2012年中國(guó)政法大學(xué)701法學(xué)綜合一（含法理學(xué)）考研真題及詳解[視頻講解]

 

中國(guó)政法大學(xué)研究生院2012年碩士研究生入學(xué)考試試題

招生專業(yè)：法學(xué)一級(jí)學(xué)科各專業(yè)

考試科目：701法學(xué)綜合一（法理學(xué)、憲法學(xué)、國(guó)際法學(xué)各占40分，行政法學(xué)30分）

考試日期：1月6日上午

考生須知：

1．所有客觀題均在機(jī)讀卡上作答，所有主觀題均在答題上寫(xiě)清號(hào)作答，在試題上答題不給分。書(shū)寫(xiě)字跡清楚。

2．將機(jī)讀卡、答題紙和試題一起交回，否則以零分記。

一、單項(xiàng)選擇題（請(qǐng)將答案涂在機(jī)讀卡上，在試卷或答題紙上作答無(wú)效。每小題1.5分，共60分）

1．按照法的效力和位階的不同，可將法分為（　?。?/p>

A．實(shí)體法和程序法 　 

B．一般法和特別法

C．根本法和普通法　 

D．公法和私法

2．在違法行為的構(gòu)成中，一般必須有行為人的（　　）。

A．故意 

B．過(guò)失

C．故意和過(guò)失　 

D．故意或過(guò)失

3．依據(jù)存在的形態(tài)，權(quán)利和義務(wù)可劃分為（　　）。

A．行動(dòng)權(quán)利和消極義務(wù)與接受權(quán)利和積極義務(wù)

B．基本權(quán)利和義務(wù)與普通權(quán)利和義務(wù)

C．一般權(quán)利和義務(wù)與特殊權(quán)利和義務(wù)

D．應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)、習(xí)慣權(quán)利和義務(wù)、法定權(quán)利和義務(wù)、現(xiàn)實(shí)權(quán)利和義務(wù)

4．公民李某因下落不明滿四年，被其利害關(guān)系人申請(qǐng)法院宣告死亡。死亡宣告后，其合法繼承人開(kāi)始繼承其遺產(chǎn)。在這里，引起法律關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)是（　?。?。

A．合法行為 

B．國(guó)家行為

C．當(dāng)事人的消極行為 

D．法律事件

5．《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》屬于（　　）。

A．行政法法律部門(mén)　 

B．民法法律部門(mén)

C．經(jīng)濟(jì)法法律部門(mén)　 

D．憲法法律部門(mén)

6．法理學(xué)意義上法的淵源是指（　?。?。

A．法的歷史淵源 

B．法的效力淵源

C．法的理論淵源 

D．法的政治淵源

7．西方的自然法學(xué)派認(rèn)為下列哪種說(shuō)法是錯(cuò)誤的？（　?。?/p>

A．惡法亦法 

B．自然法高于認(rèn)定法

C．法律應(yīng)體現(xiàn)道德內(nèi)容　 

D．納粹德國(guó)的法律是不具有道德品質(zhì)的法律

8．以下不屬于有效法律解釋的是（　?。?/p>

A．學(xué)理解釋 

B．行政解釋

C．聯(lián)合解釋 

D．立法解釋

9．對(duì)違法的人處以勞動(dòng)教養(yǎng)，這是一種（　?。?/p>

A．刑事制裁 

B．行政制裁

C．違憲制裁 

D．民事制裁

10．下列關(guān)于法律體系、法律部門(mén)的表述，哪一條是不正確的？（　　）

A．刑法是最重要的法律部門(mén)

B．法律的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法是劃分法律部門(mén)的基本標(biāo)準(zhǔn)

C．法律體系是一個(gè)國(guó)家全部現(xiàn)行法律構(gòu)成的整體

D．盡管香港的法律制度與大陸的法律制度有較大差異，但中國(guó)的法律體系是統(tǒng)一的

11．被馬克思稱為“世界上第一個(gè)人權(quán)宣言”的是（　　）。

A．1689年英國(guó)的《權(quán)利法案》

B．1776年美國(guó)的《獨(dú)立宣言》

C．1789年法國(guó)的《人權(quán)與公民權(quán)宣言》

D．1848年的《共產(chǎn)黨宣言》

12．2004年全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)憲法修正案》對(duì)社會(huì)保障問(wèn)題是如何規(guī)定的？（　　）

A．逐步建立系統(tǒng)完善的社會(huì)保障制度

B．以社會(huì)投入為主，國(guó)家建立健全社會(huì)保障制度

C．國(guó)家建立健全全面的社會(huì)保障制度

D．國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度

13．總統(tǒng)制是當(dāng)今世界很多國(guó)家采用的政權(quán)組織形式。下列哪個(gè)國(guó)家是采用這一體制的？（　?。?/p>

A．瑞士

B．英國(guó)

C．德國(guó)

D．巴西

14．根據(jù)憲法和法律，下列選項(xiàng)中的哪個(gè)職務(wù)必須由實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任？（　?。?/p>

A．自治縣的人大常委會(huì)主任　

B．自治區(qū)的人民政府主席

C．民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)主席

D．自治州的財(cái)政局局長(zhǎng)

15．因訴訟當(dāng)事人的特殊地位和訴訟案件的特殊性質(zhì)而設(shè)立的法院是（　　）。

A．專門(mén)法院

B．最高法院

C．憲法法院

D．地方法院

16．下列各項(xiàng)中哪一項(xiàng)是全國(guó)人民代表大會(huì)的職權(quán)？（　　）

A．決定國(guó)家財(cái)政預(yù)算的部分調(diào)整

B．根據(jù)國(guó)務(wù)院總理的提名決定國(guó)務(wù)委員

C．決定大赦

D．批準(zhǔn)條約

17．根據(jù)我國(guó)1954年憲法的相關(guān)規(guī)定，下列哪一機(jī)構(gòu)是中華人民共和國(guó)武裝力量的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)？（　　）

A．中央軍事委員會(huì)　  　 

B．中央軍事委員會(huì)主席

C．國(guó)防委員會(huì)　

D．中國(guó)人民革命軍事委員會(huì)

18．下列哪個(gè)組織是我國(guó)城市居民的自治組織？（　?。?/p>

A．居民委員會(huì)　

B．區(qū)公所

C．街道辦事處　

D．行政公署

19．根據(jù)現(xiàn)行憲法和法律，下列哪個(gè)機(jī)構(gòu)或人員不可以提出對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)組成人員的罷免案？（　　）

A．500名全國(guó)人大代表聯(lián)名　

B．全國(guó)人大5個(gè)代表團(tuán)聯(lián)名

C．全國(guó)人大主席團(tuán)　

D．全國(guó)人大法律委員會(huì)

20．根據(jù)我國(guó)憲法和法律，下列哪個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)不向全國(guó)人民代表大會(huì)報(bào)告工作？（　?。?/p>

A．中央軍委主席

B．全國(guó)人大常委會(huì)

C．國(guó)務(wù)院　

D．最高人民法院

21．在國(guó)際法的效力來(lái)源理論上，規(guī)范法學(xué)派屬于（　?。?/p>

A．自然法學(xué)派　

B．實(shí)在法學(xué)派

C．格勞秀斯學(xué)派

D．社會(huì)連帶學(xué)派

22．近代國(guó)際法出現(xiàn)的標(biāo)志是（　?。?/p>

A．格勞秀斯《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》的出版

B．威斯特伐利亞公會(huì)

C．邊沁提倡的國(guó)際法編纂

D．惠頓《國(guó)際法原理》的出版

23．聯(lián)合國(guó)專門(mén)負(fù)責(zé)編纂國(guó)際法的機(jī)構(gòu)是（　　）。

A．聯(lián)合國(guó)安理會(huì)

B．國(guó)際法委員會(huì)

C．國(guó)際法院

D．國(guó)際法研究院

24．下列領(lǐng)土取得方式中，不符合國(guó)際法的是（　?。?。

A．先占

B．征服

C．添附　 　

D．全民公決

25．表明政府承認(rèn)中默示承認(rèn)的立場(chǎng)是（　　）。

A．艾斯特拉達(dá)主義　

B．正統(tǒng)主義

C．威爾遜主義　

D．有效統(tǒng)治主義

26．2011年4月，中國(guó)浙江商祺公司與法國(guó)歐菲公司簽訂DAT（巴黎）的合同出口一批蠶絲制品，根據(jù)《2010年國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》，下列哪一選項(xiàng)屬于雙方在合同中約定的內(nèi)容？（　　）

A．賣方只需將貨物運(yùn)到巴黎交由買方處置即可，無(wú)須承擔(dān)將貨物從交通工具上卸下的義務(wù)

B．賣方需要將貨物運(yùn)到巴黎，將貨物從運(yùn)輸工具上卸下并交由買方處置

C．賣方需要將貨物運(yùn)到巴黎，將貨物從交通工具上卸下并完成進(jìn)口清關(guān)后將貨物交給買方

D．買房需要承擔(dān)貨物在巴黎貨交第一承運(yùn)人之前的所有風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用

27．2010年11月，中國(guó)美豐公司與西班牙墨菲公司簽訂了出口2000噸農(nóng)產(chǎn)品的合同，約定的付款方式為付款交單的托收。2011年2月23日，美豐公司按合同約定貨交承運(yùn)人，船長(zhǎng)裝船后簽發(fā)了清潔提單。25日，美豐公司開(kāi)立了以西班牙墨菲公司為付款人的即期匯票，并隨附單據(jù)，交由中國(guó)銀行遼寧分行通過(guò)西班牙阿靈頓銀行向墨菲公司收款。而西班牙墨菲聽(tīng)說(shuō)美豐公司的農(nóng)產(chǎn)品有較高的農(nóng)藥殘留拒絕收單付款。根據(jù)國(guó)際商會(huì)的《托收統(tǒng)一規(guī)則》，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（　?。?/p>

A．中國(guó)美豐公司與西班牙阿靈頓銀行之間是委托代理的法律關(guān)系

B．對(duì)中國(guó)美豐公司而言，本案使用的付款交單的托收比承兌交單的托收風(fēng)險(xiǎn)大

C．西班牙阿靈頓銀行應(yīng)無(wú)延誤地向中國(guó)銀行遼寧分行通知墨菲公司拒絕付款的情況

D．當(dāng)墨菲公司拒絕收單付款時(shí)，西班牙阿靈頓銀行應(yīng)當(dāng)主動(dòng)提貨以減少美豐公司的損失

28．根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》對(duì)國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的分類，2012年倫敦奧運(yùn)會(huì)主辦方依協(xié)議向中國(guó)某電視臺(tái)提供奧運(yùn)會(huì)實(shí)況衛(wèi)星傳輸信號(hào)，這屬于服務(wù)貿(mào)易中的哪一項(xiàng)？（　　）

A．跨境交付

B．境外消費(fèi)

C．商業(yè)存在

D．自然人流動(dòng)

29．甲為發(fā)達(dá)國(guó)家，乙丙為發(fā)展中國(guó)家并且相鄰，甲國(guó)國(guó)民在乙丙兩國(guó)有許多投資項(xiàng)目。2010年中，乙國(guó)境內(nèi)發(fā)生大規(guī)模的戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂，導(dǎo)致甲國(guó)國(guó)民在乙國(guó)的多數(shù)投資受到巨大損失。因戰(zhàn)火也常常波及鄰國(guó)丙國(guó)，甲國(guó)國(guó)民在丙國(guó)的投資也有部分損失。2011年6月，乙國(guó)政府終于平息了戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂，11月，甲國(guó)部分投資者就乙國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂對(duì)其造成的損失向乙國(guó)政府索賠。本案甲乙丙三國(guó)都是《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》和《解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民投資爭(zhēng)端公約》的締約國(guó)，三方之間就投資擔(dān)保和投資爭(zhēng)端解決沒(méi)有其他的雙邊或多邊協(xié)議，根據(jù)上述兩個(gè)公約以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)規(guī)則和實(shí)踐，請(qǐng)判斷下列哪項(xiàng)表述是錯(cuò)誤的？（　?。?/p>

A．若甲國(guó)國(guó)民向乙國(guó)的投資已向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)投保，其有權(quán)就乙國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂對(duì)其造成的損失向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)索賠

B．若甲國(guó)國(guó)民向丙國(guó)的投資已向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)投保，其有權(quán)就乙國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂對(duì)其造成的損失向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)索賠

C．對(duì)甲國(guó)投資者與乙國(guó)政府之間的投資爭(zhēng)端，若乙國(guó)政府未明確表示反對(duì)，解決國(guó)際投資爭(zhēng)端中心對(duì)該爭(zhēng)議可行使管轄權(quán)

