲釋放人質。同日上午11時30分，因勸說無效，公安人員強行將人質解救，并當場抓獲張某甲、繳獲作案工具水果刀一把，人質鄺某明沒有受傷。

【問題】本案應定何罪？為什么？

【案例3】1998年7月13日19時許．被告人張某某到朝陽區安慧北里“天福園”酒樓與馬潤江、付洪亮一起飲酒。當日21時許，張某某與馬潤江在該酒樓衛生間因與同在酒樓飲酒的被害人徐某某（曾是張某某的鄰居）相遇。張某某遂同徐某某戲言“待會兒你把我們那桌的賬也結了”。欲出衛生間的徐某某聞聽此言又轉身返回。對張某某進行辱罵并質問說“你剛才說什么呢？我憑什么給你結賬？”徐某某邊說邊撲向張某某并掐住張的脖子，張某某即與徐某某廝打。在場的馬潤江將張、徐二人勸開。徐某某離開衛生間返回到飲酒處，抄起兩個空啤酒瓶，將酒瓶磕碎后即尋找張某某。當張某某從酒樓走出時，徐某某嘴里說“扎死你”，即手持碎酒瓶向張某某面部扎去。張某某躲閃不及，被扎傷左頸、面部（現留有明顯疤痕長約12cm）。后張某某雙手抱住徐某某的腰部將徐某某摔倒在地，致使徐某某被自持的碎酒瓶刺傷左下肢動、靜脈，造成失血性休克，經醫院搶救無效死亡。被告人張某某于當日夜到醫院療傷時，被公安民警傳喚歸案。

【問題】對張某某的行為如何定性？

四、簡答題（每小題10分，共3題30分）

1．轉化犯

2．禁止令

3．特殊緩刑

五、論述題（共1題，25分）

試論當事人刑事和解案件訴訟程序。

參考答案

中山大學

二O一四年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目代碼：822

科目名稱：刑法學B卷

一、名詞解釋（每小題5分，共6題30分）

1．犯罪集團

答：犯罪集團，是指三人以上為了實施一種或幾種犯罪而組織起來的共同犯罪組織。它是共同犯罪的一種特殊形式。必須是三人以上，重要成員固定或基本固定，并有明顯的首要分子；有共同的目的、計劃、分工和較固定的組織聯系；犯罪集團組成的目的，一般是為了進行一種或幾種需要較多的人或較長的時間才能完成的重大犯罪活動。

2．侵占罪

答：侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人的財物或者他人的遺忘物或者埋藏物占為己有，數額較大且拒不退還或交出的行為。犯罪客體是公私財物所有權。犯罪對象為他人的財物，不包括他人財產上的利益。至于財物是動產還是不動產，是有形物還是無形物，均在所不問。本罪的客觀方面表現為，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為已有，數額較大且拒不退還或者拒不交出的行為。本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人。本罪的主觀方面是直接故意，即明知自己合法持有的是代為保管的他人財物或是他人的遺忘物、埋藏物，以非法占有為目的，拒不退還或者拒不交出。

3．利用影響力受賄罪

答：利用影響力受賄罪，是指非國家工作人員利用國家工作人員的職務行為，或者利用國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，索取或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的行為。利用影響力受賄罪的犯罪客體是國家對國家工作人員的監督管理權力。犯罪客觀方面表現為利用國家工作人員的職務行為。犯罪主體是特殊主體即與國家工作人員（以及離職的國家工作人員）關系密切的非國家工作人員，包括國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人。犯罪的主觀方面是故意，而且是為了謀取不正當利益。

4．指定居所監視居住 

答：指定居所監視居住是監視居住的特殊執行方式，除了滿足適用監視居住的必備條件之外，還必須具備適用指定居所監視居住的特殊實質條件和程序條件。即犯罪嫌疑人、被告人無固定住處的；對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準的。

