2014年中國政法大學801法學綜合二（含民法學、刑法學、訴訟法學）考研真題及詳解[視頻講解]

中國政法大學研究生院

2014年碩士研究生入學考試試題

一、單項選擇題（每題1.5分，共60分）

1．法律行為與非法律行為的核心區別是（　?。?/p>

A．意思表示

B．是否在法律上具有意義

C．是否產生民事權利義務

D．能否中斷訴訟時效期間

2．下列關于承攬合同的表述中正確的是（　?。?。

A．定作人無正當理由不能解除合同

B．定作人只能根據《合同法》第94條的規定解除合同

C．定作人隨時可以解除合同

D．定作人只能與對方協商解除合同

3．在我國《合同法》上，附條件贈與合同屬于（　　）。

A．實踐合同

B．諾誠合同

C．實際上是單方法律行為

D．有對價的合同

4．按照我們《物權法》的規定，共有人因共有的動產或者不動產產生的在對外債權債務關系上（　 ）。

A．無論共同共有還是按份共有，都是一樣的，即共同享有連帶債權，共同負擔連帶債務

B．共同共有還是按份共有是不同的：共同共有是連帶關系，而按份共有是份額關系

C．根據具體情況確定

D．按照共有人的約定處理

5．按照我國《物權法》，下列各種權利中屬于登記對抗的是（　　）。

A．小產權房、集資建房、廉租房

B．地役權、承包經營權流轉、動產抵押

C．機動車、航空器、建設用地

D．農村建設用地、城鎮建設用地

6．下列關于相鄰關系的表述正確的是（　?。?。

A．相鄰關系因法律規定或者當事人約定而產生

B．相鄰關系只能因合同產生

C．相鄰關系是鄰里因傳統發生

D．相鄰關系的權利義務關系是法定的

7．按照我國《物權法》，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的（　?。?。

A．不發生物權效力

B．適用善意取得，出賣人承擔賠償責任

C．買賣合同無效，出賣人承擔締約過失責任

D．買賣合同效力待定

8．按照我國《物權法》，關于不得抵押的財產表述正確的是（　　）。

A．單獨的鄉鎮、村企業的建設用地使用權

B．以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權

C．生產設備、原材料、半成品、產品

D．正在建造的建筑物、船舶、航空器

9．我國《侵權責任法》第43條規定：“因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償。產品缺陷由生產者造成的，銷售者賠償后，有權向生產者追償。因銷售者的過錯使產品存在缺陷的，生產者賠償后，有權向銷售者追償?！庇纱丝梢姡海ā　。?。

A．我國的產品責任采取過錯責任原則

B．生產者與銷售者承擔的是不真正連帶責任

C．雙重責任

D．根據情況判斷歸責原則

10．按照我國《侵權責任法》，共同危險行為是（　　）。

A．每個人都實際參加了侵害行為

B．任何人可以通過證明自己與損害結果之間不存在因果關系而免除責任

C．任何人都可以通過證明自己沒有過錯而免除責任

D．共同危險行為的行為人不僅要證明自己與損害結果沒有因果關系，還要指出誰是具體侵害人并得到法院認可后，方能夠免除責任

11．根據《刑法》的規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，應對下列哪項罪負刑事責任？（　?。?。

A．盜竊

B．搶奪

C．制造毒品

D．強奸

12．李某與王某發生口角后，王某聲稱要把李某殺死，并去商店買了一把匕首趕往王某家，李怕王殺死自己，就在王某去往李某家的路上，用獵槍打死了王某，李某的行為屬于（　　）。

A．正當防衛

B．防衛過當

C．故意殺人罪

D．假想防衛

13．甲欲殺乙，故意將裝好子彈的槍支交給丙，并騙丙說是空槍，叫丙向乙瞄準恐嚇乙，結果乙中彈身亡。甲與丙（　?。?。

A．構成共同犯罪

B．不屬于共同犯罪

C．以共同過失犯罪論處

D．甲單獨構成犯罪

14．以暴力、威脅方法，實施下列哪一行為，情節嚴重的，可以構成強迫交易罪?（　?。?。

A．強迫他人參與特定的經營活動

B．強迫他人捐獻器官

C．用威脅的方法強迫他人勞動

D．強迫他人賣淫

15．朱某虐待其妻子長達5年之久，致其妻精神受到嚴重摧殘，情節十分惡劣。某日，朱某又無故毆打其妻，竟用改錐將其耳朵扎聾。朱某的行為構成（　?。?。

A．虐待罪

B．過火致人重傷罪

C．虐待罪和故意傷害罪

D．故意傷害罪

16．2011年7月19日0時許，張某駕駛一輛重型半掛牽引車運載沙石料，行駛至某縣白河橋上時，在明知該橋系危橋的情況下，仍然冒險通過，因車輛嚴重超載110余噸致使該橋梁垮塌。經交通管理部門與相關部門認定，張某承擔此次事故全部責任，被毀橋梁價值1556萬余元。張某對此損失無能力賠償。張某的行為構成（　 ）。

A．破壞交通設施罪

B．過失損壞交通設施罪

C．故意毀壞財物罪

D．交通肇事罪

17．關于受賄罪，下列哪種說法是正確的?（　 ）。

A．甲為某國家機關負責人，李某為某建筑工程公司的經理，系女性，二人經他人介紹后認識，甲喜歡李某的美貌，后者則想利用前者的權力，二人遂勾搭成奸。甲通過自已的審批權幫助后者承攬了當地多項建筑工程，甲構成受賄罪

B．乙為某省教育局負責人，在退休前利用職權將王某提拔為某處處長，后者根據雙方的約定在乙退休后送給其現金2萬元，乙構成受賄罪

C．丙為某國家機關人事處處長，某日為兒子操辦滿月喜宴，收受賓客（包括親戚、同事）禮金5000元。后被人舉報，丙構成受賄罪

D．丁為某私營企業經理，客戶陳某以回扣形式送給其現金2萬元，丁即將產品壓價出售給陳某。丁構成受賄罪

18．下列有關單位犯罪的說法，哪一項是錯誤的？（　?。?/p>

A．單位犯罪主觀上既可以是故意，也可以是過失。

B．人民法院也可以成為單位犯罪的主體

C．單位犯罪后集體決定自首，對于其中拒不交代主要犯罪事實的直接責任人員，也應認定為自首

D．對于單位犯罪，不一定都采用雙罰制進行處罰。

19．程某于某日深夜潛入華某家中行竊，竊得筆記本電腦一部（價值4000余元），程某意欲離開時將華某驚醒，華某緊緊抓住程某不放。程某順手舉起電腦砸向華某，造成華某重傷，隨后程某空手逃離現場。程某的行為屬于（　?。?。

A．盜竊罪，但屬于犯罪未遂，傷害可作為量刑情節

B．搶劫罪一罪，屬于犯罪既遂

C．盜竊罪和故意傷害罪兩罪，盜竊罪屬于未遂，故意傷害罪屬于既遂

D．盜竊罪和故意傷害罪屬于牽連犯，應擇一重罪處斷

20．甲、乙系夫妻，某日在其所居住小區散步時，拾得銀行借記卡一張，背面下寫有“梁”和數字“654321”，兩人猜測數字為該卡密碼。由于擔心自動取款機的監控攝像頭，甲乙唆使其子丙（15歲）去自動取款機取款共計18000元。根據刑法和相關司法解釋，下列說法正確的是（　?。?/p>

A．甲乙丙構成共同犯罪。

B．甲乙系教唆未成年人犯罪，可以從重處罰

C．甲乙構成信用卡詐騙罪

D．甲乙構成盜竊罪

21．下列選項中那一項不屬于訴的要件? （　 ）。

A．訴的主體

B．訴的內容

C．訴訟標的

D．訴的理由

22．在A公司訴B公司買賣合同違約要求賠償的案件中，A公司向法院提供了一系列證據，證明B公司違約給其造成經濟損失，其中有幾份英文發票和裝船單。關于這些英文書證以下那種說法正確?（　?。?。

A．法官懂英文就可以作為證據使用

B．附上律師翻譯的中文文本可以使用

C．因違反民族語言文字原則，不得作為證據使用

D．附上規定機構翻譯的中文譯文可以使用

23．原告與被告因一臺印刷機買賣合同發生糾紛，買方原告認為所買印刷機有質量問題無法使用，向法院起訴要求退貨并賠償損失。訴訟中原告增加要求，要被告償付違約金。問：原告增加的償付違約金的要求屬于?（　　）。

A．訴的合并

B．訴訟請求的合并

C．訴的客體的合并

D．訴訟標的的合并

24．乙稱一年前甲曾向其借款50萬元，約定兩個月后歸還，但是甲遲遲未還。乙持借條向法院申請支付令，法院經審查后向甲發出支付令。甲稱借款數額實際上是49.5萬元，不是50萬元，準備提出異議。以下選項中哪個不符合債務人異議的條件?（　?。?。