D．對(duì)甲國(guó)投資者與乙國(guó)政府之間的投資爭(zhēng)端，即使解決國(guó)際投資爭(zhēng)端中心有權(quán)管轄，乙國(guó)政府仍然可以要求甲國(guó)投資者用盡乙國(guó)的各種行政和司法救濟(jì)

30．2009年11月，德國(guó)人施密特被中國(guó)北京某大學(xué)聘為客座教授。為了避免成為中國(guó)納稅公民，施密特特別要求聘用合同明確聘期為10個(gè)月。2010年2月10日，施密特來(lái)到中國(guó)工作，到12月10日完成工作回國(guó)。期間，北京某大學(xué)向其支付了共約40萬(wàn)元人民幣的課酬和其他勞務(wù)費(fèi)用。根據(jù)中國(guó)和德國(guó)的所得稅法，對(duì)施密特的這40萬(wàn)元的所得兩國(guó)都有權(quán)征稅。根據(jù)國(guó)際稅法的規(guī)則和實(shí)踐，下列哪項(xiàng)表述是正確的？（　?。?/p>

A．施密特要求聘用合同明確聘期為10個(gè)月的做法屬于逃稅行為

B．因施密特不是中國(guó)納稅公民，中國(guó)對(duì)其40萬(wàn)元所得無(wú)權(quán)征稅

C．若中國(guó)和德國(guó)都對(duì)施密特40萬(wàn)所得征稅，此現(xiàn)象在國(guó)際稅法中被稱為國(guó)際重疊征稅

D．若依中德之間的雙邊稅收協(xié)定，德國(guó)稅務(wù)主管部門(mén)將施密特已在中國(guó)實(shí)際繳納的所得稅稅款在應(yīng)向德國(guó)繳納的所得稅稅額內(nèi)扣除，則可以減輕施密特的稅負(fù)

31．根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，罰款、沒(méi)收違法所得或者沒(méi)收非法財(cái)物拍賣所得款項(xiàng)，應(yīng)（　?。?。

A．全部上繳國(guó)庫(kù)

B．交本級(jí)政府財(cái)政部門(mén)，列為本級(jí)政府財(cái)政收入

C．交處罰決定機(jī)關(guān)做辦公經(jīng)費(fèi)

D．扣除行政處罰決定機(jī)關(guān)為此支付的費(fèi)用后，剩余部分上繳國(guó)庫(kù)

32．煙草專賣屬于（　　）。

A．一般許可

B．特許

C．認(rèn)可

D．登記

33．根據(jù)《立法法》的規(guī)定，下列選項(xiàng)中（　　）只能制定法律。

A．涉及有限自然資源開(kāi)發(fā)利用的行政許可

B．較大數(shù)額的罰款

C．對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收

D．直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等

34．根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，公務(wù)員擔(dān)任（　?。┲饕I(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行地域回避，法律另有規(guī)定的除外。

A．廳局級(jí)機(jī)關(guān)

B．鄉(xiāng)級(jí)機(jī)關(guān)、縣級(jí)機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門(mén)

C．省級(jí)機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門(mén)

D．處級(jí)以上

35．下列選項(xiàng)中，（　?。┦俏覈?guó)行政復(fù)議基本制度。

A．行政復(fù)議委員會(huì)

B．行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行

C．書(shū)面復(fù)議制度

D．聽(tīng)證

36．下列選項(xiàng)中，（　?。儆谂沙鰴C(jī)關(guān)。

A．豐臺(tái)區(qū)洋橋派出所

B．海淀區(qū)法制辦

C．錫林郭勒盟

D．四季青鄉(xiāng)稅務(wù)所

37．下列選項(xiàng)中，（　　）是“撤銷”的正確表述。

A．行政行為因存在重大且明顯的違法，自始不發(fā)生法律效力

B．行政行為作出時(shí)違法，有權(quán)機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序?qū)ζ溥`法加以確認(rèn)，并將其效力追溯性地予以消除

C．行政行為作出時(shí)并無(wú)瑕疵，但行政機(jī)關(guān)根據(jù)后來(lái)的情況變化，將其對(duì)將來(lái)的效力予以消除

D．行政行為不成立

38．某建設(shè)單位的工程設(shè)施建設(shè)嚴(yán)重影響防洪，水行政部門(mén)決定強(qiáng)行予以拆除，所需費(fèi)用由該建設(shè)單位承擔(dān)。水行政部門(mén)的做法是（　?。?/p>

A．行政處罰

B．行政收費(fèi)

C．代履行　

D．直接強(qiáng)制

39．在行政訴訟中，人民法院發(fā)現(xiàn)規(guī)章與憲法、法律抵觸時(shí)，可以（　?。?/p>

A．撤銷

B．變更

C．廢止

D．不予適用

40．確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的行政訴訟案件，一審由（　?。┤嗣穹ㄔ汗茌牎?/p>

A．基層

B．中級(jí)

C．高級(jí)  　 

D．最高

二、簡(jiǎn)答題（請(qǐng)將答案寫(xiě)在答題紙上，每小題5分，共30分）

1．從法學(xué)角度簡(jiǎn)述權(quán)利與權(quán)力的區(qū)別。

2．簡(jiǎn)述法學(xué)方法論所研究的主要問(wèn)題。

3．簡(jiǎn)述我國(guó)憲法中公民平等權(quán)保障的主要內(nèi)容。

4．簡(jiǎn)述我國(guó)憲法對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障制度。

5．簡(jiǎn)答國(guó)際強(qiáng)行法。

6．與已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約相比，WTO的《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）有哪些特點(diǎn)？

三、論述與分析題（請(qǐng)將答案寫(xiě)在答題紙上，每小題15分，共60分）

1．案情：

汪某在上班期間突然發(fā)病，后被診斷為腦出血。之后，王某多次向A市勞動(dòng)和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷認(rèn)定，均被以超過(guò)受理時(shí)效為由而未予受理。汪某不服，依據(jù)《工傷認(rèn)定辦法》第19條向A市人民法院提起行政訴訟。A市人民法院判令A(yù)市勞動(dòng)和社會(huì)保障局應(yīng)依法受理并認(rèn)定汪某提出的工傷認(rèn)定申請(qǐng)。A市勞動(dòng)和社會(huì)保障局不服此判決，向B市中級(jí)人民法院提起上訴，要求撤銷A市人民法院的判決，原因是根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第53條規(guī)定，A市人民法院在汪某沒(méi)有申請(qǐng)行政復(fù)議之前無(wú)權(quán)受理此案。

法條：

（1）《工傷認(rèn)定辦法》（勞動(dòng)和社會(huì)保障部令第17號(hào)部令）第19條：“職工或者其直系親屬、用人單位對(duì)不予受理決定不服或者對(duì)工傷認(rèn)定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！?/p>

（2）《工傷保險(xiǎn)條例》（國(guó)務(wù)院令第340號(hào)）第53條：“有下列情形之一的，有關(guān)單位和個(gè)人可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟：

（一）申請(qǐng)工傷認(rèn)定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對(duì)工傷認(rèn)定結(jié)論不服的；……”

問(wèn)題：

（1）從法律規(guī)則設(shè)定的行為模式的角度來(lái)看，《工傷認(rèn)定辦法》第19條規(guī)定的內(nèi)容屬于什么規(guī)則？（3分）

（2）從法律淵源的角度來(lái)看，《工傷認(rèn)定辦法》和《工傷保險(xiǎn)條例》屬于什么？（4分）

（3）如果《工傷認(rèn)定辦法》和《工傷保險(xiǎn)條例》關(guān)于行政復(fù)議是不是行政訴訟的前置條件上規(guī)定矛盾，那么應(yīng)該應(yīng)用什么原則進(jìn)行解決？（3分）如果你是B市法院的法官，請(qǐng)寫(xiě)出你的規(guī)范推理的過(guò)程。（5分）

2．河南洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院法官李某在審理案件中發(fā)現(xiàn)河南省地方性法規(guī)《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》的有關(guān)條款與《中華人民共和國(guó)種子法》沖突。該法官在判決書(shū)中宣布：《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《中華人民共和國(guó)種子法》相沖突的條款自然無(wú)效。這一判決引起了重大爭(zhēng)議。

（1）根據(jù)我國(guó)憲法及法律中有關(guān)中級(jí)人民法院與權(quán)力機(jī)關(guān)關(guān)系的規(guī)定，分析李某行為的合法性。

（2）除直接宣告地方性法規(guī)無(wú)效外（不論其是否合法），我國(guó)《立法法》及其他法律為本案法官提供了幾種處理規(guī)范沖突的方式？試分析各種方式的利弊，并說(shuō)明理由。（9分）

3．根據(jù)我國(guó)立法與實(shí)踐，論涉外侵權(quán)的法律適用。（15分）

4．2011年1月11日上午10時(shí)，鐘某把私家車停在某機(jī)關(guān)門(mén)前的路邊去辦事。20分鐘后，他發(fā)現(xiàn)汽車被交通協(xié)管員貼上了“違法停車告知單”，要求3天內(nèi)到指定地點(diǎn)接受處罰。后來(lái)，交通隊(duì)依此罰了他200元錢?！皡f(xié)管員貼的處罰告知單寫(xiě)得很明白，如果3日內(nèi)不去接受處罰，年檢就無(wú)法通過(guò)。這意味著該罰單已經(jīng)具有強(qiáng)制力。協(xié)管員不是公務(wù)員，他們‘貼條’憑什么具有法律強(qiáng)制力？”鐘某提出質(zhì)疑，并向法院提起了行政訴訟。對(duì)此，交通隊(duì)代理人辯稱：“交通協(xié)管隊(duì)伍是由區(qū)政府組建，交通隊(duì)聘請(qǐng)以協(xié)助交警勸阻、告知交通違法行為的；‘違法停車告知單’本身不具有強(qiáng)制力，且協(xié)管員拍回的照片，也是由交通隊(duì)核對(duì)認(rèn)定后才作出處罰決定的；另外，法律沒(méi)有明文禁止協(xié)管員‘貼條’的行為，所以協(xié)管員的做法并不違法”。

請(qǐng)結(jié)合上述材料就“交通協(xié)管員貼罰單”行為的合法性展開(kāi)論述。（15分）

參考答案

中國(guó)政法大學(xué)研究生院2012年碩士研究生入學(xué)考試試題

招生專業(yè)：法學(xué)一級(jí)學(xué)科各專業(yè)

考試科目：701法學(xué)綜合一（法理學(xué)、憲法學(xué)、國(guó)際法學(xué)各占40分，行政法學(xué)30分）

考試日期：1月6日上午

考生須知：

1．所有客觀題均在機(jī)讀卡上作答，所有主觀題均在答題上寫(xiě)清號(hào)作答，在試題上答題不給分。書(shū)寫(xiě)字跡清楚。

2．將機(jī)讀卡、答題紙和試題一起交回，否則以零分記。

一、單項(xiàng)選擇題（請(qǐng)將答案涂在機(jī)讀卡上，在試卷或答題紙上作答無(wú)效。每小題1.5分，共60分）

視頻二維碼（掃碼觀看）

1．按照法的效力和位階的不同，可將法分為（　?。?。

A．實(shí)體法和程序法　 

B．一般法和特別法

C．根本法和普通法　 

D．公法和私法

【考點(diǎn)】法的分類

【答案】C

【解析】根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)法律做不同的分類：①根據(jù)法律效力、內(nèi)容和制定程序的不同，可以將法分為根本法和普通法；②根據(jù)適用范圍的不同，可以將法分為一般法與特別法；③根據(jù)法律規(guī)定內(nèi)容的不同，可以將法分為實(shí)體法和程序法；④公法和私法是大陸法系的分類，對(duì)于二者分類的標(biāo)準(zhǔn)還未形成通說(shuō)，有利益說(shuō)，主體說(shuō)等。

2．在違法行為的構(gòu)成中，一般必須有行為人的（　?。?/p>

A．故意 

B．過(guò)失

C．故意和過(guò)失　 

D．故意或過(guò)失

【考點(diǎn)】違法行為的構(gòu)成要件，過(guò)錯(cuò)的概念

【答案】D

【解析】違法行為是指行為人所實(shí)施的違反法律規(guī)范的內(nèi)容要求、應(yīng)受懲罰的行為，包括一般違法行為和犯罪行為。一般認(rèn)為違法行為的構(gòu)成要件包括：①必須是違反現(xiàn)行法律規(guī)定的行為；②在不同程度上侵犯了法律部所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系；③行為人具有過(guò)錯(cuò)；④違反者必須具有法定責(zé)任能力或法定行為能力。違法行為中，一般都要求行為人存在過(guò)錯(cuò)，過(guò)錯(cuò)包含故意和過(guò)失兩種主觀心理態(tài)度。但是，在具體的行為中故意和過(guò)失未必并存，二者居其一就可構(gòu)成違法。因而，在違法行為的構(gòu)成中，一般必須有行為人的故意或過(guò)失。