5．補強規則

答：補強規則，即補強證據規則，是指某一證據由于其存在證據資格或證據形式上的某些瑕疵或弱點，不能單獨作為認定案件事實的依據，必須依靠其他證據的佐證，借以證明其真實性或補強其證據價值，才能作為定案的依據。補強證據規則就是一項限定證據證明力的規則，要求對特定證據進行補強，否則不能直接定案。

6．違法所得特別沒收程序

答：違法所得沒收程序，是指對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。

二、法條分析（每小題10分，共2題20分）

1．我國刑法第99條規定：“本法所稱以上、以下、以內，包括本數。”第69條規定“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期”。

根據以上規定，請回答

（1）刑法第69條的規定中包含了哪些原則，并說明理由。

答：刑法第69條中包含了以下原則：

（1）并科原則。亦稱相加原則，是指將一人所犯數罪分別宣告的刑罰絕對相加、合并執行的處罰原則。該原則強調刑罰的威懾功能，可以說是報應刑主義刑罰思想的產物。

（2）吸收原則。是指對一人所犯數罪采用重罪之刑吸收輕罪之刑的合并處罰原則。即由最重宣告刑吸收其他較輕的宣告刑，僅以已宣告的最重刑罰作為執行刑罰，其余較輕的刑罰因被吸收而不再執行的合并處罰原則。

（3）限制加重原則。亦稱限制并科原則。是指以一人所犯數罪中法定應當判處或已判處的最重刑罰為基礎，再在一定限度之內對其予以加重作為執行刑罰的合并處罰原則。采用該原則的具體限制加重方法主要有兩種類型：一是以數罪中最重犯罪的法定刑為基礎，加重一定的比例的刑罰，并以加重后的刑罰作為執行的刑罰，同時規定應執行的刑罰不能超過的最高限度。二是在對數罪分別定罪量刑的基礎上，以數罪中被宣告的數刑中最高刑期以上、總和刑期以下加重處罰，同時規定應執行的刑罰不能超過的最高限度。

（4）折中原則。亦稱混合原則。即根據不同情況以某一并罰原則為主，兼采其他原則。一般是根據法定的刑罰性質及特點，兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，將其分別適用于不同刑種或刑罰結構的數罪并罰原則。

我國刑法第69條所確立的是以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補充的折中原則。

（2）當一人犯數罪均為有期徒刑時，決定執行的刑期能否等于總和刑期或者數刑中最高刑期，請說明理由。

答：當一人犯數罪均為有期徒刑時，決定執行的刑期不能等于總和刑期或者數刑中最高刑期。其理由如下：

①從立法本意而言，適用限制加重原則不應壓上限或下限本數。我國數罪并罰采用的原則有吸收原則、并科原則、限制加重原則。限制加重有兩層含義，一是加重，二是限制，僅有加重或者僅有限制都不符合立法本意。以總和刑期作為決定執行的刑期，等于適用并科原則，以數刑中最高刑期作為決定執行的刑期，等于適用吸收原則。這兩種合并處罰結果都違背了數罪并罰的原則。所以，對數個有期自由刑合并處罰時決定執行的刑期，既要體現加重，又要體現對加重有所限制的精神，不應包括總和刑期和數刑中最高刑期的本數在內，宜在二者之間酌情決定執行的刑期。

②從刑法解釋論的角度，限制加重原則中的“以上”、“以下”不適用刑法第99條。刑法的解釋，包括立法解釋、司法解釋和學理解釋。不論哪種解釋，都不能與立法本身相矛盾。刑法第99條屬于解釋性條文，而第69條是專門性規定，屬于實體性條文。如果解釋性條文與實體性條文出現矛盾時，只能以實體性條文的規定即第69條的規定為準，而不能以解釋性條文第99條的規定為準。

綜上，在適用刑法第69條時，其中的“以上”、“以下”，不應包括本數。

2．我國刑法第164條第4款規定“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”第390條第2款規定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”第392條第2款規定“介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

【注】《刑法修正案（九）》將刑法第390條第2款修改為：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”

根據以上規定，請回答

（1）這些規定與自首的關系是什么?其法理依據何在?　 