A．異議必須針對債務本身

B．甲向乙書面提出異議

C．收到支付令后15日內提出

D．以書面形式提出

25．以下哪種裁定不可以上訴?（　 ）

A．拘留裁定

B．財產保全裁定

C．執行中止裁定

D．駁回起訴裁定

26．甲男與乙女離婚，乙女提出分割家中存款。甲聲稱其對外欠有債務，債權人丙己向某法院起訴，經法院調解甲與丙達成調解協議，家中存款應當先清償債務，法院將強制執行。乙女認為這是甲為了減少夫妻共同財產，規避離婚分割，串通丙制造的一宗虛假訴訟。請問乙女可以采取哪種法律救濟措施?（　　）

A．提出執行異議

B．提出執行異議之訴

C．作為遺漏的被告申請再審

D．作為案外人申請再審

27．內蒙人張大明、張小明兄弟倆合伙經營陜西張家溝鄉煤礦，因內蒙有事，他們委托當地人張三經營。一年半后張大明發現張三居然將該礦與相鄰的楊恒經營的興達煤礦合并了，楊恒變更了張家溝煤礦所有的工商登記和股份登記，張小明不是股東，張大明僅有5％的股份。張大明極其憤怒，訴至法院要求楊恒恢復原狀并賠償損失，結果敗訴，上訴后又敗訴。張大明不服，申請再審。再審法院經審查認為申請有理，遂裁定再審。再審法院經審理認為原一、二審法院遺漏了當事人張小明，故裁定（　?。?。

A．追加張小明為共同被告，改判

B．建議張小明提起第三人撤銷之訴

C．裁定撤銷一、二審判決，發回原審法院重審

D．裁定撤銷二審判決，發回二審法院重審

28．甲提起的一宗返還借款案勝訴，法院判令被告乙在判決生效后15日內履行還款義務，乙遲遲不履行義務。判決生效2個月時甲不幸遇車禍身亡，甲妻子、兒子向法院申請強制執行。問甲妻子、兒子申請執行屬于（　 ）。

A．訴訟權利義務的承擔

B．執行承擔

C．執行當事人的追加

D．執行擔當

29．甲持借條向法院訴乙返還借款5萬元及其利息，乙稱欠款己歸還，僅因甲當時稱借條丟失而未收回，并請自己家人作證。甲稱乙的家人為甲作證法院不應采用，因為這種證據（　?。?。

A．不具有證據能力

B．證明力不大

C．不具有證明力

D．不具有合法性

30．以下哪種方式不屬于實體性執行救濟?（　 ）。

A．當事人異議

B．案外人異議之訴

C．許可執行之訴

D．分配方案異議之訴

31．北京市海淀區人民法院于2013年9月26日對李某某等五人強奸案（除王某成年，其余皆未成年）作出一審判決，以強奸罪分別判處李某某有期徒刑10年；王某有期徒刑12年，剝奪政治權利2年；魏某某（兄）有期徒刑4年；張某某有期徒刑3年，緩刑5年；魏某某（弟）有期徒刑3年，緩刑3年。對于本案，哪些被告人適用犯罪記錄封存?（　?。?。

A．對李某某可以封存犯罪記錄

B．對李某某應當封存犯罪記錄

C．只有對魏某某（兄）、張某某、魏某某（弟）應當封存犯罪記錄

D．除王某外都應當封存犯罪記錄

32．下列選項正確的是（　?。?/p>

A．辯護律師偵查階段會見在押的犯罪嫌疑人，可以向其核實有關證據

B．辯護人的責任之一是提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見

C．人民法院開庭審理的再審自訴案件，同級人民檢察院應當派員出席法庭

D．人民法院開庭審理的再審自訴案件，同級人民檢察院不需要派員出席法庭

33．下列選項錯誤的是：（　?。?。

A．偵查階段犯罪嫌疑人有權聘請律師提供法律幫助

B．偵查階段犯罪嫌疑人有權委托辯護人提供法律幫助

C．偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人

D．偵查機關在對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人

34．下列選項正確的是：（　?。?/p>

A．對于精神病的鑒定和對于人身傷害的鑒定有爭議的，應當由省級政府指定的醫院重新鑒定

B．人民檢察院對于利用職權實施的嚴重侵犯公民民主權利的重大犯罪案件，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施

C．公安機關對于嚴重危害社會的犯罪案件，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施

D．只有對涉及給付毒品等違禁品犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付

35．檢察院在對某甲涉嫌貪污案立案前審查中發現，犯罪并非某甲所為，對某甲應如何處理?（　?。?。

A．不立案

B．撤銷案件

C．不起訴

D．宣告無罪

36．不屬于中級人民法院管轄的案件有：（　　）。

A．危害國家安全案件

B．恐怖活動案件

C．可能判處無期徒刑、死刑的案件

D．外國人犯罪案件

37．下列選項正確的是：（　?。?/p>

A．被拘留的人送看守所羈押后，訊問只能在看守所進行

B．監視居住只適用于符合逮捕條件的人

C．指定居所監視居住的，均須經上一級人民檢察院或者公安機關批準

D．取保候審確定保證金數額時需考慮當地的經濟發展水平

38．在刑事訴訟中不享有申請回避權的有：（　?。?。

A．當事人

B．當事人的法定代理人

C．當事人的近親屬

D．辯護人、訴訟代理人

39．下列選項正確的是：（　?。?/p>

A．刑事訴訟中，證人是否需要出庭作證取決于控辯雙方

B．在審判過程中被告人患有嚴重疾病無法出庭的，可以中止審理

C．檢察院建議或者同意適用簡易程序，是公訴案件適用簡易程序的條件之一

D．基層人民法院審理公訴案件，對于附帶民事訴訟的案件，經高級法院批準，可以延長二個月

40．下列選項正確的是：（　?。?。

A．第二審人民法院以原判決事實不清或者證據不足裁定撤銷原判，發回重審的，原則上只能發回一次

B．只有被告一方上訴的案件，二審人民法院以原判決事實不清或者證據不足裁定撤銷原判，發回重審的，不受上訴不加刑的限制

C．適用簡易程序審理案件，對可能判處二年有期徒刑以下刑罰的，應由審判員一人獨任審判

D．懷孕婦女被判處無期徒刑的，可以暫予監外執行

二、簡答題：（每題5分，共30分）

1．法律行為與準法律行為的區別是什么？

2．合同法上違約責任的賠償范圍與侵權法上的賠償范圍的具體區別。

3．登記生效與登記對抗的區別是什么?試根據我國《物權法》規定的物權種類各舉一例說明之。

4．司法解釋及其溯及力。

5．記述性構成要件要素與規范性構成要件要素的區別及其意義。

6．我國刑法特殊防衛成立的條件。

三、論述、案例分析題：（第1-2題各20分，第3-4題各10分。注明題號，在答題紙上作答）

1．分析（20分）

我國《物權法》第242條規定：“占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任?！钡?44條規定：“占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失?！闭埜鶕穹▽W原理分析之。

2．案例分析：（20分）

宿某、呂某，原系某市鐵路公安處某市車站派出所民警。宿在某日當班時發現有3人私自往列車的行李車上送東西，即上前詢問。其中1人陳某自稱與呂某相識，這次是幫朋友送點貨。宿隨即登上該行李車，查驗了4個皮箱，發現裝有文物。宿將文物攜帶下車，并說：“是誰的貨，叫誰來找我?！睜柡?，宿打電話通知呂，講了查扣文物一事，并說他懷疑這批文物是呂的朋友陳某的，要呂與陳聯系。呂與陳聯系后，陳告知不是陳本人的貨，而是幫朋友送的貨。幾天后，該批文物的貨主委托關某找到宿索要文物，宿提出貨主必須先交付20萬元人民幣才能取貨。經討價還價，最后達成協議：貨主給宿6萬元人民幣，宿讓關將4箱文物提走。呂后來聽說此事，即采取要挾的方法向宿索要了1萬元。

問題：

對宿、呂的行為如何定性?請說明理由。

3．論民事訴訟案件一審、二審、再審的審理范圍。（10分）

4．試述偵查中詢問證人的程序。（10分）

參考答案

中國政法大學研究生院

2014年碩士研究生入學考試試題

一、單項選擇題（每題1.5分，共60分）

1．法律行為與非法律行為的核心區別是（　　）。

A．意思表示

B．是否在法律上具有意義

C．是否產生民事權利義務

D．能否中斷訴訟時效期間

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【答案】A

【解析】法律事實包括事件和行為，行為又可以分為法律行為與非法律行為。法律行為是指權利義務是否發生以及如何發生由當事人的意志決定，根據當事人的意思表示發生法律效果；事實行為是指權利義務是否發生以及如何發生由法律直接規定而不是由當事人的意思表示設定的，事實行為的構成并不以意思表示為必要。