3．依據(jù)存在的形態(tài)，權(quán)利和義務(wù)可劃分為（　　）。

A．行動(dòng)權(quán)利和消極義務(wù)與接受權(quán)利和積極義務(wù)

B．基本權(quán)利和義務(wù)與普通權(quán)利和義務(wù)

C．一般權(quán)利和義務(wù)與特殊權(quán)利和義務(wù)

D．應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)、習(xí)慣權(quán)利和義務(wù)、法定權(quán)利和義務(wù)、現(xiàn)實(shí)權(quán)利和義務(wù)

【考點(diǎn)】權(quán)利和義務(wù)的分類

【答案】D

【解析】根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行不同的分類：①根據(jù)權(quán)利和義務(wù)所體現(xiàn)的社會(huì)內(nèi)容的重要程度，可以將權(quán)利、義務(wù)分為基本權(quán)利和義務(wù)與普通權(quán)利和義務(wù)。②根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對(duì)人的效力范圍，可劃分為一般權(quán)利和義務(wù)與特殊權(quán)利和義務(wù)。③根據(jù)權(quán)利主體依法實(shí)現(xiàn)其意志和利益的方式，可以劃分為行動(dòng)權(quán)利和消極義務(wù)與接受權(quán)利和積極義務(wù)。④根據(jù)存在的形態(tài)，可以將權(quán)利和義務(wù)劃分為應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)、習(xí)慣權(quán)利和義務(wù)、法定權(quán)利和義務(wù)、現(xiàn)實(shí)權(quán)利和義務(wù)。

4．公民李某因下落不明滿四年，被其利害關(guān)系人申請(qǐng)法院宣告死亡。死亡宣告后，其合法繼承人開(kāi)始繼承其遺產(chǎn)。在這里，引起法律關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)是（　?。?。

A．合法行為 

B．國(guó)家行為

C．當(dāng)事人的消極行為 

D．法律事件

【考點(diǎn)】法律事實(shí)的分類

【答案】A

【解析】依是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移作標(biāo)準(zhǔn)可以將法律事實(shí)分為法律事件和法律行為。法律事件是不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實(shí)。法律行為是以意思表示為構(gòu)成要件的。因?yàn)槿藗兊囊庵居猩埔馀c惡意、合法與違法之分，故其行為也可以分為善意行為、合法行為與惡意行為、違法行為。本案中，公民李某失蹤是一個(gè)法律事件，但是，申請(qǐng)李某死亡則是一個(gè)合法行為，因?yàn)槭欠裆暾?qǐng)李某死亡完全取決于權(quán)利人是否行使權(quán)利。故而，本案中引起法律關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)是合法行為，應(yīng)當(dāng)選A。

5．《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》屬于（　　）。

A．行政法法律部門(mén)　 

B．民法法律部門(mén)

C．經(jīng)濟(jì)法法律部門(mén)　 

D．憲法法律部門(mén)

【考點(diǎn)】法律部門(mén)的劃分及其內(nèi)涵

【答案】D

【解析】法律部門(mén)是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則對(duì)一國(guó)現(xiàn)行的全部法律規(guī)范進(jìn)行劃分所形成的同類法律規(guī)范的總稱。憲法法律部門(mén)是指調(diào)整國(guó)家與公民之間的關(guān)系，劃分國(guó)家的權(quán)力、義務(wù)與公民的權(quán)利、義務(wù)之間的界限的法律規(guī)范的總稱。民法法律部門(mén)是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系和商事交往關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。行政法法律部門(mén)是調(diào)整國(guó)家行政管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟(jì)法是指調(diào)整國(guó)家在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)、控制、監(jiān)督等宏觀調(diào)控過(guò)程中形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！吨腥A人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》是調(diào)整國(guó)家權(quán)力和義務(wù)與公民權(quán)利義務(wù)之間界限的法律，因而屬于憲法法律部門(mén)。

6．法理學(xué)意義上法的淵源是指（　?。?。

A．法的歷史淵源 

B．法的效力淵源

C．法的理論淵源 

D．法的政治淵源

【考點(diǎn)】法的淵源

【答案】B

【解析】教科書(shū)《法理學(xué)導(dǎo)論》是這樣定義法律淵源的：法律淵源是指被承認(rèn)具有法的效力、法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來(lái)源。根據(jù)這一定義，法理學(xué)意義上法的淵源是指法的效力淵源。

7．西方的自然法學(xué)派認(rèn)為下列哪種說(shuō)法是錯(cuò)誤的？（　?。?/p>

A．惡法亦法 

B．自然法高于實(shí)定法

C．法律應(yīng)體現(xiàn)道德內(nèi)容　 

D．納粹德國(guó)的法律是不具有道德品質(zhì)的法律

【考點(diǎn)】法的概念，自然法學(xué)派與實(shí)證主義法學(xué)派

【答案】A

【解析】自然法學(xué)派是與實(shí)證主義法學(xué)派相對(duì)的一個(gè)法學(xué)流派，自然法學(xué)理論否認(rèn)法自身的獨(dú)立性，認(rèn)為法必然從屬于更為高級(jí)的行為標(biāo)準(zhǔn)，因此，違反這個(gè)最高標(biāo)準(zhǔn)的法就不再是法；而實(shí)證主義法學(xué)派的基本主張即法律從道德命題中分離出來(lái)，不能以道德上的善或正義作為判斷法有無(wú)效力的標(biāo)準(zhǔn)，亦即“惡法亦法”。

8．以下不屬于有效法律解釋的是（　　）。

A．學(xué)理解釋 

B．行政解釋

C．聯(lián)合解釋  

D．立法解釋

【考點(diǎn)】法律解釋

【答案】A

【解析】法律解釋是指一定的人、組織以及國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律法規(guī)的內(nèi)容所作的必要的說(shuō)明，因其解釋主體和解釋效力的不同可以分為正式解釋與非正式解釋兩種。所謂正式解釋或法定解釋，是有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)和公職人員依法進(jìn)行的、其解釋的效力因主體的權(quán)威性而使其解釋的內(nèi)容或結(jié)果產(chǎn)生拘束力的解釋，所以又稱為有權(quán)解釋或本題所出現(xiàn)的“有效法律解釋”。由于現(xiàn)代國(guó)家權(quán)力一般被分為立法、執(zhí)法和司法三種，相應(yīng)地，正式解釋被分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。與之相對(duì)應(yīng)的非正式解釋，是指未經(jīng)法律明確授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、組織或個(gè)人對(duì)法律作出的不具有法律約束力的解釋，包括學(xué)理解釋、司法活動(dòng)中當(dāng)事人的任意解釋，BD兩項(xiàng)的行政解釋和立法解釋是特定的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律解釋，因而是有效法律解釋。C項(xiàng)聯(lián)合解釋是審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合作出的解釋，屬于司法解釋的一種特殊形式，因而也是具有法律約束力的。A項(xiàng)學(xué)理解釋是由學(xué)者或其他個(gè)人及組織對(duì)法律規(guī)定所作出的學(xué)術(shù)性和常識(shí)性解釋，一般不具有法律約束力，因而不屬于有效的法律解釋。

9．對(duì)違法的人處以勞動(dòng)教養(yǎng)，這是一種（　?。?/p>

A．刑事制裁 

B．行政制裁

C．違憲制裁 

D．民事制裁

【考點(diǎn)】法律制裁，行政制裁與刑事制裁的界限

【答案】B

【解析】法律制裁是指特定國(guó)家機(jī)關(guān)按照法定權(quán)限和程序，對(duì)違法者依其法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制性懲罰措施，包括民事制裁、刑事制裁、行政制裁以及違憲制裁。①民事制裁。民事制裁是指依照民事法律規(guī)定對(duì)責(zé)任主體依其所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制措施。②行政制裁。行政制裁是指依照行政法律規(guī)定對(duì)責(zé)任主體依其所應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制措施，包括行政處罰、行政處分、勞動(dòng)教養(yǎng)三種形式。③刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律規(guī)定對(duì)責(zé)任主體依其所應(yīng)承擔(dān)的刑事法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制措施，通常稱刑罰制裁。④違憲制裁。違憲制裁是指依照憲法的規(guī)定對(duì)責(zé)任主體依其所應(yīng)承擔(dān)的違憲責(zé)任而實(shí)施的一種強(qiáng)制措施。違憲制裁主要有：撤銷同憲法相抵的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等；罷免國(guó)家機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)人員。

10．下列關(guān)于法律體系、法律部門(mén)的表述，哪一條是不正確的？（　　）

A．刑法是最重要的法律部門(mén)

B．法律的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法是劃分法律部門(mén)的基本標(biāo)準(zhǔn)

C．法律體系是一個(gè)國(guó)家全部現(xiàn)行法律構(gòu)成的整體

D．盡管香港的法律制度與大陸的法律制度有較大差異，但中國(guó)的法律體系是統(tǒng)一的

【考點(diǎn)】法律體系，法律部門(mén)

【答案】A

【解析】法律部門(mén)是指根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)或原則對(duì)一國(guó)現(xiàn)行全部法律規(guī)范進(jìn)行劃分所形成的同類法律規(guī)范的總稱，是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國(guó)制定和認(rèn)可的現(xiàn)行全部法律規(guī)范劃分為若干的法律部門(mén)所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體。劃分法律部門(mén)的方法，學(xué)界普遍采用主輔標(biāo)準(zhǔn)，即以法律的調(diào)整對(duì)象為主要標(biāo)準(zhǔn)，以法律的調(diào)整方法為輔助標(biāo)準(zhǔn)，因而B(niǎo)項(xiàng)法律的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法是劃分法律部門(mén)的基本標(biāo)準(zhǔn)的說(shuō)法是正確的。C項(xiàng)，盡管香港的法律制度與大陸的法律制度有較大差異，盡管香港的法律制度對(duì)法律體系的統(tǒng)一性帶來(lái)了一定沖擊，但是根本上法律體系的統(tǒng)一性并未打破。我國(guó)目前主要有7個(gè)法律部門(mén)，它們都是法律體系的有機(jī)組成部分，缺少任何一個(gè)部門(mén)都是不完善的，A項(xiàng)刑法是最重要的法律部門(mén)的判斷并不合理。

11．被馬克思稱為“世界上第一個(gè)人權(quán)宣言”的是（　?。?。

A．1689年英國(guó)的《權(quán)利法案》

B．1776年美國(guó)的《獨(dú)立宣言》

C．1789年法國(guó)的《人權(quán)與公民權(quán)宣言》

D．1848年的《共產(chǎn)黨宣言》

【考點(diǎn)】憲法的歷史

【答案】B

【解析】被馬克思稱為“世界上第一個(gè)人權(quán)宣言”的文件是1776年《獨(dú)立宣言》。本題易錯(cuò)項(xiàng)是1789年法國(guó)《人權(quán)與公民權(quán)宣言》或稱《人權(quán)宣言》，它是18世紀(jì)末資產(chǎn)階級(jí)在反封建革命斗爭(zhēng)中的綱領(lǐng)性文件，后成為法國(guó)1791年憲法的序言，但要注意其產(chǎn)生時(shí)間晚于《獨(dú)立宣言》，《人權(quán)宣言》的別稱是“舊制度死亡證明書(shū)”。

12．2004年全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)憲法修正案》對(duì)社會(huì)保障問(wèn)題是如何規(guī)定的？（　?。?/p>

A．逐步建立系統(tǒng)完善的社會(huì)保障制度

B．以社會(huì)投入為主，國(guó)家建立健全社會(huì)保障制度

C．國(guó)家建立健全全面的社會(huì)保障制度

D．國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度

【考點(diǎn)】我國(guó)憲法的修改

【答案】D

【解析】2004年《憲法修正案》第二十三條規(guī)定憲法第十四條增加一款，作為第四款：“國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度?！?/p>

13．總統(tǒng)制是當(dāng)今世界很多國(guó)家采用的政權(quán)組織形式。下列哪個(gè)國(guó)家是采用這一體制的？（　?。?nbsp; 　

A．瑞士

B．英國(guó)

C．德國(guó)

D．巴西

【考點(diǎn)】政體（政權(quán)組織形式）

【答案】D

【解析】總統(tǒng)制的特點(diǎn)是：①總統(tǒng)和議會(huì)均由選民依法選舉產(chǎn)生，總統(tǒng)不對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)，而直接對(duì)選民負(fù)責(zé)。②總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)和組織政府，獨(dú)攬行政大權(quán)，集國(guó)家元首和政府首腦于一身。③政府成員不得兼任議會(huì)議員。④總統(tǒng)不直接參與立法過(guò)程，但享有立法否決權(quán)、簽署權(quán)。⑤總統(tǒng)不必取得議會(huì)信任，亦不能解散議會(huì)，但議會(huì)可彈劾總統(tǒng)?？偨y(tǒng)是事實(shí)上的國(guó)家權(quán)力核心，總統(tǒng)制政體以美國(guó)最為典型。本題選項(xiàng)中，德國(guó)是議會(huì)制，瑞士是委員會(huì)制，英國(guó)是君主立憲制，巴西是總統(tǒng)制。