答：這些規定屬于自首中的特別自首。

其法理依據如下：

①“在被追訴前主動交待行為”是自首而非坦白。

根據有關司法解釋，坦白是指犯罪行為已經被有關組織或者司法機關發覺、懷疑，而對犯罪分子進行訊問、傳訊，或者采取強制措施后，犯罪分子如實供述所犯罪行的行為，而自首則是犯罪后自動投案，如實供述自己罪行的行為或被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。

②從處罰制度上分析，坦白比自首的從寬處罰幅度要小。

坦白的犯罪人的人身危險性相對自首的犯罪人要大，因此在從寬處罰程度上坦白要明顯低于自首，自首是犯罪后行為人的悔罪表現之一，其改過方面比坦白主動積極，并且人身危險性方面相對較小，在一般情況下，坦白比自首的從寬處罰幅度要小。刑法第67條規定了一般自首和準自首的處罰制度規定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰，其中犯罪較輕的，可以免除處罰。”《刑法修正案(八)》第8條規定，在刑法第67條中增加一款作為第3款：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”由此可見，自首的量刑比坦白的低。

③從成立時限上確定，自首成立于“被追訴前”。

自首成立于尚未歸案之前或雖已歸案但非因該罪歸案之前，而坦白則發生于犯罪人已經因該罪而被動歸案或者詢問、傳訊之后。上述三條文規定的“被追訊前”是指司法機關沒有因該犯罪行為采取刑事強制措施行使訴權之前。顯然，“被追訴前”更符合自首的成立時限，而不符合坦白的成立時限。

（3）這些規定是不同于刑法總則規定的自首制度即一般自首和準自首。

①實施犯罪的特定性。

只有實施了現行刑法分則規定的特定的犯罪，才存在構成特別自首的可能。而刑法總則所設立的一般自首和準自首，則沒有明確規定和限制犯罪種型，原則上包括刑法分則和特別刑法所規定的一切罪行。特別自首的對象范圍是法定化和具體的，目前，僅局限于受賄罪的外圍犯罪，如前所述的對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪。在以前的單行刑法中，曾經包括情節輕微的貪污罪，但1997年刑法修改時，取消了適應于貪污罪的特別自首制度。

②從寬處罰的包容性。

刑法總則所規定的一般自首、準自首與刑法分則規定的特別自首在處罰原則和刑事責任的寬緩程度不一樣，刑法分則規定的特別自首從寬處罰程度一般大于刑法總則規定的自首。上述三類行為中，對于對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪和介紹賄賂罪，則無論是“情節特別嚴重”的、“情節嚴重”的和情節一般的行賄行為，只要符合“在被追訴前主動交待犯罪行為的”，就可以獲得減輕處罰或者免除處罰的“獎勵”。對于行賄罪，符合“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的”，就可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。而對于一般自首和準自首，一般可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

③刑事政策的方向性。

刑法總則所規定的一般自首、準自首，是針對所有犯罪和適應所有犯罪人的，而刑法分則規定的特別自首，則是針對從屬于某種主犯的“從犯”而設立的，設立的目的在于鼓勵“從犯”犯罪人自首借以打擊危害嚴重的相關的主犯罪。因此，目前我國適應特別自首制度的罪種，僅限定為附屬于受賄罪的從屬犯罪，即行賄和介紹賄賂犯罪。

（2）法條中“被追訴前”的具體含義是什么？

答：①追訴是指司法機關依照法定程序進行的追究犯罪分子刑事責任的一系列司法活動，包括立案偵查、審查起訴、開庭審判等訴訟過程。

②“被追訴前”的含義主要是界定“被追訴前”的時間。對于檢察機關自偵案件，按照檢察機關的規定，存在三個階段：

a．第一階段是初查階段，檢察機關在接到舉報或檢舉之后做外圍調查，一般不公開進行，不接觸被查對象，主要核實舉報或檢舉的真實性，搜集犯罪證據。犯罪嫌疑人主動到檢察機關交代行賄的犯罪事實，系自首，此行為當然認定為被追訴前主動交代。