法律行為根據當事人的意思表示產生民事權利義務，非法律行為根據法律的規定產生民事權利義務。法律行為與非法律行為在法律上都有意義，例如在宅基地上建造房屋是事實行為，但可以根據法律的規定取得房屋所有權。法律行為與非法律行為都能夠中斷訴訟時效。

【知識點鏈接】參見江平《民法學》第三編第九章第一節“法律行為的概念及其在私法上的說明意義。

2．下列關于承攬合同的表述中正確的是（　　）。

A．定作人無正當理由不能解除合同

B．定作人只能根據《合同法》第94條的規定解除合同

C．定作人隨時可以解除合同

D．定作人只能與對方協商解除合同

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【答案】C

【解析】《合同法》第268條規定，定作人可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。承攬合同具有特定的信任關系的性質，定作人相信承攬人的技術條件、設備、工作能力和信譽等適合自己的要求，而承攬人也是憑借定作人的這種信任才能承攬，合同始得成立，因此，承攬人須以自己的技術條件、設備等獨立完成主要工作，不得擅自轉交第三人完成，否則，定作人可以解除合同；經定作人同意將承攬工作的一部分轉讓給第三人完成的，承攬人應就第三人的工作向定作人承擔責任。

【知識點鏈接】參見江平《民法學》第十一編第四十七章第一節“承攬合同”。

3．在我國《合同法》上，附條件贈與合同屬于（　　）。

A．實踐合同

B．諾誠合同

C．實際上是單方法律行為

D．有對價的合同

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【答案】B

【解析】贈與合同是諾成合同，合同雙方當事人意思表示一致合同即告成立，無需將贈與財產實際交付給受贈人。贈與合同是雙方法律行為，需要贈與人與受贈人雙方意思表示達成一致才能成立。一方有贈與的意思表示而另一方無接受贈與的意思表示，或者一方有接受贈與的意思表示而另一方無贈與的意思表示，贈與合同均不成立。贈與合同是單務合同，贈與人負有將贈與物之所有權轉移至受贈人的義務，受贈人享有接受贈與的權利，不承擔對價性的義務。附條件贈與合同中受贈人所負擔的義務與贈與人的義務并不具有對價性。

【知識點鏈接】參見江平《民法學》第十一編第四十五章第五節“贈與合同”

4．按照我們《物權法》的規定，共有人因共有的動產或者不動產產生的在對外債權債務關系上（　 ）。

A．無論共同共有還是按份共有，都是一樣的，即共同享有連帶債權，共同負擔連帶債務

B．共同共有還是按份共有是不同的：共同共有是連帶關系，而按份共有是份額關系

C．根據具體情況確定

D．按照共有人的約定處理

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【答案】A

【解析】《物權法》第102條規定：“因共有的不動產或者動產產生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承擔連帶債務，但法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外；在共有人內部關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權、承擔債務，共同共有人共同享有債權、承擔債務。償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人，有權向其他共有人追償?！?/p>

因此，共有不動產或者動產產生的債權債務，在對外關系上，無論按份共有還是共同共有共有人作為單一的權利義務主體都是享有連帶債權、承擔連帶債務。但法律另有規定或第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外。在共有人內部關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權、承擔債務，共同共有人共同享有債權、承擔債務。

【知識點鏈接】參見江平《民選學》第五編十八章第一節“共有概述”

5．按照我國《物權法》，下列各種權利中屬于登記對抗的是（　　）。

A．小產權房、集資建房、廉租房

B．地役權、承包經營權流轉、動產抵押

C．機動車、航空器、建設用地

D．農村建設用地、城鎮建設用地

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【答案】B

【解析】《物權法》第14條規定：“不動產所有權的設立，自記載于不動產登記薄時發生效力。”小產權房、集資建房、廉租房都是登記生效。

《物權法》第129條規定：土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。第158條規定“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。” 第189條規定：企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。地役權、承包經營權流轉、動產抵押這三種物權的登記僅具有對抗力，不具有決定物權是否設立的效力。

《物權法》第24條規定：船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。

《物權法》第139條規定：“設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自登記時設立。”農村建設用地、城鎮建設用地都是登記生效而非登記對抗。

【知識點鏈接】參見江平《民法學》第四編第十四章

6．下列關于相鄰關系的表述正確的是（　?。?。

A．相鄰關系因法律規定或者當事人約定而產生

B．相鄰關系只能因合同產生

C．相鄰關系是鄰里因傳統發生

D．相鄰關系的權利義務關系是法定的

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【答案】D

【解析】相鄰關系是法律直接為了調和不動產所有人或使用人之間的利益沖突而對所有權所作的限制。相鄰關系中相鄰各方享有法律規定的權利、承擔法律規定的義務。相鄰關系具有法定性，因法律規定而產生而非因合同而產生。因約定而產生的不是相鄰關系而是地役權，注意二者的區別。

【知識點鏈接】參見江平《民法學》第五編第十七章第三節“不動產相鄰關系”

7．按照我國《物權法》，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的（　　）。

A．不發生物權效力

B．適用善意取得，出賣人承擔賠償責任

C．買賣合同無效，出賣人承擔締約過失責任

D．買賣合同效力待定

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【答案】A

【解析】《物權法》20條規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。即未經預告登記的權利人同意處分該不動產的，不發生物權效力，第三人不能善意取得。買賣合同是負擔行為，不要求處分權限，不影響合同效力。

【知識點鏈接】江平《民法學》第四編第十四章第三節“物權變動的公示方式”

8．按照我國《物權法》，關于不得抵押的財產表述正確的是（　?。?。

A．單獨的鄉鎮、村企業的建設用地使用權

B．以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權

C．生產設備、原材料、半成品、產品

D．正在建造的建筑物、船舶、航空器

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【答案】A

【解析】《物權法》第183條規定：“鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。”

《物權法》第180條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權；（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（4）生產設備、原材料、半成品、產品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運輸工具；（7）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產?！?/p>

【知識點鏈接】參見江平《民法學》第七編第二十六章第二節“抵押權的取得”

9．我國《侵權責任法》第43條規定：“因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償。產品缺陷由生產者造成的，銷售者賠償后，有權向生產者追償。因銷售者的過錯使產品存在缺陷的，生產者賠償后，有權向銷售者追償?！庇纱丝梢姡海ā　。?。

A．我國的產品責任采取過錯責任原則

B．生產者與銷售者承擔的是不真正連帶責任

C．雙重責任

D．根據情況判斷歸責原則

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【答案】B

【解析】《侵權責任法》第41條規定：“因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任?！钡?2條規定：“因銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權責任。”即生產者的產品責任為無過錯責任，銷售者的產品責任為過錯責任。根據《侵權責任法》第43條規定，生產者與銷售者承擔連帶責任，消費者可以擇一請求損害賠償，但最終責任由造成產品缺陷的生產者或銷售者承擔，故生產者與銷售者承擔的是不真正連帶責任。

【知識點鏈接】參見江平《民法學》第九編第三十九章第四節“工業災害危險物侵權責任”

10．按照我國《侵權責任法》，共同危險行為是（　?。?/p>

A．每個人都實際參加了侵害行為

B．任何人可以通過證明自己與損害結果之間不存在因果關系而免除責任

C．任何人都可以通過證明自己沒有過錯而免除責任

D．共同危險行為的行為人不僅要證明自己與損害結果沒有因果關系，還要指出誰是具體侵害人并得到法院認可后，方能夠免除責任

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【答案】B

【解析】共同危險行為人均實施了危險行為，由于每個人的行為均有造成損害結果發生的可能性，但又不能確定真正的加害人是誰，為保護受害人的利益，故推定所有參與危險行為的人對受害人承擔連帶責任。共同危險行為由于是無法確定誰是真正的加害人，因此就推定這些實施共同危險行為的人都是加害人，在歸責方式上，是推定過錯。

根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規定“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任”，在免責事由上，如果共同危險行為人其中的一人或數人能夠證明自己沒有實施加害行為，或證明行為與結果無因果關系，就不承擔責任。

【知識點鏈接】參見江平《民法學》第九編第三十八章第六節。

11．根據《刑法》的規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，應對下列哪項罪負刑事責任？（　?。?/p>

A．盜竊

B．搶奪

C．制造毒品

D．強奸

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【答案】D

【解析】《刑法》第17條第2款規定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！?/p>

【知識點鏈接】考生在復習中需要準確記憶上述幾種行為，切記是行為而非罪名。

12．李某與王某發生口角后，王某聲稱要把李某殺死，并去商店買了一把匕首趕往王某家，李怕王殺死自己，就在王某去往李某家的路上，用獵槍打死了王，李某的行為屬于（　?。?/p>