14．根據(jù)憲法和法律，下列選項(xiàng)中的哪個(gè)職務(wù)必須由實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任？（　　）

A．自治縣的人大常委會(huì)主任　

B．自治區(qū)的人民政府主席

C．民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)主席

D．自治州的財(cái)政局局長(zhǎng)

【考點(diǎn)】民族區(qū)域自治制度

【答案】C

【解析】《憲法》第113條第2款規(guī)定“自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)中應(yīng)當(dāng)有實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任主任或者副主任?！薄稇椃ā返?14條規(guī)定“自治區(qū)主席、自治州州長(zhǎng)、自治縣縣長(zhǎng)由實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任。”所以自治地方的人大常委會(huì)的主任或者副主任由實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任即可，即如果自治縣的人大常委會(huì)副主任已由實(shí)行區(qū)域自治的的民族的公民擔(dān)任，該縣的人大常委會(huì)主任可由非實(shí)行區(qū)域自治的的民族的公民擔(dān)任，因而自治縣的人大常委會(huì)主任不是必須有實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任。但是根據(jù)《憲法》第114條，自治區(qū)的人民政府主席必須由實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任。C項(xiàng)，民族鄉(xiāng)不是一級(jí)自治機(jī)關(guān)，因而法律對(duì)于民族鄉(xiāng)政府首長(zhǎng)的任職身份未做嚴(yán)格的限制。D項(xiàng)，自治州的財(cái)政局局長(zhǎng)是政府部門(mén)的負(fù)責(zé)人，憲法和法律與并未規(guī)定必須由實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任。

15．因訴訟當(dāng)事人的特殊地位和訴訟案件的特殊性質(zhì)而設(shè)立的法院是（　?。?。

A．專門(mén)法院

B．最高法院

C．憲法法院

D．地方法院

【考點(diǎn)】我國(guó)國(guó)家機(jī)構(gòu)及其組成

【答案】A

【解析】我國(guó)設(shè)立最高人民法院、地方各級(jí)人民法院和專門(mén)人民法院。專門(mén)法院指軍事法院、鐵路運(yùn)輸法院、海事法院、森林法院等，這些法院都是基于當(dāng)事人的特殊地位和訴訟案件的特殊性質(zhì)而設(shè)立的法院。目前，我國(guó)還未建立憲法法院。

16．下列各項(xiàng)中哪一項(xiàng)是全國(guó)人民代表大會(huì)的職權(quán)？（　?。?/p>

A．決定國(guó)家財(cái)政預(yù)算的部分調(diào)整

B．根據(jù)國(guó)務(wù)院總理的提名決定國(guó)務(wù)委員

C．決定大赦

D．批準(zhǔn)條約

【考點(diǎn)】我國(guó)國(guó)家機(jī)構(gòu)的職權(quán)劃分

【答案】B

【解析】根據(jù)《憲法》第62條的規(guī)定：全國(guó)人民代表大會(huì)行使下列職權(quán)：①修改憲法；②監(jiān)督憲法的實(shí)施；③制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律；④選舉中華人民共和國(guó)主席、副主席；⑤根據(jù)中華人民共和國(guó)主席的提名，決定國(guó)務(wù)院總理的人選；根據(jù)國(guó)務(wù)院總理的提名，決定國(guó)務(wù)院副總理、國(guó)務(wù)委員、各部部長(zhǎng)、各委員會(huì)主任、審計(jì)長(zhǎng)、秘書(shū)長(zhǎng)的人選；⑥選舉中央軍事委員會(huì)主席；根據(jù)中央軍事委員會(huì)主席的提名，決定中央軍事委員會(huì)其他組成人員的人選；⑦選舉最高人民法院院長(zhǎng)；⑧選舉最高人民檢察院檢察長(zhǎng)；⑨審查和批準(zhǔn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃和計(jì)劃執(zhí)行情況的報(bào)告；⑩審查和批準(zhǔn)國(guó)家的預(yù)算和預(yù)算執(zhí)行情況的報(bào)告；11改變或者撤銷全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定；12批準(zhǔn)省、自治區(qū)和直轄市的建置；13決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度；14決定戰(zhàn)爭(zhēng)和和平的問(wèn)題；15應(yīng)當(dāng)由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)。B項(xiàng)符合《憲法》第62條上述第（5）項(xiàng)的規(guī)定；B項(xiàng)和D項(xiàng)分別屬于《憲法》第67條規(guī)定的全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，審查和批準(zhǔn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃、國(guó)家預(yù)算在執(zhí)行過(guò)程中所必須作的部分調(diào)整方案”、“決定外國(guó)締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”的職權(quán)；C項(xiàng)，我國(guó)法律沒(méi)有大赦的規(guī)定，只規(guī)定了特赦，依照現(xiàn)行憲法第67條和第80條的規(guī)定，特赦令由中華人民共和國(guó)主席根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的決定頒布實(shí)施。

17．根據(jù)我國(guó)1954年憲法的相關(guān)規(guī)定，下列哪一機(jī)構(gòu)是中華人民共和國(guó)武裝力量的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)？（　　）

A．中央軍事委員會(huì)　

B．中央軍事委員會(huì)主席

C．國(guó)防委員會(huì)　

D．中國(guó)人民革命軍事委員會(huì)

【考點(diǎn)】我國(guó)國(guó)家機(jī)構(gòu)中的軍事領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)

【答案】C

【解析】根據(jù)1954年《憲法》第42條規(guī)定：中華人民共和國(guó)主席統(tǒng)率全國(guó)的武裝力量，擔(dān)任國(guó)防委員會(huì)主席。因而當(dāng)時(shí)中華人民共和國(guó)主席是中華人民共和國(guó)武裝力量的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，因其亦作為國(guó)防委員會(huì)主席,故本題選項(xiàng)中C項(xiàng)最接近正確答案。AB兩項(xiàng)中央軍事委員會(huì)來(lái)自1982年憲法的規(guī)定。D項(xiàng)是個(gè)歷史稱謂，1931年中共蘇區(qū)中央局在江西瑞金成立時(shí)，下設(shè)中央革命軍事委員會(huì)。

18．下列哪個(gè)組織是我國(guó)城市居民的自治組織？（　?。?/p>

A．居民委員會(huì)　

B．區(qū)公所

C．街道辦事處　

D．行政公署

【考點(diǎn)】基層群眾自治制度

【答案】A

【解析】根據(jù)《憲法》第111條規(guī)定：城市和農(nóng)村按居民居住地區(qū)設(shè)立的居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)是基層群眾性自治組織。居民委員會(huì)是城市居民自治組織，村民委員會(huì)是農(nóng)村居民自治組織。本題BCD三項(xiàng)均為地方各級(jí)人民政府根據(jù)《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第68條設(shè)立的派出分支機(jī)構(gòu)，B項(xiàng)是縣、自治縣設(shè)立的派出機(jī)關(guān)，C項(xiàng)街道辦事處是街道辦事處是市轄區(qū)人民政府或功能區(qū)管委會(huì)的派出機(jī)關(guān)。D項(xiàng)行政公署也不屬于一級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)，屬省級(jí)政府的派出機(jī)關(guān)。

19．根據(jù)現(xiàn)行憲法和法律，下列哪個(gè)機(jī)構(gòu)或人員不可以提出對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)組成人員的罷免案？（　?。?/p>

A．500名全國(guó)人大代表聯(lián)名　

B．全國(guó)人大5個(gè)代表團(tuán)聯(lián)名

C．全國(guó)人大主席團(tuán)　

D．全國(guó)人大法律委員會(huì)

【考點(diǎn)】我國(guó)人民代表大會(huì)制度

【答案】D

【解析】《全國(guó)人民代表大會(huì)議事規(guī)則》第39條規(guī)定：“主席團(tuán)、三個(gè)以上的代表團(tuán)或者十分之一以上的代表，可以提出對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的組成人員，中華人民共和國(guó)主席、副主席，國(guó)務(wù)院的組成人員，中央軍事委員會(huì)的組成人員，最高人民法院院長(zhǎng)和最高人民檢察院檢察長(zhǎng)的罷免案，由主席團(tuán)交各代表團(tuán)審議后，提請(qǐng)大會(huì)全體會(huì)議表決；或者依照本規(guī)則第六章的規(guī)定，由主席團(tuán)提議，經(jīng)大會(huì)全體會(huì)議決定，組織調(diào)查委員會(huì)，由全國(guó)人民代表大會(huì)下次會(huì)議根據(jù)調(diào)查委員會(huì)的報(bào)告審議決定?！备鶕?jù)該條規(guī)定，不能提出對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)組成人員的罷免案的是全國(guó)人大法律委員會(huì)。

20．根據(jù)我國(guó)憲法和法律，下列哪個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)不向全國(guó)人民代表大會(huì)報(bào)告工作？（　?。?/p>

A．中央軍委主席

B．全國(guó)人大常委會(huì)

C．國(guó)務(wù)院　

D．最高人民法院

【考點(diǎn)】我國(guó)權(quán)力機(jī)關(guān)與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系

【答案】A

【解析】《全國(guó)人民代表大會(huì)議事規(guī)則》第30條：“全國(guó)人民代表大會(huì)每年舉行會(huì)議的時(shí)候，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院向會(huì)議提出的工作報(bào)告，經(jīng)各代表團(tuán)審議后，會(huì)議可以作出相應(yīng)的決議?！睆脑摋l可知，全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院和最高人民法院都要向全國(guó)人民代表大會(huì)報(bào)告工作，但是，中央軍委不需要向全國(guó)人民代表大會(huì)報(bào)告工作，只是中央軍委主席向全國(guó)人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)（但不包括報(bào)告工作）。

21．在國(guó)際法的效力來(lái)源理論上，規(guī)范法學(xué)派屬于（　　）。

A．自然法學(xué)派   

B．實(shí)在法學(xué)派

C．格勞秀斯學(xué)派

D．社會(huì)連帶學(xué)派

【考點(diǎn)】國(guó)際法的學(xué)說(shuō)

【答案】A

【解析】規(guī)范法學(xué)派，又稱純粹法學(xué)派或新自然法學(xué)派，是第一次世界大戰(zhàn)后興起的一個(gè)學(xué)派。規(guī)范法學(xué)派認(rèn)為，國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法屬于同一個(gè)法律體系，其中的法律規(guī)范有不同等級(jí)，每一級(jí)規(guī)范的效力根據(jù)在于上一級(jí)規(guī)范，最頂級(jí)的是國(guó)際法規(guī)范，其中有一個(gè)“最高規(guī)范”或稱“原始規(guī)范”，而這個(gè)最高規(guī)范既是法律規(guī)范，又是倫理規(guī)范，也就是從所謂的人類的“正義感”或“法律良知”所產(chǎn)生的規(guī)范——“約定必須遵守”。

22．近代國(guó)際法出現(xiàn)的標(biāo)志是（　?。?/p>

A．格勞秀斯《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》的出版

B．威斯特伐利亞公會(huì)

C．邊沁提倡的國(guó)際法編纂

D．惠頓《國(guó)際法原理》的出版

【考點(diǎn)】國(guó)際法的歷史發(fā)展

【答案】D

【解析】作為獨(dú)立法律體系的國(guó)際法是近代歐洲的產(chǎn)物。它是以獨(dú)立主權(quán)的國(guó)家為基礎(chǔ)的。在1648年，三十年戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束,《威斯特伐利亞和約》訂立以后，在歐洲出現(xiàn)了為數(shù)眾多的獨(dú)立主權(quán)國(guó)家。這個(gè)公約標(biāo)志著近代國(guó)際法的產(chǎn)生，使國(guó)際法的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新的階段。而《維斯特伐利亞和約》是在維斯特伐利亞公會(huì)上簽訂的，因而，該公會(huì)的召開(kāi)也算是近代國(guó)際法出現(xiàn)的標(biāo)志。

23．聯(lián)合國(guó)專門(mén)負(fù)責(zé)編纂國(guó)際法的機(jī)構(gòu)是（　　）。

A．聯(lián)合國(guó)安理會(huì)

B．國(guó)際法委員會(huì)

C．國(guó)際法院

D．國(guó)際法研究院

【考點(diǎn)】國(guó)際法的編纂，聯(lián)合國(guó)的機(jī)構(gòu)

【答案】B

【解析】1947年11月第二屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)上通過(guò)《國(guó)際法委員會(huì)規(guī)約》，成立了聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)，其目的是“促進(jìn)國(guó)際法的逐漸發(fā)展及其編纂”。