b．第二階段是立案偵查到偵查終結階段，在這階段，主要是訊問犯罪嫌疑人，搜集其他證據證實犯罪嫌疑人的罪證。對檢察機關立案后至偵察終結，在這階段，檢察機關辦案人員接觸犯罪嫌疑人，對犯罪嫌疑人進行訊問，讓犯罪嫌疑人主動陳述有罪的情節和無罪的辯解，然后向其提出問題，如果犯罪嫌疑人主動供述行賄的犯罪事實，可以認定為屬于“被追訴前”主動交代。

c．第三階段是審查起訴階段，檢察機關自偵案件偵查終結之后，移送起訴部門審查起訴。在該階段偵查機關審查犯罪嫌疑人犯罪行為時，犯罪嫌疑人主動交代了偵查機關沒有掌握的行賄行為的，按照“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為”認定，適用刑法第390條第2款的規定。

所以“被追訴前”的含義認為刑法第390條第2款“被追訴前”的時間以起訴書送達人民法院為“被追訴前”的時間界定標準，包括了偵查階段和起訴階段，凡在該階段偵查機關審查犯罪嫌疑人犯罪行為時，主動交代了偵查機關沒有掌握的行賄行為的，或者偵查機關已經掌握但尚未開展訊問之前，主動交代了行賄行為的，按照“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為”認定，適用刑法第390條第2款的規定。

三、案例分析（每小題15分，共3題45分）

【案例1】被告人甲、乙于2009年3月至9月，租用廣州市海珠區一處大廈902、903、1815室作為上海易才數碼技術有限公司、廣州特億網絡科技有限公司的辦公場所。被告人甲擔任上海易才數碼技術有限公司法定代表人、廣州特億網絡科技有限公司總經理，負責全面工作，被告人乙擔任廣州特億網絡科技有限公司法定代表人，負責采購。二被告人以上述二公司的名義，通過互聯網招聘網絡技術人員和網絡銷售業務員，主要在互聯網上設立LV、GUCCI商品銷售網站，通過互聯網向外國客戶銷售假冒注冊商標的LV、GUCCI商品，并通過易智付科技（北京）有限公司第三方支付平臺、西聯匯款的方式收取貨款，至案發時止銷售金額共計1923825.96元。同年9月16日，某經濟犯罪偵查大隊和某工商行政管理局根據LV商標代理人的舉報，對上址進行聯合執法檢查時將被告人甲、乙兩人抓獲，并當場扣押假冒LV、GUCCI各式皮具一批，共計商品258件（經鑒定，共價值人民幣220096元）。

【問題】（1）本案是自然人犯罪還是單位犯罪？為什么？

答：本案是自然人犯罪。

理由如下：

《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條規定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”

本案中，甲、乙兩人成立上海易才數碼技術有限公司、廣州特億網絡科技有限公司之初的目的就是為了進行違法犯罪活動，且單位成立后以實施犯罪為主要活動。故不能認定屬于單位犯罪，而應認定屬于個人犯罪。

（2）本案觸犯什么罪名？為什么？

答：本案觸犯以下罪名：

（1）生產銷售偽劣產品罪。

生產、銷售偽劣產品罪，是指生產者、銷售者違反產品質量管理法規和工商行政管理法規，在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額較大的行為。甲、乙兩人生產的LV、CUCCI均為假冒產品。

（2）銷售假冒注冊商標的商品罪。

銷售假冒注冊商標的商品罪，是指違反國家商標管理法規，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的行為。本罪與假冒注冊商標的商品罪的界限。區分兩者的關鍵是看行為人銷售的是自己假冒的他人注冊商標的商品，還是銷售的由第三人假冒的他人注冊商標的商品。如果是后者，定本罪，如果是前者，定銷售假冒注冊商標的商品罪。從上述案例的具體情況來看，兩行為人只是負責銷售，并沒有生產的行為，且銷售數額較大，故構成假冒注冊商標罪。