A．正當防衛

B．防衛過當

C．故意殺人罪

D．假想防衛

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【答案】C

【解析】《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任?！北绢}中，王某并沒有對李某實施不法侵害，所以李某的行為不可能是正當防衛，更不會是防衛過當。假想防衛是指客觀上不存在真實的不法侵害，但防衛人主觀認為存在而進行“防衛”的，此時防衛人的防衛行為必然不構成故意。但是，本題中李某并沒有認為王某具有不法侵害行為，而是擔心未來王某可能會傷害自己，于是先下手為強，這種行為屬于故意行為，應當認定為故意殺人罪。

【知識點鏈接】考生在復習正當防衛的知識點時，要按照論述題的原則進行把握，能夠準確記憶其中的各項考點。

13．甲欲殺乙，故意將裝好子彈的槍支交給丙，并騙丙說是空槍，叫丙向乙瞄準恐嚇乙，結果乙中彈身亡。甲與丙（　?。?/p>

A．構成共同犯罪

B．不屬于共同犯罪

C．以共同過失犯罪論處

D．甲單獨構成犯罪

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【答案】B

【解析】間接正犯是指利用他人為工具來實現自己犯罪意圖的行為。主要包括以下類型：①利用無責任能力者，②利用他人無故意的行為，③利用無身份者的行為。本題中甲利用丙無故意的行為來實施其殺人的意圖，屬于間接正犯，故甲和丙的行為不構成共同犯罪。丙雖然主觀上沒有殺人的故意，但其應預見到槍里可能有子彈，主觀上存在過失，屬于過失犯罪。甲主觀上存在故意，丙主觀上存在過失，故不能以共同過失犯罪論處。

【知識點鏈接】共同犯罪的考點，考生需注意在簡答、論述和案例中也會經常出現。

14．以暴力、威脅方法，實施下列哪一行為，情節嚴重的，可以構成強迫交易罪?（　?。?。

A．強迫他人參與特定的經營活動

B．強迫他人捐獻器官

C．用威脅的方法強迫他人勞動

D．強迫他人賣淫

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【答案】A

【解析】《刑法》第262條規定：“以暴力、威脅手段，實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）強買強賣商品的；（二）強迫他人提供或者接受服務的；（三）強迫他人參與或者退出投標、拍賣的；（四）強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產的；（五）強迫他人參與或者退出特定的經營活動的?！盉項行為構成故意傷害或者故意殺人罪；C項行為構成強迫勞動罪；D項構成強迫賣淫罪。

【知識點鏈接】對于強迫交易罪，考生要準確掌握其犯罪構成要件，以此區別于其它相近罪名。

15．朱某虐待其妻子長達5年之久，致其妻精神受到嚴重摧殘，情節十分惡劣。某日，朱某又無故毆打其妻，竟用改錐將其耳朵扎聾。朱某的行為構成（　　）。

A．虐待罪

B．過失致人重傷罪

C．虐待罪和故意傷害罪

D．故意傷害罪

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【答案】C

【解析】《刑法》第260條規定：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理?！敝炷撑按淦拮娱L達5年的行為符合虐待罪的構成要件，應當認定構成虐待罪。其無故毆打妻子，并用改錐將其耳朵扎聾的行為，已經超出虐待罪的暴力范圍，構成故意傷害罪，所以應當認定為虐待罪和故意傷害罪數罪并罰。

【知識點鏈接】考生需掌握虐待罪的基本構成，以及在何種情況下超出虐待罪的構成要件，可能構成故意傷害或故意殺人罪。

16．2011年7月19日0時許，張某駕駛一輛重型半掛牽引車運載沙石料，行駛至某縣白河橋上時，在明知該橋系危橋的情況下，仍然冒險通過，因車輛嚴重超載110余噸致使該橋梁垮塌。經交通管理部門與相關部門認定，張某承擔此次事故全部責任，被毀橋梁價值1556萬余元。張某對此損失無能力賠償。張某的行為構成（　 ）。

A．破壞交通設施罪

B．過失損壞交通設施罪

C．故意毀壞財物罪

D．交通肇事罪

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【答案】B

【解析】《刑法》第119條規定：“破壞交通工具、交通設施、電力設備、燃氣設備、易燃易爆設備，造成嚴重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”本題中，張某明知橋梁危險，依然冒險通過，屬于過于自信的過失。其行為導致橋梁垮塌，符合損壞交通設施的行為，故應當認定構成過失損壞交通設施罪。

【知識點鏈接】掌握該罪名的基本構成要件即可，注意與交通肇事罪的區別。

17．關于受賄罪，下列哪種說法是正確的?（　 ）。

A．甲為某國家機關負責人，李某為某建筑工程公司的經理，系女性，二人經他人介紹后認識，甲喜歡李某的美貌，后者則想利用前者的權力，二人遂勾搭成奸。甲通過自已的審批權幫助后者承攬了當地多項建筑工程，甲構成受賄罪

B．乙為某省教育局負責人，在退休前利用職權將王某提拔為某處處長，后者根據雙方的約定在乙退休后送給其現金2萬元，乙構成受賄罪

C．丙為某國家機關人事處處長，某日為兒子操辦滿月喜宴，收受賓客（包括親戚、同事）禮金5000元。后被人舉報，丙構成受賄罪

D．丁為某私營企業經理，客戶陳某以回扣形式送給其現金2萬元，丁即將產品壓價出售給陳某。丁構成受賄罪

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【答案】B

【解析】《刑法》第385條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處?！奔幢咀餅樯矸莘?，行為主體是國家工作人員，受賄行為所索取、收受的內容限定為財物，該財物稱為“賄賂”且必須利用職務上的便利。

A項中，甲和李某的交換行為屬于典型的權色交易，但是色情服務并不屬于受賄罪中要求的財產性利益。甲的行為構成瀆職類犯罪。C項中，丙辦喜宴收5000元禮金，屬于正常的人際交往，并非利用職務便利索取或非法收受他人財物并為他人謀利益，不構成犯罪。D項中，丁是私營企業經理，不屬于國家工作人員，其構成非國家工作人員受賄罪。B項中，乙是國家工作人員，利用職務便利為他人謀取利益，雖然乙在退休后才獲得財物，但是不影響其受賄罪的構成，因為雙方事先有約定。

【知識點鏈接】準確掌握受賄罪的構成要件，注意受賄罪入罪的條件，其在簡答、論述和案例中也會出現。

18．下列有關單位犯罪的說法，哪一項是錯誤的？（　?。?/p>

A．單位犯罪主觀上既可以是故意，也可以是過失。

B．人民法院也可以成為單位犯罪的主體

C．單位犯罪后集體決定自首，對于其中拒不交代主要犯罪事實的直接責任人員，也應認定為自首

D．對于單位犯罪，不一定都采用雙罰制進行處罰。

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【答案】C

【解析】單位犯罪的主觀上既可以是故意也可以是過失，只是以故意為主要表現形式。比如《刑法》第135條重大勞動安全事故罪、第137條工程重大安全事故罪、第138條教育設施重大安全事故罪、第139條消防責任事故罪以及第363條為他人提供書號出版淫穢書刊罪?！缎谭ā返?0條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！比嗣穹ㄔ簩儆跈C關，可以成為單位犯罪的主體。第31條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。”所以單位犯罪的處罰是“雙罰制為主，單罰制為輔”。根據2009年兩高《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》，其中“單位自首的，直接負責的主管人員和直接責任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首；拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應當認定為自首。”。

【知識點鏈接】單位犯罪是考試中的?？键c，主要掌握構成單位犯罪的幾種情形和處罰方式

19．程某于某日深夜潛入華某家中行竊，竊得筆記本電腦一部（價值4000余元），程某意欲離開時將華某驚醒，華某緊緊抓住程某不放。程某順手舉起電腦砸向華某，造成華某重傷，隨后程某空手逃離現場。程某的行為屬于（　?。?/p>

A．盜竊罪，但屬于犯罪未遂，傷害可作為量刑情節

B．搶劫罪一罪，屬于犯罪既遂

C．盜竊罪和故意傷害罪兩罪，盜竊罪屬于未遂，故意傷害罪屬于既遂

D．盜竊罪和故意傷害罪屬于牽連犯，應擇一重罪處斷

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【答案】B

【解析】《刑法》第269條規定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰?！痹撘幎▽儆诜蓴M制，其規定的情形在理論上稱為事后搶劫或準搶劫（罪名仍為搶劫罪）。只要行為人實施暴力或者以暴力相威脅出于上述目的即可，目的是否實現，不影響事后搶劫罪的成立與既遂的認定。本題中，程某在盜竊過程中，為了抗拒抓捕，當場使用暴力，構成轉化型搶劫罪。