24．下列領(lǐng)土取得方式中，不符合國(guó)際法的是（　?。?。

A．先占　 　

B．征服

C．添附

D．全民公決

【考點(diǎn)】領(lǐng)土的取得

【答案】B

【解析】征服作為國(guó)家取得領(lǐng)土的方式之一，是以戰(zhàn)爭(zhēng)的合法性為基礎(chǔ)的。由于現(xiàn)代國(guó)際法嚴(yán)格禁止侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，因此，通過(guò)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)取得的權(quán)利或利益，包括侵占的領(lǐng)土，均屬非法。國(guó)際社會(huì)不僅不應(yīng)承認(rèn)征服國(guó)兼并別國(guó)領(lǐng)土的合法性，而且應(yīng)該采取聯(lián)合行動(dòng)，幫助被征服國(guó)恢復(fù)領(lǐng)土主權(quán)。因而，征服不符合現(xiàn)代國(guó)際法的要求。

25．表明政府承認(rèn)中默示承認(rèn)的立場(chǎng)是（　?。?。

A．艾斯特拉達(dá)主義 　

B．正統(tǒng)主義

C．威爾遜主義　

D．有效統(tǒng)治主義

【考點(diǎn)】國(guó)際法上的承認(rèn)

【答案】A

【解析】默示承認(rèn)是指既存國(guó)家以某種能夠說(shuō)明其承認(rèn)意向的實(shí)際行動(dòng)向新國(guó)家間接表示的承認(rèn)。1930年9月27日，墨西哥外交部長(zhǎng)艾斯特拉達(dá)（Estrada）在一項(xiàng)聲明中宣稱：鑒于承認(rèn)的給予是一項(xiàng)侮辱性的實(shí)踐，意味著對(duì)外國(guó)內(nèi)政的判斷，墨西哥今后只限于繼續(xù)保持或不保持與外國(guó)政府的關(guān)系，而不宣布對(duì)這些政府合法與否的判斷。這就是所謂的“艾斯特拉達(dá)主義”，它表明了政府承認(rèn)中默示承認(rèn)的立場(chǎng)，后來(lái)為許多國(guó)家所接受。繼續(xù)保持與外國(guó)新政府的外交關(guān)系成為今天政府承認(rèn)中一種常見(jiàn)的默示承認(rèn)的方法。

26．2011年4月，中國(guó)浙江商祺公司與法國(guó)歐菲公司簽訂DAT（巴黎）的合同出口一批蠶絲制品，根據(jù)《2010年國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》，下列哪一選項(xiàng)屬于雙方在合同中約定的內(nèi)容？（　　）

A．賣方只需將貨物運(yùn)到巴黎交由買方處置即可，無(wú)須承擔(dān)將貨物從交通工具上卸下的義務(wù)

B．賣方需要將貨物運(yùn)到巴黎，將貨物從運(yùn)輸工具上卸下并交由買方處置

C．賣方需要將貨物運(yùn)到巴黎，將貨物從交通工具上卸下并完成進(jìn)口清關(guān)后將貨物交給買方

D．買房需要承擔(dān)貨物在巴黎貨交第一承運(yùn)人之前的所有風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用

【考點(diǎn)】國(guó)際商品買賣，國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則

【答案】B

【解析】DAT（delivered at terminal）適用于任何運(yùn)輸。具體內(nèi)容包括：①交貨：賣方必須在約定的日期在指定的終端將貨物從抵達(dá)的運(yùn)輸工具上卸下。②手續(xù)：賣方自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用，取得所有出口手續(xù)，買方辦理進(jìn)口手續(xù)。③買方承擔(dān)交貨完成前貨物滅失或損壞的一切風(fēng)險(xiǎn)，而非貨交第一承運(yùn)人之前的所有風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用。

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27．2010年11月，中國(guó)美豐公司與西班牙墨菲公司簽訂了出口2000噸農(nóng)產(chǎn)品的合同，約定的付款方式為付款交單的托收。2011年2月23日，美豐公司按合同約定貨交承運(yùn)人，船長(zhǎng)裝船后簽發(fā)了清潔提單。25日，美豐公司開(kāi)立了以西班牙墨菲公司為付款人的即期匯票，并隨附單據(jù)，交由中國(guó)銀行遼寧分行通過(guò)西班牙阿靈頓銀行向墨菲公司收款。而西班牙墨菲聽(tīng)說(shuō)美豐公司的農(nóng)產(chǎn)品有較高的農(nóng)藥殘留拒絕收單付款。根據(jù)國(guó)際商會(huì)的《托收統(tǒng)一規(guī)則》，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（　?。?/p>

A．中國(guó)美豐公司與西班牙阿靈頓銀行之間是委托代理的法律關(guān)系

B．對(duì)中國(guó)美豐公司而言，本案使用的付款交單的托收比承兌交單的托收風(fēng)險(xiǎn)大

C．西班牙阿靈頓銀行應(yīng)無(wú)延誤地向中國(guó)銀行遼寧分行通知墨菲公司拒絕付款的情況

D．當(dāng)墨菲公司拒絕收單付款時(shí)，西班牙阿靈頓銀行應(yīng)當(dāng)主動(dòng)提貨以減少美豐公司的損失

【考點(diǎn)】國(guó)際貿(mào)易支付方式，銀行托收

【答案】C

【解析】A項(xiàng)，中國(guó)美豐公司與中國(guó)銀行之間、遼寧分行與阿靈頓銀行之間是委托代理關(guān)系，但中國(guó)美豐公司與西班牙阿靈頓銀行之間沒(méi)有直接的委托代理的合同關(guān)系。B項(xiàng)，因?yàn)閷?duì)賣方來(lái)說(shuō)，付款交單的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上并比承兌交單的托收風(fēng)險(xiǎn)大，賣方在對(duì)方承兌后就交付單據(jù)的話，要承擔(dān)對(duì)方不遵守承兌承諾的風(fēng)險(xiǎn)；而在付款交單方式下，如果賣方不付款，賣方手中一直掌握著代表貨物所有權(quán)的單據(jù)。C項(xiàng)，因?yàn)椤锻惺战y(tǒng)一規(guī)則》規(guī)定托收行對(duì)委托人、代收行對(duì)托收行負(fù)有完成下列具體代理行為的義務(wù)：無(wú)延誤地通知托收結(jié)果，包括付款、承兌、拒絕承兌或拒絕付款、拒付的理由。因而，西班牙阿靈頓銀行應(yīng)無(wú)延誤地向中國(guó)銀行遼寧分行通知墨菲公司拒絕付款的情況。D項(xiàng)，除非事先有約定，代收行并無(wú)主動(dòng)提貨的義務(wù)。

28．根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》對(duì)國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的分類，2012年倫敦奧運(yùn)會(huì)主辦方依協(xié)議向中國(guó)某電視臺(tái)提供奧運(yùn)會(huì)實(shí)況衛(wèi)星傳輸信號(hào)，這屬于服務(wù)貿(mào)易中的哪一項(xiàng)？（　?。?/p>

A．跨境交付

B．境外消費(fèi)

C．商業(yè)存在

D．自然人流動(dòng)

【考點(diǎn)】國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的種類

【答案】A

【解析】《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》列舉的四種服務(wù)貿(mào)易：①跨境交付，指服務(wù)從一國(guó)境內(nèi)向其他國(guó)境內(nèi)提供，不需要提供者和消費(fèi)者的實(shí)際流動(dòng)。②境外消費(fèi)，指服務(wù)者在本國(guó)境內(nèi)向來(lái)自其他國(guó)家的服務(wù)消費(fèi)者提供消費(fèi)，消費(fèi)者移動(dòng)到服務(wù)提供者國(guó)家接受服務(wù)。③商業(yè)存在，指外國(guó)實(shí)體在內(nèi)國(guó)境內(nèi)設(shè)立附屬公司或分支機(jī)構(gòu)，向在內(nèi)國(guó)的消費(fèi)者提供服務(wù)。④自然流動(dòng)，是指通過(guò)自然人的短期移動(dòng)來(lái)提供的服務(wù)，一國(guó)的服務(wù)提供者在其他國(guó)境內(nèi)以自然人的存在提供服務(wù)。從以上的定義可知，本案中的服務(wù)貿(mào)易應(yīng)當(dāng)屬于跨境交付，因?yàn)樘峁┱吆拖M(fèi)者并未發(fā)生實(shí)際的流動(dòng)。

29．甲為發(fā)達(dá)國(guó)家，乙丙為發(fā)展中國(guó)家并且相鄰，甲國(guó)國(guó)民在乙丙兩國(guó)有許多投資項(xiàng)目。2010年中，乙國(guó)境內(nèi)發(fā)生大規(guī)模的戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂，導(dǎo)致甲國(guó)國(guó)民在乙國(guó)的多數(shù)投資受到巨大損失。因戰(zhàn)火也常常波及鄰國(guó)丙國(guó)，甲國(guó)國(guó)民在丙國(guó)的投資也有部分損失。2011年6月，乙國(guó)政府終于平息了戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂，11月，甲國(guó)部分投資者就乙國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂對(duì)其造成的損失向乙國(guó)政府索賠。本案甲乙丙三國(guó)都是《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》和《解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民投資爭(zhēng)端公約》的締約國(guó)，三方之間就投資擔(dān)保和投資爭(zhēng)端解決沒(méi)有其他的雙邊或多邊協(xié)議，根據(jù)上述兩個(gè)公約以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)規(guī)則和實(shí)踐，請(qǐng)判斷下列哪項(xiàng)表述是錯(cuò)誤的？（　?。?/p>

A．若甲國(guó)國(guó)民向乙國(guó)的投資已向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)投保，其有權(quán)就乙國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂對(duì)其造成的損失向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)索賠

B．若甲國(guó)國(guó)民向丙國(guó)的投資已向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)投保，其有權(quán)就乙國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂對(duì)其造成的損失向多邊投擔(dān)資保機(jī)構(gòu)索賠

C．對(duì)甲國(guó)投資者與乙國(guó)政府之間的投資爭(zhēng)端，若乙國(guó)政府未明確表示反對(duì)，解決國(guó)際投資爭(zhēng)端中心對(duì)該爭(zhēng)議可行使管轄權(quán)

D．對(duì)甲國(guó)投資者與乙國(guó)政府之間的投資爭(zhēng)端，即使解決國(guó)際投資爭(zhēng)端中心有權(quán)管轄，乙國(guó)政府仍然可以要求甲國(guó)投資者用盡乙國(guó)的各種行政和司法救濟(jì)

【考點(diǎn)】國(guó)際投資法，MIGA和ICSID

【答案】C

【解析】AB兩項(xiàng)，《多邊投資擔(dān)保公約》（MIGA）并未限制其戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂險(xiǎn)中風(fēng)險(xiǎn)來(lái)自的地域，而只要求有損害結(jié)果在被投資國(guó)發(fā)生。根據(jù)《解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民投資爭(zhēng)端公約》即《華盛頓公約》（ICSID）的規(guī)定，解決國(guó)際投資爭(zhēng)端中心（ICSID）享有管轄權(quán)的條件是：①凡提交中心仲裁的投資爭(zhēng)議的當(dāng)事人，其中一方必須是公約締約國(guó)或該締約國(guó)的公共機(jī)構(gòu)或?qū)嶓w，另一方則應(yīng)是另一締約國(guó)的國(guó)民（包括自然人、法人及其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體）。這就是說(shuō)，爭(zhēng)議雙方一般應(yīng)當(dāng)具有不同的國(guó)籍。②凡提交中心解決的特定爭(zhēng)議，當(dāng)事雙方必須訂有將該特定爭(zhēng)議提交中心解決的書(shū)面仲裁協(xié)議，而此項(xiàng)協(xié)議的存在，是中心取得對(duì)該特定爭(zhēng)議行使管轄權(quán)的必要的實(shí)質(zhì)要件。而一旦雙方當(dāng)事人訂立了書(shū)面的將該特定爭(zhēng)議提交中心解決的仲裁協(xié)議，任何一方當(dāng)事人均不得單方面撤回其已經(jīng)表示的同意。③中心對(duì)投資爭(zhēng)議的仲裁，僅限于由于投資而產(chǎn)生的法律爭(zhēng)議。因此，只有同時(shí)具備以上三個(gè)實(shí)質(zhì)要件的情況下，才屬于中心管轄的范圍。C選項(xiàng)認(rèn)為若乙政府未明確表示反對(duì)解決國(guó)際投資爭(zhēng)端中心即對(duì)該爭(zhēng)議有管轄權(quán)是錯(cuò)誤的，因?yàn)閮H僅有乙國(guó)是ICSID公約締約國(guó)是不夠的，還要求爭(zhēng)端雙方提交書(shū)面的仲裁協(xié)議。另外ICSID規(guī)定政府可以做出用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求。