（3）甲、乙二人屬于想象競合犯，應從一重罪處罰。

【案例2】2009年4月21日上午10時許，被告人張某甲為了籌錢給因突發性腦溢血病危住院的母親治病，準備了水果刀、紙牌等作案工具，糾合弟弟張某乙一起到三元里古廟附近，由張某甲劫持途經該處的婦女鄺某明，張某乙則在一旁展示寫有“我只求有關部門能夠貸款給我18000”等字樣的紙牌，要求貸款18000元救治母親。聞訊趕至的公安人員經過勸解后，將張某乙帶離，并說服其配合公安人員到現場勸說張某甲釋放人質。同日上午11時30分，因勸說無效，公安人員強行將人質解救，并當場抓獲張某甲、繳獲作案工具水果刀一把，人質鄺某明沒有受傷。

【問題】本案應定何罪？為什么？

答：（1）甲、乙二人構成綁架罪的共犯。其理由如下：

①本案主要區分兩個罪名，綁架罪與搶劫罪。綁架罪是指以勒索財物或者扣押人質為目的，使用暴力，脅迫或者其他方法，綁架他人的行為。搶劫罪，是指以非法占有為目的，當場以暴力、脅迫或者其他方法，強取公私財物的行為。本罪不僅侵犯了他人財產，而且侵犯了他人的人身權利。

綁架罪與搶劫罪在犯罪構成上既有相似之處，也有明顯的區別。兩罪的犯罪主體均為一般主體，主觀方面為故意，且兩罪在犯罪手段、主觀目的、侵犯的客體方面都相似。兩者的主要區別在：

a．主觀方面不盡相同。搶劫罪中，行為人一般出于非法占有他人財物的故意實施搶劫行為；綁架罪中，行為人既可能為勒索他人財物而實施綁架行為，也可能出于其它非經濟目的實施綁架行為。

b．行為手段不盡相同。搶劫罪表現為行為人劫取財物一般應在同一時間、同一地點，具有“當場性”；綁架罪表現為行為人以殺害、傷害等方式向被綁架人的親屬或其他人或單位發出威脅，索取贖金或提出其他非法要求，劫取財物一般不具有“當場性”。

c．索取財物的對象不同。綁架罪中，被勒索、被要挾的人只能是被綁架人以外的第三人；搶劫罪要挾的人及劫財行為指向的對象一般具有同一性。

本案中，張某甲劫持途經該處的婦女鄺某明，張某乙在一旁展示寫有“我只求有關部門能夠貸款給我18000”等字樣的紙牌，要求貸款18000元救治母親，張某甲和張某乙不是企圖非法占有被劫持的鄺某明財物，而是通過劫持的行為要挾被綁架人鄺某明以外的第三人，本案中主要針對有關部門索取財物。所以張某甲和張某乙構成綁架罪，不構成搶劫罪。

②共同犯罪是指，二人以上，共同故意實施犯罪的行為。本案中，張某甲和張某乙均有共同劫持人質的故意，客觀上也實施了劫持人質的行為，所以二人構成綁架罪的共犯。

（2）成立綁架罪的既遂。綁架罪的既遂與未遂，應以綁架行為是否達到實際控制人質，將其置于自己實際支配之下為標準。已經實際控制人質的，是既遂。在本案中，行為人已經實際控制了被害人鄺某明，所以二人成立綁架罪既遂。