【知識點鏈接】對于轉化型搶劫的條件，必須精準記憶，學會判斷何時符合轉化型搶劫。

20．甲、乙系夫妻，某日在其所居住小區散步時，拾得銀行借記卡一張，背面下寫有“梁”和數字“654321”，兩人猜測數字為該卡密碼。由于擔心自動取款機的監控攝像頭，甲乙唆使其子丙（15歲）去自動取款機取款共計18000元。根據刑法和相關司法解釋，下列說法正確的是（　　）。

A．甲乙丙構成共同犯罪。

B．甲乙系教唆未成年人犯罪，可以從重處罰

C．甲乙構成信用卡詐騙罪

D．甲乙構成盜竊罪

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【答案】C

【解析】《刑法》第196條規定：“有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四第264條的規定定罪處罰。”甲乙拾得銀行卡并使用的行為，屬于冒用他人信用卡的行為，構成信用卡詐騙罪，而非盜竊罪。丙對甲乙的犯罪行為并不知情，沒有犯罪的故意，且15周歲的未成年人對盜竊行為不負刑事責任。因此甲乙丙并非構成共同犯罪，甲乙的行為構成間接正犯，非教唆犯。

【知識點鏈接】注意共同犯罪和間接正犯的區別，同時在罪名的認定上，注意盜竊罪和信用卡詐騙罪的界限。

21．下列選項中那一項不屬于訴的要件?（　 ）。

A．訴的主體

B．訴的內容

C．訴訟標的

D．訴的理由

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【答案】B

【解析】按照學界通說的觀點，一個完整的訴是由訴的主體、訴訟標的和訴的理由構成。訴的內容不是訴的構成要件。

【知識點鏈接】參見宋朝武主編《民事訴訟法學》第四章第一節“訴”。

22．在A公司訴B公司買賣合同違約要求賠償的案件中，A公司向法院提供了一系列證據，證明B公司違約給其造成經濟損失，其中有幾份英文發票和裝船單。關于這些英文書證以下那種說法正確?（　?。?/p>

A．法官懂英文就可以作為證據使用

B．附上律師翻譯的中文文本可以使用

C．因違反民族語言文字原則，不得作為證據使用

D．附上規定機構翻譯的中文譯文可以使用

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【答案】B

【解析】2001年12月6日最高人民法院審判委員會1201次會議通過的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第12條的規定：“當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本?！币话阕g本只是外文書證或資料的語言轉換形式，本身不構成獨立的證據，只要外文書證或資料經過了公證認證，就應當認為已經滿足了《證據規則》對境外形成的證據在形式上的要求。因此，中文譯本并非需要專業機構翻譯。另外，根據使用中國通用語言文字原則，人民法院對當事人提供的外文書證或資料，只審查中文譯本。對譯文與原文可能存在的出入甚至錯誤，證據的提供者應當承擔訴訟風險責任，并應允許對方當事人對此發表質證意見。本案中，A公司向法院提供的英文書證的同時仍然需要向人民法院提供中文譯本，由律師或規定機構翻譯皆可。

【知識點鏈接】參見宋朝武主編《民事訴訟法學》第九章第二節“民事訴訟證據的分類與種類”。

23．原告與被告因一臺印刷機買賣合同發生糾紛，買方原告認為所買印刷機有質量問題無法使用，向法院起訴要求退貨并賠償損失。訴訟中原告增加要求，要被告償付違約金。問：原告增加的償付違約金的要求屬于?（　　）。

A．訴的合并

B．訴訟請求的合并

C．訴的客體的合并

D．訴訟標的的合并

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【答案】A

【解析】《民事訴訟法》第140條規定：“原告增加訴訟請求，被告提起反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理。”一般而言，由于原告新提出的訴訟請求與原訴訟請求基于同一事實而發生，合并審理可以減化的訴訟程序，法院可以將新的訴訟請求與原訴訟請求合并審理。這種合并被稱為“訴的合并”。

【知識點鏈接】參見宋朝武主編《民事訴訟法學》第四章第一節“訴”。

24．乙稱一年前甲曾向其借款50萬元，約定兩個月后歸還，但是甲遲遲未還。乙持借條向法院申請支付令，法院經審查后向甲發出支付令。甲稱借款數額實際上是49.5萬元，不是50萬元，準備提出異議。以下選項中哪個不符合債務人異議的條件?（　?。?。

A．異議必須針對債務本身

B．甲向乙書面提出異議

C．收到支付令后15日內提出

D．以書面形式提出

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【答案】B

【解析】《民事訴訟法》第216條規定：“人民法院受理申請后，經審查債權人提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起十五日內向債務人發出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執行?！奔磦鶆杖水愖h有四大要件：（1）債務人的異議必須是針對支付令所確定的債務本身提出；（2）在法定期限15天內；（3）異議必須是向發出支付令的人民法院提出；（4）以書面形式。

【知識點鏈接】參見宋朝武主編《民事訴訟法學》第十九章第四節“債務人異議與督促程序終結”。

25．以下哪種裁定不可以上訴?（　 ）。

A．拘留裁定

B．財產保全裁定

C．執行中止裁定

D．駁回起訴裁定

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【答案】A

【解析】《中華人民共和國民事訴訟法》第140條規定“裁定適用于下列范圍：

（一）不予受理；

（二）對管轄權有異議的；

（三）駁回起訴；

（四）財產保全和先予執行；

（五）準許或者不準許撤訴；

（六）中止或者終結訴訟；

（七）補正判決書中的筆誤；

（八）中止或者終結執行：

（九）不予執行仲裁裁決；

（十）不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書。”

【知識點鏈接】參見宋朝武主編《民事訴訟法學》第十七章第二節“裁定與裁定書”。

26．甲男與乙女離婚，乙女提出分割家中存款。甲聲稱其對外欠有債務，債權人丙己向某法院起訴，經法院調解甲與丙達成調解協議，家中存款應當先清償債務，法院將強制執行。乙女認為這是甲為了減少夫妻共同財產，規避離婚分割，串通丙制造的一宗虛假訴訟。請問乙女可以采取哪種法律救濟措施?（　　）。

A．提出執行異議

B．提出執行異議之訴

C．作為遺漏的被告申請再審

D．作為案外人中請再審

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【答案】A

【解析】《民事訴訟法》第225條規定：“執行異議指人民法院在民事案件執行過程中，當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定并要求人民法院撤銷或者改正執行的請求，或案外人對被執行的財產的全部或一部分主張權利并要求人民法院停止并變更執行的請求?！眻绦挟愖h為程序法上的正當性權益保障的救濟方法。而執行異議之訴是一種實體上正當性保障的救濟方法，其前置程序為執行異議，兩者為先后邏輯順序，本案中乙認為法院的執行行為侵權其合法權益，有權向人民法院提起執行異議而不是執行異議之訴。

【知識點鏈接】參見宋朝武主編《民事訴訟法學》第二十七章第二節“民事執行救濟”。

27．內蒙人張大明、張小明兄弟倆合伙經營陜西張家溝鄉煤礦，因內蒙有事，他們委托當地人張三經營。一年半后張大明發現張三居然將該礦與相鄰的楊恒經營的興達煤礦合并了，楊恒變更了張家溝煤礦所有的工商登記和股份登記，張小明不是股東，張大明僅有5％的股份。張大明極其憤怒，訴至法院要求楊恒恢復原狀并賠償損失，結果敗訴，上訴后又敗訴。張大明不服，申請再審。再審法院經審查認為申請有理，遂裁定再審。再審法院經審理認為原一、二審法院遺漏了當事人張小明，故裁定（　?。?。

A．追加張小明為共同被告，改判

B．建議張小明提起第三人撤銷之訴

C．裁定撤銷一、二審判決，發回原審法院重審

D．裁定撤銷二審判決，發回二審法院重審

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【答案】C

【解析】《民訴意見》第211條規定：“依照審判監督程序再審的案件，人民院發現原一、二審判決遺漏了應當參加的當事人的，可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審人民法院重審?！北景钢性賹彿ㄔ喊l現原一、二審人民法院遺漏了當事人張小明，故人民法院應當裁定撤銷一、二審判決，發回原審法院重審。

【知識點鏈接】參見宋朝武主編《民事訴訟法學》十五章第四節“當事人中請再審”。

28．甲提起的一宗返還借款案勝訴，法院判令被告乙在判決生效后15日內履行還款義務，乙遲遲不履行義務。判決生效2個月時甲不幸遇車禍身亡，甲妻子、兒子向法院申請強制執行。問甲妻子、兒子申請執行屬于（　 ）。

A．訴訟權利義務的承擔

B．執行承擔

C．執行當事人的追加

D．執行擔當

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【答案】C

【解析】《最高人民法院關于變更和追加執行當事人的若干規定》第1條規定：“債權人死亡或者被宣告失蹤的，其繼承人、受遺贈人、遺囑執行人、遺產管理人或者財產代管人可以申請執行或者申請繼續已經開始的執行程序”。本案中債權人且執行人為甲，乙為被執行人，在甲死亡之后，其妻和子為其財產繼承人，故此有權向人民法院要求申請對乙強制執行，這種行為在法律上稱之為執行當事人的追加。