30．2009年11月，德國(guó)人施密特被中國(guó)北京某大學(xué)聘為客座教授。為了避免成為中國(guó)納稅公民，施密特特別要求聘用合同明確聘期為10個(gè)月。2010年2月10日，施密特來(lái)到中國(guó)工作，到12月10日完成工作回國(guó)。期間，北京某大學(xué)向其支付了共約40萬(wàn)元人民幣的課酬和其他勞務(wù)費(fèi)用。根據(jù)中國(guó)和德國(guó)的所得稅法，對(duì)施密特的這40萬(wàn)元的所得兩國(guó)都有權(quán)征稅。根據(jù)國(guó)際稅法的規(guī)則和實(shí)踐，下列哪項(xiàng)表述是正確的？（　　）

A．施密特要求聘用合同明確聘期為10個(gè)月的做法屬于逃稅行為

B．因施密特不是中國(guó)納稅公民，中國(guó)對(duì)其40萬(wàn)元所得無(wú)權(quán)征稅

C．若中國(guó)和德國(guó)都對(duì)施密特40萬(wàn)所得征稅，此現(xiàn)象在國(guó)際稅法中被稱為國(guó)際重疊征稅

D．若依中德之間的雙邊稅收協(xié)定，德國(guó)稅務(wù)主管部門(mén)將施密特已在中國(guó)實(shí)際繳納的所得稅稅款在應(yīng)向德國(guó)繳納的所得稅稅額內(nèi)扣除，則可以減輕施密特的稅負(fù)

【考點(diǎn)】國(guó)際稅法，國(guó)際重疊征稅和國(guó)際重復(fù)征稅

【答案】D

【解析】國(guó)際重復(fù)征稅，也稱國(guó)際雙重征稅，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家各依據(jù)自己的稅收管轄權(quán)按同一稅種對(duì)同一納稅人就同一征稅對(duì)象在同一征稅期限內(nèi)同時(shí)征稅。各國(guó)對(duì)國(guó)際重復(fù)征稅一般采取免稅（豁免）、抵免等措施。而國(guó)際重疊征稅，也稱國(guó)際雙層征稅，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家對(duì)同一筆所得在具有某種經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的不同納稅人手中各征一次稅的現(xiàn)象，如基于公司產(chǎn)生的股利分紅在公司和股東分別征稅。C項(xiàng)，兩國(guó)是對(duì)同一人的同一標(biāo)的征收的稅款因而應(yīng)當(dāng)屬于重復(fù)征稅，而非重疊征稅。D項(xiàng)，德國(guó)稅務(wù)部門(mén)根據(jù)稅收協(xié)定對(duì)施密特的稅收進(jìn)行抵免，能夠減輕施密特的納稅義務(wù)。A項(xiàng)，施密特的行為屬于避稅行為而非逃稅行為。本案中，施密特是利用法律的差異和漏洞，從而達(dá)到少繳稅的目的，盡管不正當(dāng)?shù)贿`法，因而是避稅而非逃稅。國(guó)際逃稅，是指跨國(guó)納稅人采取某種非法的手段或措施，以減少或逃避就其跨國(guó)所得本應(yīng)承擔(dān)的納稅義務(wù)，從而違反國(guó)際稅法的行為。國(guó)際避稅，是指跨國(guó)納稅人利用各國(guó)稅法的差異或國(guó)際稅收協(xié)定的漏洞，通過(guò)各種形式上不違法的方式，以減少或躲避就其跨國(guó)所得本應(yīng)承擔(dān)的納稅義務(wù)的行為。B項(xiàng)，中國(guó)享有的是基于所得來(lái)源地稅收管轄權(quán)，我國(guó)法律規(guī)定，如果取得獨(dú)立勞務(wù)所得的個(gè)人在來(lái)源國(guó)設(shè)有固定基地或者連續(xù)或累計(jì)停留超過(guò)183天者，則應(yīng)由來(lái)源國(guó)征稅。因?yàn)槭┟芴卦谖覈?guó)已經(jīng)停留超過(guò)183天，因而我國(guó)有權(quán)向其征收個(gè)人勞務(wù)所得稅。

31．根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，罰款、沒(méi)收違法所得或者沒(méi)收非法財(cái)物拍賣所得款項(xiàng)，應(yīng)（　?。?。

A．全部上繳國(guó)庫(kù)

B．交本級(jí)政府財(cái)政部門(mén)，列為本級(jí)政府財(cái)政收入

C．交處罰決定機(jī)關(guān)做辦公經(jīng)費(fèi)

D．扣除行政處罰決定機(jī)關(guān)為此支付的費(fèi)用后，剩余部分上繳國(guó)庫(kù)

【考點(diǎn)】行政處罰法

【答案】A

【解析】根據(jù)《行政處罰法》第46條，作出罰款決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離。除依照本法第47條、第48條的規(guī)定當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款外，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員不得自行收繳罰款。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到行政處罰決定書(shū)之日起十五日內(nèi)，到指定的銀行繳納罰款。銀行應(yīng)當(dāng)收受罰款，并將罰款直接上繳國(guó)庫(kù)。

32．煙草專賣屬于（　?。?/p>

A．一般許可

B．特許

C．認(rèn)可

D．登記

【考點(diǎn)】

【答案】B

【解析】我國(guó)行政許可法按照行政許可的性質(zhì)、功能和適用條件，將行政許可分為一般許可、認(rèn)可、核準(zhǔn)、特許和登記。①一般許可是指只要申請(qǐng)人依法向主管行政主體提出申請(qǐng)，經(jīng)有權(quán)主體審查核實(shí)其符合法定的條件，該申請(qǐng)人就能夠獲得從事某項(xiàng)活動(dòng)的權(quán)利或者資格，對(duì)申請(qǐng)人并無(wú)特殊限制的許可。如駕駛許可、營(yíng)業(yè)許可等。②認(rèn)可是由行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人是否具備特定技能的認(rèn)定，主要適用于為公眾提供服務(wù)、直接關(guān)系公共利益并且要求具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能的資格、資質(zhì)的事項(xiàng)。認(rèn)可的主要功能是提高從業(yè)水平或者某種技能、信譽(yù)而設(shè)，沒(méi)有數(shù)量限制。認(rèn)可事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)考試、考核方式。③核準(zhǔn)是由行政機(jī)關(guān)對(duì)某些事項(xiàng)是否達(dá)到特定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)規(guī)范的判斷、確定，主要適用于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)施的設(shè)計(jì)、建造、安裝和使用，直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的特定產(chǎn)品、物品的檢驗(yàn)、檢疫事項(xiàng)。核準(zhǔn)的主要功能是為了防止社會(huì)危險(xiǎn)、保障安全，沒(méi)有數(shù)量限制。核準(zhǔn)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)一般要實(shí)地按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范依法進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫，并根據(jù)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫的結(jié)果作出行政許可決定。④登記，是由行政機(jī)關(guān)確立個(gè)人、企業(yè)或者其他組織的特定主體資格。登記的功能是確立申請(qǐng)人的市場(chǎng)主體資格。登記事項(xiàng)沒(méi)有數(shù)量限制，行政機(jī)關(guān)一般只對(duì)申請(qǐng)登記的材料進(jìn)行形式審查，申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。⑤申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以登記。⑤特許是指涉及到有限的自然資源開(kāi)發(fā)、公共資源配置以及直接涉及到公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，有特別嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件限制，鑒于自然壟斷的客觀原因，客觀上存在范圍和數(shù)量的限制，行政機(jī)關(guān)只能給特定的相對(duì)人頒發(fā)的特別經(jīng)營(yíng)許可。煙草專賣許可存在數(shù)量和范圍的限制，是一種特定行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入許可，因而應(yīng)定性為特許。

33．根據(jù)《立法法》的規(guī)定，下列選項(xiàng)中（　?。┲荒苤贫ǚ?。

A．涉及有限自然資源開(kāi)發(fā)利用的行政許可

B．較大數(shù)額的罰款

C．對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收

D．直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等

【考點(diǎn)】對(duì)行政立法權(quán)的限制，專屬立法權(quán)

【答案】C

【解析】根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定：下列事項(xiàng)只能制定法律：①國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；②各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；③民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；④犯罪和刑罰；⑤對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；⑥對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收；⑦民事基本制度；⑧基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；⑨訴訟和仲裁制度；⑩必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。

34．根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，公務(wù)員擔(dān)任（　?。┲饕I(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行地域回避，法律另有規(guī)定的除外。

A．廳局級(jí)機(jī)關(guān)

B．鄉(xiāng)級(jí)機(jī)關(guān)、縣級(jí)機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門(mén)

C．省級(jí)機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門(mén)

D．處級(jí)以上

【考點(diǎn)】公務(wù)員法，回避制度

【答案】B

【解析】《公務(wù)員法》規(guī)定的回避制度分為：職務(wù)回避、公務(wù)回避、地域回避。①任職回避是指公務(wù)員之間有夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系以及近姻親關(guān)系的，不得在同一機(jī)關(guān)擔(dān)任雙方直接隸屬于同一領(lǐng)導(dǎo)人員的職務(wù)或者有直接上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的職務(wù)，也不得在其中一方擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的機(jī)關(guān)從事組織、人事、紀(jì)檢、監(jiān)察、審計(jì)和財(cái)務(wù)工作。②地域回避是指公務(wù)員不得在自己成長(zhǎng)地?fù)?dān)任鄉(xiāng)級(jí)機(jī)關(guān)、縣級(jí)機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門(mén)主要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，例外是自治縣縣長(zhǎng)應(yīng)由實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任、民族鄉(xiāng)的鄉(xiāng)長(zhǎng)由建立民族鄉(xiāng)的少數(shù)民族公民擔(dān)任。③公務(wù)回避是指公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)涉及與本人有利害關(guān)系的應(yīng)當(dāng)回避，包括涉及與本人有夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系以及近姻親關(guān)系的，以及其他可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的情形?！豆珓?wù)員法》第69條規(guī)定：公務(wù)員擔(dān)任鄉(xiāng)級(jí)機(jī)關(guān)、縣級(jí)機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門(mén)主要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行地域回避，法律另有規(guī)定的除外。

35．下列選項(xiàng)中，（　?。┦俏覈?guó)行政復(fù)議基本制度。

A．行政復(fù)議委員會(huì)

B．行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行

C．書(shū)面復(fù)議制度

D．聽(tīng)證

【考點(diǎn)】行政復(fù)議制度

【答案】D

【解析】按照通說(shuō)，一級(jí)復(fù)議制度、回避制度、聽(tīng)證制度均為行政復(fù)議的基本制度。①一級(jí)復(fù)議制度，是指公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為不服，可以向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的其他機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服，只能依法向人民法院提起行政訴訟，不得再向復(fù)議機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的制度。即不服從行政主體的具體行政行為的公民、法人或者其他組織，可以向法定的復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議一次，不服不能再向上級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。②回避制度，是指為了保證案件的公正審理，而要求與案件有一定的利害關(guān)系的審判人員或其他有關(guān)人員，不得參與本案的審理活動(dòng)或訴訟活動(dòng)的審判制度。③聽(tīng)證制度，行政聽(tīng)證是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對(duì)人或者利害關(guān)系人合法權(quán)益的決定以前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽(tīng)證權(quán)利，由相對(duì)人或者利害關(guān)系人陳述意見(jiàn)、提供證據(jù)、進(jìn)行質(zhì)辯以及行政機(jī)關(guān)聽(tīng)取意見(jiàn)、接納證據(jù)并作出相應(yīng)決定等程序構(gòu)成的一項(xiàng)法律制度。行政聽(tīng)證是保障行政相對(duì)人申辯權(quán)利的一項(xiàng)重要制度，也是現(xiàn)代行政程序法的一項(xiàng)核心制度。

36．下列選項(xiàng)中，（　　）屬于派出機(jī)關(guān)。

A．豐臺(tái)區(qū)洋橋派出所

B．海淀區(qū)法制辦

C．錫林郭勒盟

D．四季青鄉(xiāng)稅務(wù)所

【考點(diǎn)】行政主體制度，派出機(jī)關(guān)

【答案】C

【解析】根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府可以根據(jù)工作需要，在一定區(qū)域內(nèi)設(shè)立派出機(jī)關(guān)。它與派出機(jī)構(gòu)相區(qū)別：派出機(jī)關(guān)是人民政府派出的國(guó)家行政機(jī)關(guān)，而派出機(jī)構(gòu)是政府職能部門(mén)派出的從事某種專門(mén)職能的機(jī)構(gòu)。我國(guó)地方人民政府的派出機(jī)關(guān)主要有三種類型：①省、自治區(qū)人民政府經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的行政公署；②縣、自治縣人民政府經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的區(qū)公所；③市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市人民政府經(jīng)上一級(jí)人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的街道辦事處。本題中，豐臺(tái)區(qū)洋橋派出所、四季青鄉(xiāng)稅務(wù)所是一個(gè)派出機(jī)構(gòu)；海淀區(qū)法制辦是政府的直屬內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)；錫林郭勒盟是內(nèi)蒙古自治區(qū)派出的行政公署。