【案例3】1998年7月13日19時許，被告人張某某到朝陽區安慧北里“天福園”酒樓與馬潤江、付洪亮一起飲酒。當日21時許，張某某與馬潤江在該酒樓衛生間因與同在酒樓飲酒的被害人徐某某（曾是張某某的鄰居）相遇。張某某遂同徐某某戲言“待會兒你把我們那桌的賬也結了”。欲出衛生間的徐某某聞聽此言又轉身返回，對張某某進行辱罵并質問說“你剛才說什么呢？我憑什么給你結賬？”徐某某邊說邊撲向張某某并掐住張的脖子，張某某即與徐某某廝打。在場的馬潤江將張、徐二人勸開。徐某某離開衛生間返回到飲酒處，抄起兩個空啤酒瓶，將酒瓶磕碎后即尋找張某某。當張某某從酒樓走出時，徐某某嘴里說“扎死你”，即手持碎酒瓶向張某某面部扎去。張某某躲閃不及，被扎傷左頸、面部（現留有明顯疤痕長約12cm）。后張某某雙手抱住徐某某的腰部將徐某某摔倒在地，致使徐某某被自持的碎酒瓶刺傷左下肢動、靜脈，造成失血性休克，經醫院搶救無效死亡。被告人張某某于當日到醫院療傷時，被公安民警傳喚歸案。

【問題】對張某某的行為如何定性？

答：（1）張某某的行為構成正當防衛。正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。張某某為了是自己的生命免受傷害，將徐某某抱住摔倒在地上，所以構成正當防衛。

（2）構成正當防衛中的特殊防衛。刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這便是特殊正當防衛，可以稱為無過當防衛。因為此時徐某某正在對張某某行兇，所以張某某實施反抗行為造成徐某某傷亡的，不構成防衛過當。

（3）不構成防衛挑撥。防衛挑撥又稱挑撥防衛，指行為人出于侵害目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害對方的行為。故意挑撥的語言行動、事先預謀的不法侵害，是挑撥防衛的基本特征。本案中，張某某的挑釁徐某某即讓徐某某為其結賬的行為，以及兩人之間的斗毆行為，張某某事前都沒有侵害的目的，故不符合防衛挑撥的條件。

四、簡答題（每小題10分，共3題30分）　 

1．轉化犯。

答：關于轉化犯，具體表述如下：

（1）轉化犯，是指在非法行為（含違法行為與犯罪行為）的實施過程中或者非法狀態的持續過程中，由于出現了法律規定的行為、方法或者后果等轉化條件，而使違法行為轉化為犯罪或者是輕罪行為轉化為重罪，并以轉化后的犯罪或重罪進行定罪處罰的犯罪形態。

（2）我國刑法中規定的轉化犯有以下類型：

①非法拘禁罪轉化為故意傷害、故意殺人罪；

②收買被拐賣婦女、兒童罪轉化為拐賣婦女兒童罪；

③妨害公務罪轉化為聚重阻礙解救被收買婦女、兒童罪；

③刑訊逼供罪、暴力取證罪轉化為故意傷害罪、故意殺人罪；

⑤虐待被監管人罪轉化為故意傷害、故意殺人罪；

⑥搶奪罪轉化為搶劫罪。刑法第267條第2款規定攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規定定罪處罰，即轉化為搶劫罪；

⑦盜竊、詐騙、搶奪罪轉化為搶劫罪。刑法第269條規定犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規定定罪處罰，即構成搶劫罪。

2．禁止令。

答：關于刑法上的禁止令具體闡述如下：

（1）禁止令的含義。禁止令是一種配合刑罰起輔助預防作用的強制性約束措施，在一定程度上反映了刑法功能的擴張性傾向。

（2）禁止令的具體內容。人民法院宣告禁止令，應當根據犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后悔罪表現、個人一貫表現等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯程度，有針對性地決定禁止其在管制執行期間“從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人”的一項或者幾項內容。具體包括：