【知識點鏈接】參見宋朝武主編《民事訴訟法學》二十二章第四節“民事執行當事人”。

29．甲持借條向法院訴乙返還借款5萬元及其利息，乙稱欠款己歸還，僅因甲當時稱借條丟失而未收回，并請自己家人作證。甲稱乙的家人為甲作證法院不應采用，因為這種證據（　　）。

A．不具有證據能力

B．證明力不大

C．不具有證明力

D．不具有合法性

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【答案】B

【解析】2001年12月6日最高人民法院審判委員會1201次會議通過的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第77條的規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：“

（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；

（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；

（三）原始證據的證明力一般大于傳來證據；

（四）直接證據的證明力一般大于間接證據；

（五）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言?！?/p>

本案中乙家人為乙已經償還借款的行為提供證人證言，根據上述規定，其具有證據能力，但是證明效力相對較弱，證明力度不大。

【知識點鏈接】參見宋朝武主編《民事訴訟法學》九章第六節“證據規則”

30．以下哪種方式不屬于實體性執行救濟?（　 ）。

A．當事人異議

B．案外人異議之訴

C．許可執行之訴

D．分配方案異議之訴

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【答案】A

【解析】《中華人民共和國民事訴訟法》第225條規定，執行異議指人民法院在民事案件執行過程中，當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定并要求人民法院撤銷或者改正執行的請求，或案外人對被執行的財產的全部或一部分主張權利并要求人民法院停止并變更執行的請求。執行異議包括當事人異議，這種行為實質為程序法上的正當性權益保障的救濟方法。而執行異議之訴與許可執行之訴以及分配方案異議之訴都是一種實體上正當性保障的救濟方法。

【知識點鏈接】參見宋朝武主編《民事訴訟法學》第二十七章第二節“民事執行救濟”。

31．北京市海淀區人民法院于2013年9月26日對李某某等五人強奸案（除王某成年，其余皆未成年）作出一審判決，以強奸罪分別判處李某某有期徒刑10年；王某有期徒刑12年，剝奪政治權利2年；魏某某（兄）有期徒刑4年；張某某有期徒刑3年，緩刑5年；魏某某（弟）有期徒刑3年，緩刑3年。對于本案，哪些被告人適用犯罪記錄封存?（　　）。

A．對李某某可以封存犯罪記錄

B．對李某某應當封存犯罪記錄

C．只有對魏某某（兄）、張某某、魏某某（弟）應當封存犯罪記錄

D．除王某外都應當封存犯罪記錄

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【答案】C

【解析】《刑事訴訟法》第275條規定：“犯罪時不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存?！北绢}中李某某犯罪雖然不滿十八周歲，但是其被判處了10年有期徒刑，顯然不符合犯罪記錄封存的要求。魏某某（兄）、張某某、魏某某（弟）犯罪時不滿十八周歲，且被判處的刑罰在5年有期徒刑以下，符合犯罪記錄封存的要求。

32．下列選項正確的是（ 　 ）。

A．辯護律師偵查階段會見在押的犯罪嫌疑人，可以向其核實有關證據

B．辯護人的責任之一是提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見

C．人民法院開庭審理的再審自訴案件，同級人民檢察院應當派員出席法庭

D．人民法院開庭審理的再審自訴案件，同級人民檢察院不需要派員出席法庭

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【答案】C

【解析】《刑事訴訟法》第37條第4款規定：“辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢，自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據?！币虼耍q護律師在偵查期間會見在押的犯罪嫌疑人時，只能向其了解案件有關情況，提供法律咨詢，而不能向其核實證據。

《刑事訴訟法》第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者誡輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。”因此，辯護人證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見的提出必須根據事實和法律，B項表述不完整。

《刑事訴訟法》第245條第2款規定：“人民法院開庭審理的再審案件，同級人民檢察院應當派員出席法庭?！边@里法院開庭審理的再審案件包括自訴案件，也包括公訴案件。

33．下列選項錯誤的是：（　?。?/p>

A．偵查階段犯罪嫌疑人有權聘請律師提供法律幫助

B．偵查階段犯罪嫌疑人有權委托辯護人提供法律幫助

C．偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人

D．偵查機關在對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人

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【答案】B

【解析】《刑事訴訟法》第33條規定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。”因為辯護人的范圍包括律師、人民團體或犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人和犯罪嫌疑人、被告人的監護人，根據上述法條可知，在偵查階段犯罪嫌疑人只能聘請律師提供法律幫助，而不能委托其他的辯護人?！缎淌略V訟法》第33條第2款規定：“偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人?！?/p>

34．下列選項正確的是：（　　）。

A．對于精神病的鑒定和對于人身傷害的鑒定有爭議的，應當由省級政府指定的醫院重新鑒定

B．人民檢察院對于利用職權實施的嚴重侵犯公民民主權利的重大犯罪案件，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施

C．公安機關對于嚴重危害社會的犯罪案件，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施

D．只有對涉及給付毒品等違禁品犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付

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【答案】B

【解析】對于精神病的鑒定和對于人身傷害的鑒定有爭議的，應當由省級政府指定的醫院重新鑒定是1996年舊刑事訴訟法第120條第2款的規定，2012年新刑事訴訟法已將該規定廢除，故A項錯誤。

2012年《人民檢察院刑事訴訟規則》第263條規定：“人民檢察院在立案后，對于涉案數額在十萬元以上、采取其他方法難以收集證據的重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施?！惫蔅項是正確的。

2012年公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第254條規定：“公安機關在立案后，根據偵查犯罪的需要，可以對下列嚴重危害社會的犯罪案件采取技術偵查措施：

（一）危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪案件；

（二）故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質等嚴重暴力犯罪案件；

（二）集團性、系列性、跨區域性重大犯罪案件：

（四）利用電信、計算機網絡、寄遞渠道等實施的重大犯罪案件，以及針對計算機網絡實施的重大犯罪案件；

（五）其他嚴重危害社會的犯罪案件，依法可能判處七年以上有期徒刑的?！笨芍矙C關只有對于上述列舉的四種嚴重危害社會的犯罪行為，以及可能判處七年以上有期徒刑的其他嚴重危害社會的犯罪案件才能經過經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。故C項錯誤。

對于涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，為查明參與該項犯罪的人員和犯罪事實，根據偵查需要，經縣級以上公安機關負責人決定，可以實施控制下交付?？梢姡刂葡陆桓兜倪m用情況不僅局限于涉及給付毒品等違禁品的犯罪活動，還適用于涉及給付財物的犯罪活動，故D項錯誤。

35．檢察院在對某甲涉嫌貪污案立案前審查中發現，犯罪并非某甲所為，對某甲應如何處理?（　?。?。

A．不立案

B．撤銷案件

C．不起訴

D．宣告無罪

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【答案】B

【解析】《刑訴法》第166條規定，人民檢察院偵查終結的案件，應當做出提起公訴、不起訴或者撤銷案件的處理。由于提起公訴前提是有罪，不起訴的前提是有犯罪行為只是不按照犯罪處理。本題中犯罪并非某甲所為，即甲沒有犯罪行為，所以只能撤銷案件，而不能做出法律規定以外的決定。

36．不屬于中級人民法院管轄的案件有：（　　）。

A．危害國家安全案件

B．恐怖活動案件

C．可能判處無期徒刑、死刑的案件

D．外國人犯罪案件

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【答案】D

【解析】《刑事訴訟法》第20條規定：“中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：（1）危害國家安全、恐怖活動案件；（2）可能判處無期徒刑、死刑的案件。”D項外國人犯罪的案件不屬于上述兩種情形，不屬于中級人民法院管轄的案件。

37．下列選項正確的是：（　?。?。

A．被拘留的人送看守所羈押后，訊問只能在看守所進行

B．監視居住只適用于符合逮捕條件的人

C．指定居所監視居住的，均須經上一級人民檢察院或者公安機關批準

D．取保候審確定保證金數額時需考慮當地的經濟發展水平

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【答案】A

【解析】根據《刑事訴訟法》第80、81的規定，拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過24小時。公安機關對被拘留的人，應當在拘留后的24小時以內進行訊問。由于被拘留人在拘留以后，必須送看守所羈押，故訊問只能在看守所進行。

《刑事訴訟法》第72條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住：

（一）患有嚴重疾病、生活不能自理的；

（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；

（二）系生活不能自理的人的唯一扶養人；

（四）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的；

（五）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的?！?/p>

對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。

是否采取監視居住的強制措施由公安機關、法院或檢察院決定。

《刑事訴訟法》第73條規定：“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪、在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。”可知，只要犯罪嫌疑人、被告人沒有固定住所，就可以在指定的居所執行，不需經上一級人民檢察院或者公安機關批準。