37．下列選項(xiàng)中，（　?。┦恰俺蜂N”的正確表述。

A．行政行為因存在重大且明顯的違法，自始不發(fā)生法律效力

B．行政行為作出時(shí)違法，有權(quán)機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序?qū)ζ溥`法加以確認(rèn)，并將其效力追溯性地予以消除

C．行政行為作出時(shí)并無(wú)瑕疵，但行政機(jī)關(guān)根據(jù)后來(lái)的情況變化，將其對(duì)將來(lái)的效力予以消除

D．行政行為不成立

【考點(diǎn)】行政行為無(wú)效，行政行為撤銷

【答案】B

【解析】除特別重大的違法等情形（即行政行為無(wú)效的情形）外，行政行為一經(jīng)做出即產(chǎn)生法律效力。行政行為的撤銷是指在具備可撤銷的情形下，由國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)作出撤銷決定后而使之失去法律效力。行政行為的撤銷，針對(duì)的已經(jīng)成立并且產(chǎn)生法律約束力的違法行政行為，其效果具有溯及力。B項(xiàng)，可撤銷的行政行為一般在作出時(shí)就存在違法的情況，而且行政行為一旦被撤銷即發(fā)生追溯力。A項(xiàng)，該項(xiàng)描述的情形屬于無(wú)效行政行為，而不是可撤銷的行政行為。C項(xiàng),該選項(xiàng)描述的情形適用于行政行為的廢止，而不適用于撤銷。D項(xiàng)，因?yàn)榭沙蜂N的行政行為是已經(jīng)成立的行政行為。

38．某建設(shè)單位的工程設(shè)施建設(shè)嚴(yán)重影響防洪，水行政部門(mén)決定強(qiáng)行予以拆除，所需費(fèi)用由該建設(shè)單位承擔(dān)。水行政部門(mén)的做法是（　?。?/p>

A．行政處罰

B．行政收費(fèi)

C．代履行　

D．直接強(qiáng)制

【考點(diǎn)】行政強(qiáng)制執(zhí)行

【答案】C

【解析】行政強(qiáng)制執(zhí)行分為直接強(qiáng)制執(zhí)行與間接強(qiáng)制執(zhí)行兩種，其中而間接強(qiáng)制又包括代履行和執(zhí)行罰兩種。直接強(qiáng)制，是指行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)拒不履行其應(yīng)履行的義務(wù)的行政相對(duì)人的人身或者財(cái)產(chǎn)施以強(qiáng)制力，以達(dá)到與義務(wù)主體履行義務(wù)相同狀態(tài)的行政強(qiáng)制措施。代履行，是指行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)（一般委托第三人）代替履行法律規(guī)范直接規(guī)定的或者行政行為所確立的相對(duì)人的作為義務(wù)，并向義務(wù)人征收必要費(fèi)用的強(qiáng)制執(zhí)行。本案中，水行政部門(mén)對(duì)于作出的強(qiáng)行予以拆除，所需費(fèi)用由該建設(shè)單位承擔(dān)的決定，是一種代履行。A項(xiàng)，行政處罰的種類和方式是有法律明確規(guī)定的，強(qiáng)制拆除違章建筑不屬于行政處罰的范圍。B項(xiàng)，行政收費(fèi)屬于行政征收的一種，原則上是無(wú)償?shù)?，不需要支付?duì)價(jià)。

39．在行政訴訟中，人民法院發(fā)現(xiàn)規(guī)章與憲法、法律抵觸時(shí)，可以（　?。?/p>

A．撤銷

B．變更

C．廢止

D．不予適用

【考點(diǎn)】行政訴訟中的法律適用

【答案】D

【解析】根據(jù)《行政訴訟法》第52條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例可以成為行政案件的審判依據(jù)，而根據(jù)《行政訴訟法》第53條規(guī)定“人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章”?！皡⒄铡笔侨嗣穹ㄔ簩徖硇姓讣蛇m用的一種新（獨(dú)具特色）的提法。從立法本意上看，參照就是指人民法院在審理行政案件時(shí)可以參考、依照規(guī)章的有關(guān)規(guī)定。由于行政規(guī)章和法律、法規(guī)在性質(zhì)、內(nèi)容、制定依據(jù)、法律地位、效力等級(jí)等方面存在著明顯的差異，為了和“依據(jù)”（法律）加以區(qū)別，行政訴訟立法時(shí)選用了“參照”這一術(shù)語(yǔ)，其實(shí)質(zhì)是賦予了人民法院對(duì)規(guī)章的“選擇適用權(quán)”。即如果人民法院認(rèn)為規(guī)章與憲法、法律相抵觸時(shí)，可以不予適用。而法院作出A、B、C項(xiàng)均有越權(quán)之嫌。

40．確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的行政訴訟案件，一審由（　?。┤嗣穹ㄔ汗茌?。

A．基層

B．中級(jí)

C．高級(jí)

D．最高

【考點(diǎn)】行政訴訟的級(jí)別管轄

【答案】B

【解析】根據(jù)《行政訴訟法》第14條規(guī)定，中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：①確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；②對(duì)國(guó)務(wù)院各部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；③本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件。

二、簡(jiǎn)答題（請(qǐng)將答案寫(xiě)在答題紙上，每小題5分，共30分）

1．從法學(xué)角度簡(jiǎn)述權(quán)利與權(quán)力的區(qū)別。

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【分析】權(quán)利與權(quán)力的區(qū)別是法理學(xué)上的基礎(chǔ)知識(shí)點(diǎn)，分析區(qū)別首先回答兩者的定義，然后可以從主體、利益關(guān)聯(lián)性、行為的可能性以及實(shí)現(xiàn)方式等四個(gè)方面進(jìn)行作答。

答：法律權(quán)利，是指由國(guó)家通過(guò)法律加以許可的自由意志支配的行為范圍。權(quán)力，就是國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)家或公共利益以國(guó)家的強(qiáng)制力為支持而從事一定的行為并對(duì)一定的人或物產(chǎn)生實(shí)際影響的能力。

（1）二者的主體不同。權(quán)力主體主要是國(guó)家機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)和組織和個(gè)人，主體具有特定性。權(quán)利的主體則是公民、法人和其他組織，具有普遍性。

（2）行為屬性不同。“權(quán)利”一詞通常是與個(gè)人利益相聯(lián)系的，但“權(quán)力”一詞卻只能指代表國(guó)家或公共利益，絕不意味行使職權(quán)者的任何個(gè)人利益。

（3）法律地位不同。權(quán)利可有權(quán)利人獨(dú)自享有，可以是一種有特定相對(duì)人的權(quán)利，也可以是有一般相對(duì)人的權(quán)利；在存在與相對(duì)義務(wù)人的雙邊關(guān)系的條件下，雙方的法律地位是平等的；另外，權(quán)利主體對(duì)其享有的某些權(quán)利還可以轉(zhuǎn)讓。權(quán)力則只存在于與具體相對(duì)人的關(guān)系中，單獨(dú)的主體無(wú)法行使其權(quán)力，因權(quán)力須對(duì)方的服從為條件，是管理與服從關(guān)系；權(quán)力是單向的和自上而下的，雙邊關(guān)系是不平等的；權(quán)利主體對(duì)授予它的權(quán)力不得放棄或轉(zhuǎn)讓，政府權(quán)力對(duì)國(guó)家也是一種責(zé)任，不得怠用和不用，否則就是失職。

（4）強(qiáng)制性不同。國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)、權(quán)力是與國(guó)家的強(qiáng)制力密切聯(lián)系的。國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)，在多數(shù)情況下，直接或間接伴隨著國(guó)家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力。與此不同，公民在其權(quán)利遭到侵犯時(shí)，一般只能要求國(guó)家機(jī)關(guān)的保護(hù)，而不能由公民自己來(lái)強(qiáng)制實(shí)施。

（5）對(duì)應(yīng)關(guān)系不同。權(quán)利與義務(wù)相對(duì)應(yīng)，權(quán)力與責(zé)任相對(duì)應(yīng)。

2．簡(jiǎn)述法學(xué)方法論所研究的主要問(wèn)題。

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【分析】本題是法理學(xué)上一個(gè)非常抽象的知識(shí)點(diǎn)，簡(jiǎn)單的說(shuō)，就是我們的法學(xué)研究什么。可以從三個(gè)角度進(jìn)行回答，我們的法學(xué)研究：法律制度、社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及兩者如何對(duì)應(yīng)的問(wèn)題。順著這三個(gè)角度進(jìn)行分析,答題就體現(xiàn)出很清晰的思路了。

答：（1）法律制度問(wèn)題

一個(gè)國(guó)家法治建構(gòu)的首要任務(wù)是確立一套相對(duì)統(tǒng)一而完整的法律制度體系。法律制度則構(gòu)成了法學(xué)研究的對(duì)象。無(wú)論是應(yīng)用法學(xué)(如民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué))還是理論法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)，都必須以法律制度作為考察的出發(fā)點(diǎn)。應(yīng)用法學(xué)以一國(guó)現(xiàn)行有效的法律制度作為考察的重點(diǎn)，法律史學(xué)則將研究的重點(diǎn)放在歷史上的法律制度，比較法學(xué)將各國(guó)同時(shí)期的法律制度的異同作為探討的主題，而法學(xué)理論更多地思考國(guó)家法律制度之所以有效的理論根據(jù)。其他法學(xué)的分支學(xué)科也大體上首先將法律制度作為研究或思考的對(duì)象。譬如，立法學(xué)直接研究法律制度的制定原則和技術(shù)，憲法學(xué)研究一國(guó)憲政制度(國(guó)家權(quán)力的配置)，行政法研究行政管理的法律制度。即使那些以法律思想為直接研究對(duì)象的學(xué)科(如中國(guó)法律思想史、外國(guó)法律思想史)，也并非完全能夠脫離對(duì)法律制度的考察，因?yàn)闅v史上的許多法律思想就是針對(duì)法律制度而形成的。離開(kāi)了法律制度這個(gè)研究對(duì)象，法學(xué)將無(wú)以存在。

（2）社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系問(wèn)題

國(guó)家制定法律，建立法律制度的目的在于用它們來(lái)調(diào)整人們的社會(huì)生活關(guān)系。所以，法學(xué)也必須研究社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系。更確切地說(shuō)，法學(xué)要研究那些與法律制度有關(guān)聯(lián)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系問(wèn)題。比如，某人殺人，至少在殺人者與被害人及其親屬之間、殺人者與國(guó)家之間形成了一種關(guān)系，需要通過(guò)法律對(duì)這種關(guān)系進(jìn)行判斷和評(píng)價(jià)。如果我們能夠從法律的角度對(duì)此社會(huì)生活關(guān)系進(jìn)行判斷和評(píng)價(jià)，那就可以斷定這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系具有“法律制度的關(guān)聯(lián)性”，否則就不具有“法律制度的關(guān)聯(lián)性”。社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系本身也是復(fù)雜多樣的，并非所有的社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系都具有法律意義或“法律制度的關(guān)聯(lián)性”。

（3）法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間如何對(duì)應(yīng)的問(wèn)題