①人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制的犯罪分子在管制執行期內從事以下一項或者幾項活動：

a．個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業、事業單位或者在設立公司、企業、事業單位后以實施犯罪為主要活動的，禁止設立公司、企業、事業單位；

b．實施證券犯罪、貸款犯罪、票據犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止從事證券交易、申領貸款、使用票據或者申領、使用信用卡等金融活動；

c．利用從事特定生產經營活動實施犯罪的，禁止從事生產經營活動；

d．附帶民事賠償義務未履行完畢，違法所得未追繳、退賠到位，或者罰金尚未足額繳納的，禁止從事高消費活動；

e．有其他確有必要禁止從事的活動。

②人民法院可以根據犯罪情況，禁止管制的犯罪分子在管制執行期限內進入以下一類或者幾類區域、場所：

a．禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網吧等娛樂場所；

b．未經執行機關批準，禁止進入舉辦大型群眾性活動的場所；

c．禁止進入中小學校區、幼兒園園區及周邊地區，確因本人就學、居住等原因，經執行機關批準的除外；

d．其他確有必要禁止進入的區域、場所。

③人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制的犯罪分子在管制執行期間接觸以下一類或者幾類人員：

a．未經對方同意，禁止接觸被害人及其法定代理人、近親屬；

b．未經對方同意，禁止接觸證人及其法定代理人、近親屬；

c．未經對方同意，禁止接觸控告人、批評人、舉報人及其法定代理人、近親屬；

d．禁止接觸同案犯；

e．禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發其再次危害社會的人。

（3）執行機關。禁止令由司法行政機關指導管理的社會矯正機構負責執行。人民檢察院對社區矯正機構執行禁止令的活動實行監督。發現有違反法律規定的情況，應當通知社會矯正機構糾正。

【注】《刑法修正案（九）》規定了職業禁止令：因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為3年至5年。

被禁止從事相關職業的人違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第313條的規定定罪處罰。

其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。

3．特殊緩刑。

答：關于刑法上的特殊緩刑具體闡述如下：

（1）特殊緩刑，是指在戰時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

（2）戰時的特別緩刑與普通緩刑有以下幾點區別：

①適用的對象和條件不同。

普通緩刑適用于被判處拘役或者3年以下有期徒刑，犯罪情節較輕，有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，并且不是累犯和犯罪集團的首要分子的犯罪分子；特別緩刑則只對在戰時被判處3年以下有期徒刑，沒有現實危險的犯罪軍人適用，其對象是特定的，必須是犯罪軍人；其時間也是特定的，必須是在戰時。

②考驗的方法不同。

普通緩刑是考驗犯罪分子是否遵守緩刑的條件；特別緩刑則是考驗被允許戴罪立功的犯罪軍人是否有立功表現。

③法律后果不同。普通緩刑的法律后果是：在對犯罪分子的考驗期滿后，犯罪分子沒有違反緩刑條件的情況，原判的刑罰不再執行，但是原判刑罰的不執行并不否定犯罪人曾經犯過罪這樣一個事實。特別緩刑的法律后果是：當允許戴罪立功的犯罪軍人確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處，這顯然比原判刑罰的不執行更要寬大。

五、論述題（共1題，25分）

試論當事人刑事和解案件訴訟程序。

答：關于當事人刑事和解案件的訴訟程序，具體闡述如下：

（1）當事人刑事和解的含義

當事人刑事和解，又稱“加害人與被害人的和解”，其基本含義是指在犯罪發生后，經由調停人出面，促使被害人和加害人直接商談，解決刑事糾紛；商談結果所達成的和解協議，由司法機關予以認可并作為對加害人刑事處分的依據。

（2）當事人刑事和解的要件

在犯罪后，被害人與加害人往往是爭鋒相對，互不相讓的，如果不能妥善處理二者之間的關系，就會引起更大的矛盾。因此，當事人和解有其特定的條件，具體如下：

①案件事實清楚、證據確實充分。

必須有明確的證據證明加害人的行為是犯罪行為，也必須有明確的證據證明加害人的行為給受害人造成了損害。只有在事實清楚沒有爭議的基礎上，組織和解的機關才能對和解事項有一個清楚的認識，才能組織雙方當事人針對案件的焦點進行協商，雙方當事人才能對賠償范圍以及賠償數額有一個合理的認識，才有可能順利的達成調解協議。