《刑事訴訟法》第70條第1款規定：“取保候審的決定機關應當綜合考慮保證訴訟活動正常進行的需要，被取保候審人的社會危險性，案件的性質、情節，可能判處刑罰的輕重，被取保候審人的經濟狀況等情況，確定保證金的數額?！笨芍?，當地的經濟發展水平并不是確定取保候審保證金數額的因素。

38．在刑事訴訟中不享有申請回避權的有（　?。?。

A．當事人

B．當事人的法定代理人

C．當事人的近親屬

D．辯護人、訴訟代理人

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【答案】C

【解析】《刑事訴訟法》第28條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避……”第31條第2款規定：“辯護人、訴訟代理人可以依照本章的規定要求回避、申請復議。”由此可知，有權申請回避的主體包括當事人、當事人的法定代理人、辯護人、訴訟代理人，而不包括當事人的近親屬。

39．下列選項正確的是：（　?。?。

A．刑事訴訟中，證人是否需要出庭作證取決于控辯雙方

B．在審判過程中被告人患有嚴重疾病無法出庭的，可以中止審理

C．檢察院建議或者同意適用簡易程序，是公訴案件適用簡易程序的條件之一

D．基層人民法院審理公訴案件，對于附帶民事訴訟的案件，經高級法院批準，可以延長二個月

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【答案】B

【解析】《刑事訴訟法》第187條第1款規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！笨梢姡C人是否需要作證，不僅取決于控辯雙方對證人證言有無異議，還在于該證人證言對案件是否有重大影響，以及法院是否認為必要。A項錯誤。

根據刑事訴訟法第200條規定可知，中止審理的情形包括：（一）被告人患有嚴重疾病，無法出庭的；（二）被告人脫逃的；（三）自訴人患有嚴重疾病，無法出庭，未委托訴訟代理人出庭的；（四）由于不能抗拒的原因。B項正確。

公訴案件適用簡易程序的條件包括：（1）案件事實清楚、證據充分的；（2）被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的：（3）被告人對適用簡易程序沒有異議的。檢察院在提起公訴時可以建議法院適用簡易程序，但檢察院的建議并不是適用簡易程序的條件。C項錯誤。

對于可能判處死刑的案件或附帶民事訴訟的案件，經上一級法院批準，可以延長三個月。D項中的公訴案件是由基層法院審理的，基層法院的上一級是中級法院，故經中級法院批準即可延長三個月。D項錯誤。

40．下列選項正確的是：（　?。?/p>

A．第二審人民法院以原判決事實不清或者證據不足裁定撤銷原判，發回重審的，原則上只能發回一次

B．只有被告一方上訴的案件，二審人民法院以原判決事實不清或者證據不足裁定撤銷原判，發回重審的，不受上訴不加刑的限制

C．適用簡易程序審理案件，對可能判處二年有期徒刑以下刑罰的，應由審判員一人獨任審判

D．懷孕婦女被判處無期徒刑的，可以暫予監外執行

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【答案】A、D

【解析】《刑事訴訟法》第22條規定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第二項規定發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判?！?。本條第2款明確將二審法院發回重審的次數限定為一次，這是為了有效杜絕二審法院以原判事實不清、證據不足為由反復將案件發回重審的情況發生。故A項正確。

《刑事訴訟法》第226條規定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！敝挥斜桓娣缴显V，二審法院發回重審的案件若檢察院提出了新的犯罪事實，將不再受上訴不加刑的限制，故B項錯誤。

《刑事訴訟法》第210條第1款規定：“適用簡易程序審理案件，對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭進行審判，也可以由審判員一人獨任審判。”由此可見，適用簡易程序審理的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件是可以由獨任庭審判，而非應當由獨任庭審判，故C項錯誤。

《刑事訴訟法》第254條規定：“對被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監外執行：（一）有嚴重疾病需要保外就醫的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女：（三）生活不能自理，適用暫予監外執行不致危害社會的。對被判處無期徒刑的罪犯，有前款第二項規定情形的，可以暫予監外執行。”因此，對于被判處無期徒刑的懷孕的婦女可以暫予監外執行。故D項正確。

二、簡答題：（每題5分，共30分）

1．法律行為與準法律行為的區別是什么？

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答：（1）法律行為是指以意思表示為核心要素的主體為追求該意思表示中所含效果在私法上實現的行為。準法律行為是指行為人以法律規定的條件業已滿足為前提，將一定的內心意思表示于外，從而引起一定法律效果的行為。準法律行為的主要類型有：意思通知、事實（觀念）通知、情感表示。

（2）法律行為與準法律行為的區別

①意思表示的構成不同。法律行為中意思表示的構成要件有目的意思、法效意思、表示行為、表示意思，其中法效意思為其核心。準法律行為的法效為法律的規定而非當事人的法效意思的追求。

②行為后果的根據不同。法律行為的后果是當事人的意思表示所設定的，而準法律行為的法律效果是法律直接規定的。

2．合同法上違約責任的賠償范圍與侵權法上的賠償范圍的具體區別。

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答：（1）違約責任實行完全賠償原則，賠償范圍包括積極損失和消極損失，但受到可預見性規則的限制。非物質損害通常不在違約責任賠償范圍之內。我國《合同法》第113條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

（2）侵權責任以填補損害為原則，賠償范圍為被侵權人實際受到的損害，包括直接損害（受害人已有財產的減少和既得利益的喪失），也包括間接損害（預期利益、可得利益的損失）。包括人身、財產的損害也包括精神損害。我國《侵權責任法》第22條規定，人身權益受到侵害造成精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。

因此，對于侵權責任來說，損害賠償不僅包括財產損失的賠償，而且包括精神損害的賠償；賠償范圍不僅包括直接損失，還包括了間接損失，且不受可預見原則的限制。這與違約賠償有明顯的區別。

3．登記生效與登記對抗的區別是什么?試根據我國《物權法》規定的物權種類各舉一例說明之。

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答：（1）登記生效與登記對抗的區別

登記生效與登記對抗是我國物權法規定的兩種物權變動模式：

①登記生效是指物權的變動除當事人之間須有債權合意外，還需要另外踐行登記這一法定的公示方式始生物權變動的效力。登記為物權變動的生效要件，登記發生物權變動的效力。登記對抗是指當事人之間達成債權合意即可發生物權變動的效力，登記并不是物權變動的生效要件，登記與否并不影響當事人之間的物權變動效力，但物權變動未經登記不得對抗善意第三人。

②登記生效的物權變動模式更有助于保障交易安全，但物權變動的過程相對復雜；登記對抗的物權變動模式優點在于使交易敏捷迅速，但不利于保障動態的交易安全。

（2）列舉我國《物權法》規定的物權種類

①《物權法》第139條規定“設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請發放建設用地使用權登記。建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書?！奔唇ㄔO用地使用權的變動模式為登記生效。建設用地使用權無論是采取出讓還是劃撥等方式設立，均自登記時發生物權設立的效力，建設用地使用權的變動自變更登記時發生效力。建設用地使用權的變動在當事人內部和與第三人的外部關系上具有一致性。

②《物權法》第158條規定“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記不得對抗善意第三人。”即地役權的變動模式為登記對抗。地役權自當事人之間的地役權合同生效時設立，未經登記在當事人之間依然具有物權效力，但不登記不得對抗善意第三人。地役權合同生效后未登記的，在當事人內部和對第三人之外部關系上存在不一致的問題，未經登記的地役權不能對抗善意第三人，實際上只具有債權的效力。

4．司法解釋及其溯及力。

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答：（1）司法解釋

司法解釋是指最高人民法院根據法律賦予的職權對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有普遍法律效力的解釋。

（2）司法解釋的溯及力

溯及力，又稱溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用就具有溯及力，如果不適用，該法就不具有溯及力。司法解釋的溯及力，是指司法解釋生效后，對于其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則沒有溯及力。

司法解釋自發布或者規定之日起施行，效力應用于法律的試行期間。

①對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。

②對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。

③對于在司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。

5．記述性構成要件要素與規范性構成要件要素的區別及其意義。

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答：（1）記述性構成要件要素與規范性構成要件要素的區別

犯罪構成要素可以根據其意義是否需作價值判斷而劃分為記述性構成要件要素和規范性要素。

記述性構成要件要素是指實際存在的各種人、事、物所作的事實性描述，如殺人罪中的“人”、盜竊罪中的“財物”等客觀、無需價值判斷就可確實的事實因素；規范性要素是指那些需要進行價值判斷才能明確其含意的犯罪構成要素，如放火罪的“公共安全”、強制猥褻侮辱婦女罪的“猥褻”等與價值判斷有關的因素。