②犯罪人主動認罪，積極悔罪，愿意賠償。

犯罪人必須承認自己的行為是犯罪行為，必須認識到這種犯罪行為給被害人及其親屬以及社會所造成的危害。必須自愿接受懲罰，承擔責任，通過自我真誠的道歉以及悔罪行為來降低犯罪行為給受害人造成的痛苦。另一方面，加害人也必須給予被害人適當合理的賠償，因為加害人的犯罪行為或多或少的給被害人及其親屬造成了損害，加害人必須通過這種補償來彌補受害人的損失。只有通過加害人的積極認罪賠償，受害人才有可能與加害人溝通交流，刑事和解程序才能夠得以啟動，加害人與被害人之間的關系才能得以修復。

③被害方諒解，愿意與犯罪嫌疑人達成調解協議。

被害人諒解是指加害人對被害人的加害行為得到被害人的原諒。被害人諒解加害人的行為說明被害人通過真誠的悔罪以及積極的賠償，讓受害人不愿再去追究加害人對自己造成的損害，愿意重新審視加害人的加害行為，也愿意接受法院對加害人進行不處罰或者減輕處罰的行為。只有得到受害人的諒解，刑事和解制度才能達到它的目的。

刑事和解應當具備以上要件，案件事實清楚，證據充分，雙方當事人才能無爭議，被告人主動認罪積極悔罪，愿意賠償才能表現出被告的悔罪誠意，被害方諒解才能從一定程度上降低其犯罪的社會危險性，只有具備以上條件的案件法官才可以根據刑事和解制度進行裁判。

（3）當事人刑事和解的方式

刑事和解的方式應當不拘一格，只要雙方對和解的效果滿意，法律就不應當限制。刑事和解的方式不應當局限于賠償損失，賠禮道歉、賠償損失、勞務補償、公益性勞動、社會服務等方式，都是可以的。既可以采取其中的一種方式，也可以同時采取其中的幾種方式，這應當根據當事人的意見并結合案件的具體情形來確定。這才能保證刑事和解的公正性，如果單一賠償損失來實現和解，有錢賠的達成和解了，得到從輕處罰，沒錢的只能接受法律制裁，法律的公平正義還怎么體現，所以應倡導和解方式多樣化。

（4）當事人刑事和解對個案的影響

①刑事和解制度有利于提升被害人地位。

刑事和解制度的出現不僅大大提升了被害人的訴訟主體地位，使其能夠直接參與到糾紛的解決中，充分表達自己的意愿和訴求，給予被告人協商的機會，雙方在自愿平等的基礎上達成調解協議，充分保證了被害人的訴訟權益，保護了被害人的利益。而且通過被告人的積極賠償，也在一定程度上克服了司法實踐中執行難的問題。

②刑事和解有利于加害人重歸社會。

刑事和解本著利益均沾的原則，由加害人與被害人和解，加害人通過與受害人面對面的交談能夠認識到自己所犯之罪給受害人帶來的痛苦。從而真誠悔罪并積極賠償來彌補對加害人所造成的損失，重新修復與受害人之間的關系。并且能夠通過與加害人之間達成的和解協議或者不被起訴或者免于刑事處罰，從而避免了犯罪行為帶來的負面效應，有助于加害人重新回歸社會，獲得社會認可。另一方面，監獄改造也并不一定能讓犯罪人棄惡從善，有的犯罪人釋放后甚至變本加厲。而刑事和解不僅消除了犯罪的負面效應也讓加害人能夠真誠悔罪，避免了監獄改造的無效性。

③刑事和解制度有利于提升辦案效率及節約司法成本。

刑事和解制度在一定程度上調和了公正與效率之間的矛盾，節約了訴訟成本。刑事和解過程中，并不需要公檢法機關進行偵查、起訴、審判等活動，而是僅僅作為中間人確保刑事和解協議的有效性與真實性。雙方當事人也無需聘請律師，繳納訴訟費，也不需要進行鑒定、舉證、質證等一系列繁瑣的程序性活動。這不僅減少了國家司法資源的消耗，使司法資源得到合理分配，也節省了當事人進行訴訟的開支，大大的提高了訴訟效率。