（2）記述性要素與規范性要素的區分的意義

①規范性要素因為需要通過一定的價值判斷才能確定其含義，所以相對于記述性要素存在一定的模糊性、不確定性。比如“淫亂”一詞，可能因為時代不同、人的觀念不同而有不同的認識?；谧镄谭ǘㄔ瓌t明確性的要求，刑法中應盡量避免使用規范性要素，但是還不能完全避免使用規范性要素。因此，不能認為規范性構成要件要素與罪刑法定原則絕對不能相容。

②在判斷作為故意內容的認識程度方面具有實際意義。記述性要素和規范性要素之間的界限并不是絕對的，因為有些記述性要素，或多或少也需經過價值判斷。例如，傳播淫穢物品罪的“故意”，是否要求行為人認識到物品的“淫穢”性？如果將“淫穢”作為記述性要素，那么必須要求行為人認識到物品具有“淫穢性”才能認定故意成立；反之，如果將“淫穢性”作為規范性要素，那么是否有“淫穢性”就成為法官判斷的問題。行為人只要認識到自己傳播的物品的事實情況（如裸體畫片或性交的影像），不論其是否認為該物品具有“淫穢性”就足以認定具備該罪故意。

6．我國刑法特殊防衛成立的條件。

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答：特殊防衛是指對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取的造成不法侵害人傷亡的防衛行為。特殊防衛不屬于防衛過當，不負刑事責任。

特殊防衛的成立條件是：

（1）在防衛意圖上，防衛人必須是為了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，這是特殊防衛成立的主觀要件。

（2）在防衛范圍上，防衛人針對的是“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

（3）在防衛時機上，暴力犯罪正在進行之時，必須具有“緊迫性”，并且“危及人身安全”。

（4）在防衛對象上，特殊防衛必須是針對不法的暴力侵害者本人。

（5）在防衛結果上，即使防衛人造成不法侵害人死亡或者傷害的，也不構成防衛過當，不負刑事責任。

三、論述、案例分析題：（第1-2題各20分，第3-4題各10分。注明題號，在答題紙上作答）

1．分析（20分）

我國《物權法》第242條規定：“占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任?！钡?44條規定：“占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失?！闭埜鶕穹▽W原理分析之。

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答：（1）《物權法》第242條是關于無權占有不動產或者動產致其損害，惡意占有人應當承擔賠償責任的規定。即無論是善意占有人還是惡意占有人均有權使用占有物，但因使用占有物導致物之損耗時，僅惡意占有人應當承擔賠償責任，善意占有人無賠償責任。

（2）《物權法》第244條是關于被占有的不動產或者動產毀損、滅失時無權占有人責任的規定。即當占有物毀損、滅失的情況下，權利人受到損害時惡意占有人不僅應當返還因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或補償金，還須承擔賠償責任，善意占有人僅將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者償金返還給權利人即已為足，無需承擔賠償責任。

（3）占有人的責任因占有人主觀狀態的善惡而不同。善意占有與惡意占有是根據無權占有人的主觀狀態所作的分類，是對無權占有的再分類。善意占有是占有人不知或不應知道自己無占有權利的占有，惡意占有是占有人明知自己無權占有或對自己有無占有權利有所懷疑而仍然進行占有。法律對于善意占有人與惡意占有人配置了不同的權利義務，平衡了真正權利人與占有人之間的利益。

①善意占有人于占有物上所行使的權利，被推定為其合法享有，其對被占有物的使用，被規定為占有人的權利。但是，該物畢竟在法律上不屬于占有人所有，如果造成占有物毀損、滅失的，占有人還應當對物的真正權利人承擔賠償責任。法律應當考慮減輕善意占有人的責任，以貫徹法律對善意占有人的保護。

②惡意占有人明知自己無權而仍然占有他人之物，其占有不僅缺乏法律上的正當根據，道德上也乏善可陳，因此立法對惡意占有人苛以較重的責任，即應當承擔賠償責任。

2．案例分析：（20分）

宿某、呂某，原系某市鐵路公安處某市車站派出所民警。宿在某日當班時發現有3人私自往列車的行李車上送東西，即上前詢問。其中1人陳某自稱與呂某相識，這次是幫朋友送點貨。宿隨即登上該行李車，查驗了4個皮箱，發現裝有文物。宿將文物攜帶下車，并說：“是誰的貨，叫誰來找我?！睜柡?，宿打電話通知呂，講了查扣文物一事，并說他懷疑這批文物是呂的朋友陳某的，要呂與陳聯系。呂與陳聯系后，陳告知不是陳本人的貨，而是幫朋友送的貨。幾天后，該批文物的貨主委托關某找到宿索要文物，宿提出貨主必須先交付20萬元人民幣才能取貨。經討價還價，最后達成協議：貨主給宿6萬元人民幣，宿讓關將4箱文物提走。呂后來聽說此事，即采取要挾的方法向宿索要了1萬元。

問題：

對宿、呂的行為如何定性?請說明理由。

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答：（1）宿某的行為應認定為受賄罪。

受賄罪是指，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收取他人財物，為他人謀取利益的行為。其構成特征如下：

①行為主體是特殊主體，即國家工作人員；

②行為對象是他人財物，不僅包括有形的財物，也包括無形的物質利益；

③犯罪客觀方面表現為利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為；

④犯罪主觀方面表現為故意。

本題中宿某為鐵路公安處民警，屬于國家工作人員，其利用鐵路民警具有的查驗和讓關列車貨物的職權便利，向貨主索要財物的行為符合受賄罪的構成要件，故應將宿某的行為認定為受賄罪。

（2）呂某的行為應認定為敲詐勒索罪。

敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對公私財物的所有人、管理人實施威脅或要挾的方法，強行索取的數額較大的公私財物，或者多次敲詐勒索他人財物的行為。其構成特征如下：

①本罪侵犯的客體是復雜客體，既侵犯了公私財產所有權，又侵犯了公民的人身權利或者其他權益；

②本罪的客觀方面表現為對公私財物的所有人、管理人實施威脅或者要挾，迫使其當場或者限期交出數額較大的公私財物或者多次進行敲詐勒索的行為；

③本罪的主觀方面為故意，并且具有非法占有的目的。

本題中呂某以宿某受賄行為來要挾宿某并索要1萬元的行為符合敲詐勒索罪的構成要件，故呂某的行為構成敲詐勒索罪。

本題中呂某雖然也是國家工作人員，但其索要財物的行為并未利用其職務便利，故其行為不能認定為受賄罪。

3．論民事訴訟案件一審、二審、再審的審理范圍。（10分）

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答：（1）一審的審理范圍

民事訴訟法遵循不告不理和處分原則，一審審理范圍為當事人提出的訴訟請求、事實和理由。

（2）二審的審理范圍

根據《民事訴訟法》第168條的規定，第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用的法律進行審查。即當事人針對第一審裁判提出上訴所涉及的案件事實與法律適用均在第二審審理范圍之內，對一審裁判中當事人未提出上訴的內容，第二審法院原則上不進行審理。

根據《最高院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第180條的規定：“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一條的規定，對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發現在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正。”因此第二審的審理范圍除當事人提出的上訴請求外，還包括上訴請求以外的一審事實認定錯誤和法律適用的錯誤。

（3）再審的審理范圍

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》第33條的規定：“人民法院應當在具體的再審請求范圍內或在抗訴支持當事人請求的范圍內審理再審案件。當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。但涉及國家利益、社會公共利益，或者當事人在原審訴訟中已經依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外?！?/p>

4．試述偵查中詢問證人的程序。（10分）

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答：（1）詢問證人只能由偵查人員進行。偵查人員不得少于二人。

（2）偵查人員詢問證人，可以在現場進行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行，在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。在現場詢問證人，應當出示工作證件，到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人，應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。

（3）偵查人員詢問證人，應當分別進行。

（4）偵查人員在詢問證人時，應當告知證人、被害人必須如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證應負的法律責任。

（5）應先告知證人就他所知道的案件情況作連續的詳細敘述，然后對其所陳述的事實，問明其來源和根據。偵查人員應當耐心聽取證人的陳述，然后根據案件的具體情況進行詢問，提出的問題應當明確清楚，不得用提示性、暗示性的方式詢問，更不得以暴力、脅迫、引誘、欺騙等非法方法逼取證人證言。

（6）在證人、被害人可能因作證而受到打擊報復時，偵查機關應當保障證人及其近親屬的安全。

（7）詢問未成年證人，應當通知其法定代理人到場。

（8）詢問聾、啞證人，應當有通曉聾、啞手勢的人做翻譯，并將這種情況記入筆錄。詢問不通曉當地語言的人、外國人，應當為其聘請翻譯人員。

（9）對證人的敘述，應當制作筆錄，筆錄應交證人核對或向其宣讀。如果記載有遺漏或者有差錯，證人可以申請補充或改正。證人承認筆錄沒有錯誤，應當簽名或者蓋章，偵查人員也應當在筆錄上簽名。證人請求自行書寫證言的，應當允許。必要時，偵查人員也可以要求證人書寫書面證言。