法學(xué)并不單純?nèi)パ芯糠芍贫然蛏鐣?huì)現(xiàn)實(shí)，也就是說(shuō)，法學(xué)既不完全脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系來(lái)思考、觀察或建構(gòu)法律制度，也不完全離開(kāi)法律制度來(lái)考察純粹的社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系。因?yàn)樽詮姆僧a(chǎn)生之后，世界上沒(méi)有完全與社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系相隔離的法律制度，也沒(méi)有完全與法律制度無(wú)關(guān)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系。實(shí)際上，我們?cè)谟蟹傻纳鐣?huì)中所遇到的大量問(wèn)題是法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間如何對(duì)應(yīng)的問(wèn)題，這些問(wèn)題需要由法學(xué)來(lái)加以研究并予以解決。應(yīng)當(dāng)這樣來(lái)說(shuō)，法律制度和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間恰好并不是一一對(duì)應(yīng)的，不是說(shuō)有了一定的法律制度，一個(gè)國(guó)家就一定具有完全體現(xiàn)這種制度的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。這很容易理解，比如說(shuō)，我們國(guó)家有了《合同法》，并不是說(shuō)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中的所有關(guān)系就變成了合同法律關(guān)系，即使在買賣關(guān)系方面，不是所有的人都會(huì)按照《合同法》的要求來(lái)簽訂買賣合同。從中我們看到法律制度和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的不致、不對(duì)應(yīng)現(xiàn)象。這就是法學(xué)可能經(jīng)常面對(duì)的問(wèn)題。我們假設(shè)立法者在制定法律制度時(shí)根本不考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)，那么很顯然：在這種情況卜，法律制度的內(nèi)容就不符合實(shí)際，法律制度的設(shè)定就根本不會(huì)達(dá)到調(diào)整社會(huì)生活關(guān)系的目標(biāo)。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們不難發(fā)現(xiàn)有不切實(shí)際的法律制度(例如那些在社會(huì)生活中根本不起作用的“書(shū)面上的法律”)。另一方面，即使法律制度在立法層面上看是完全切合實(shí)際的，但它們?cè)趫?zhí)法、司法和守法上未必能夠完全被應(yīng)用于社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系之中。例如，在執(zhí)法者違法的場(chǎng)合，即便有良好的法律也不一定能夠產(chǎn)生立法者所期望的社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系。這反映出“應(yīng)然”與“實(shí)然”、“規(guī)范”與“事實(shí)”、“制度”與“現(xiàn)實(shí)”之間存在著差別性、不一致性。有時(shí)，執(zhí)法者盡管極盡努力，也難以消除它們之間的這種差別性、不一致性。

3．簡(jiǎn)述我國(guó)憲法中公民平等權(quán)保障的主要內(nèi)容。

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【分析】本題考察對(duì)憲法具體條文的記憶和理解。需要注意的是，對(duì)公民的平等保障除了對(duì)公民總體的保障外，還體現(xiàn)在對(duì)少數(shù)主體的平等保障，只有兼顧多數(shù)和少數(shù)，才能真正實(shí)現(xiàn)平等保障。因此本題需要格外注意民族、婦女以及信教群體的權(quán)利保障。

答：憲法上的平等權(quán)是指公民依法平等地享有權(quán)利，不受任何差別對(duì)待，要求國(guó)家給與同等保護(hù)的權(quán)利。我國(guó)憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定的內(nèi)容主要有：

（1）法律面前人人平等。第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等?！?/p>

（2）保障婦女的權(quán)利。第48條第l款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利?！钡?款規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部?！?/p>

（3）保障退休人員和軍烈屬的權(quán)利。第44條規(guī)定：“國(guó)家依照法律規(guī)定實(shí)行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國(guó)家和社會(huì)的保障。”第45條規(guī)定第2款規(guī)定：“國(guó)家和社會(huì)保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬?！?/p>

（4）保護(hù)婚姻、家庭、母親、兒童和老人。第49條第1款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)?！钡?款規(guī)定：“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)?！?/p>

（5）保護(hù)華僑、歸僑和僑眷的正當(dāng)權(quán)利。第50條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)保護(hù)華僑的正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益，保護(hù)歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益。”

4．簡(jiǎn)述我國(guó)憲法對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障制度。

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【分析】由于公民財(cái)產(chǎn)權(quán)在憲法中的規(guī)定并不多，因此本題直接考察憲法的第十三條，這就要 求考生對(duì)公民權(quán)利中的幾個(gè)重要權(quán)利的條文需要 記準(zhǔn)確牢固。回答本題可以從財(cái)產(chǎn)權(quán)是什么，如 何保護(hù)，保護(hù)意義三方面進(jìn)行作答。

答：我國(guó)憲法對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障制度：

（1）公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。

（2）國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。

（3）國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。

5．簡(jiǎn)答國(guó)際強(qiáng)行法。

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【分析】簡(jiǎn)答一個(gè)基礎(chǔ)概念，一般可以從含義、特征和內(nèi)容三方面入手。本題對(duì)國(guó)際強(qiáng)行法的考察也隱含了對(duì)時(shí)事,尤其是我國(guó)海域爭(zhēng)端問(wèn)題的關(guān)注。含義和特征其實(shí)包含的內(nèi)容是一樣的，只是特征略詳細(xì)表述即可。強(qiáng)行法的內(nèi)容很廣泛，此處把強(qiáng)行法的幾個(gè)典型體現(xiàn)答上即可。

答：（1）國(guó)際強(qiáng)行法的概念

國(guó)際強(qiáng)行法，又譯“強(qiáng)制法”、“絕對(duì)法”、“強(qiáng)制規(guī)范”，簡(jiǎn)稱強(qiáng)行法，是現(xiàn)代國(guó)際法中一個(gè)比較新的概念。國(guó)際強(qiáng)行法作為一種維護(hù)世界秩序的法律手段，是指國(guó)際社會(huì)作為整體所接受和承認(rèn)而不能為各國(guó)依其自由意志予以更動(dòng)或加以損抑的法律規(guī)則。這樣的法律規(guī)則只有具有同樣性質(zhì)的強(qiáng)行法律才能更改。

（2）國(guó)際強(qiáng)行法的特征

對(duì)國(guó)際強(qiáng)行法最權(quán)威的表述見(jiàn)于1969年《維也納條約法公約》第53條：“條約在締結(jié)時(shí)與一般國(guó)際法強(qiáng)制規(guī)律抵觸者無(wú)效。國(guó)際強(qiáng)行法具有以下三個(gè)特征：

①國(guó)際社會(huì)全體接受，體現(xiàn)了國(guó)際強(qiáng)行法的一般性，屬于一般國(guó)際法規(guī)范?！毒S也納條約法公約》第53條所指的國(guó)際強(qiáng)行法規(guī)范是一般國(guó)際法規(guī)范，而“一般國(guó)際法”是指“普遍國(guó)際法，不包括區(qū)域國(guó)際法”。

②公認(rèn)為不許損抑，體現(xiàn)了國(guó)際強(qiáng)行法的特殊性；不許損抑的基本要求是國(guó)家不得締結(jié)背離或違反國(guó)際強(qiáng)行法的條約或協(xié)定，任何此類條約或協(xié)定不發(fā)生法律效力；同時(shí)國(guó)家也不得以任何其他形式的合意或者單方面的行為違反國(guó)際強(qiáng)行法規(guī)范，否則，要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

③僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國(guó)際法規(guī)則始得更換。即只有新的國(guó)際強(qiáng)行法規(guī)則方可對(duì)原有的強(qiáng)行法規(guī)則進(jìn)行更改。

（3）國(guó)際強(qiáng)行法的內(nèi)容

聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)曾經(jīng)提出一些明顯的、最確定的強(qiáng)行法規(guī)則，如關(guān)于違反《聯(lián)合國(guó)憲章》使用武力或武力威脅、國(guó)際罪行和國(guó)際法要求每一個(gè)國(guó)家予以取締和懲罰等行為的規(guī)則。但是，這并不是詳盡無(wú)遺的。《聯(lián)合國(guó)憲章》中是有強(qiáng)行法規(guī)則，但并不是《聯(lián)合國(guó)憲章》的所有規(guī)則都是強(qiáng)行法規(guī)則。國(guó)際強(qiáng)行法的內(nèi)容的覆蓋面是相當(dāng)廣泛的，從國(guó)際法基本原則到個(gè)別規(guī)范，從空間到海洋，從人類到自然資源，從平時(shí)到戰(zhàn)時(shí)，可謂是無(wú)所不包。不過(guò)，雖然上述聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)和國(guó)際法學(xué)家以及其他學(xué)者對(duì)國(guó)際強(qiáng)行法規(guī)范的列舉不可能是詳盡無(wú)遺的，然而他們的研究和見(jiàn)解對(duì)于國(guó)際強(qiáng)行法內(nèi)容的確定仍然具有重要的作用。此外，盡管迄今為止還沒(méi)有一個(gè)專門(mén)的國(guó)際法律文件詳細(xì)列舉國(guó)際強(qiáng)行法的內(nèi)容，但是，《聯(lián)合國(guó)憲章》的宗旨和原則，保護(hù)國(guó)際社會(huì)共同利益的一般國(guó)際法規(guī)范，保護(hù)人權(quán)和基本自由的一般國(guó)際法規(guī)范，保護(hù)平民和戰(zhàn)爭(zhēng)受難者的國(guó)際人道主義法規(guī)范，保護(hù)外國(guó)人和保障正常的國(guó)際交往及交通的一般國(guó)際法規(guī)范，以及那些如若被違反即構(gòu)成國(guó)際犯罪的法律規(guī)范等，無(wú)疑屬于國(guó)際強(qiáng)行法的范疇。

6．與已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約相比，WTO的《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）有哪些特點(diǎn)？

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【分析】本題考察國(guó)際經(jīng)濟(jì)法中知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約TRIPS的特點(diǎn)，分析性的知識(shí)不多，重點(diǎn)考察考生對(duì)相關(guān)內(nèi)容的理解記憶?？梢詮淖罨輫?guó)待遇原則，內(nèi)容，實(shí)施方式以及與發(fā)展中國(guó)家相關(guān)的過(guò)渡性特征四個(gè)方面入手進(jìn)行分析。

答：1993年12月烏拉圭回合閉幕時(shí)達(dá)成包括《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property，TRIPs）在內(nèi)的多個(gè)協(xié)議，1995年7月1日TRIPs生效。TRIPs的簽訂，旨在確保知識(shí)產(chǎn)權(quán)措施及程序的實(shí)施對(duì)合理貿(mào)易不造成任何障礙，并建立解決國(guó)際貿(mào)易中冒牌商品問(wèn)題的原則（TRIPs也稱《與貿(mào)易有關(guān)的（包括冒牌貨貿(mào)易的）知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》），通過(guò)多邊程序達(dá)成強(qiáng)有力的約定，以解決與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的爭(zhēng)議等。TRIPs是一個(gè)高標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際條約，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也是WT0成員在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的最低標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容在很大程度上反映了發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的利益和要求，協(xié)議雖然規(guī)定了對(duì)發(fā)展中國(guó)家的過(guò)渡性安排，但對(duì)發(fā)展中國(guó)家利益的考慮仍然不夠。其中規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍、標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)期限、實(shí)施措施、爭(zhēng)端解決等內(nèi)容超過(guò)了發(fā)展中國(guó)家的實(shí)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。但是客觀而言，TRIPs在實(shí)體法規(guī)定方面作出了詳細(xì)規(guī)定，同時(shí)在程序法方面的規(guī)定也相當(dāng)完善，TRIPs是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面最全面的多邊協(xié)定。與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議相比，TRIPS有以下顯著特點(diǎn)：

（1）規(guī)定了最惠國(guó)待遇原則。與其他國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約相比，最惠國(guó)待遇是TRIPs的特有原則，TRIPs的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)要求也表現(xiàn)在此。TRIPs第4條規(guī)定：“在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上，某一成員提供其他國(guó)國(guó)民的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，均應(yīng)立即無(wú)條件地適用于全體其他成員之國(guó)民。

（2）涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)更加全面，并且內(nèi)容更加詳實(shí)。①版權(quán)及相關(guān)權(quán)利；②商標(biāo)；③產(chǎn)地標(biāo)志；④工業(yè)設(shè)計(jì)；⑤專利；⑥集成電路的外觀設(shè)計(jì)；⑦對(duì)未泄露的信息的保護(hù)；⑧對(duì)反競(jìng)爭(zhēng)行為的控制。

（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)施上的特殊性

與其他國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約相比，TRIPs提供了全方位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段，包括行政手段、民事手段、刑事手段等。

①一般義務(wù)。成員方應(yīng)保證知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)施措施在國(guó)內(nèi)立法中生效。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)施程序應(yīng)公平合理。②民事和行政程序及救濟(jì)。③臨時(shí)措施。④與邊境措施相關(guān)的特殊要求。⑤刑事程序。對(duì)具有大規(guī)模的、故意的商標(biāo)仿冒和版權(quán)盜印案件，成員方可予以刑事處罰并制定相應(yīng)的程序。處罰措施可包括：監(jiān)禁、罰金、扣押、沒(méi)收、銷毀等。

（4）過(guò)渡期安排

鑒于TRIPs的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)要求，協(xié)議給予WT0所有成員以執(zhí)行該協(xié)議的寬限期。協(xié)議規(guī)定：①成員方無(wú)義務(wù)在《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》生效后l年期滿內(nèi)適用該協(xié)議。②發(fā)展中國(guó)家的成員方有權(quán)再延遲4年適用該協(xié)議，但國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇的規(guī)定除外。③任何其他成員方，如果它正處于由中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化的過(guò)程中，且正著手知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系結(jié)構(gòu)上的改革，并在起草和實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的過(guò)程中遇到特殊困難，也可以在《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》生效l年后再延遲4年適用。④如果某發(fā)展中國(guó)家成員按照協(xié)議有義務(wù)將產(chǎn)品專利的保護(hù)擴(kuò)大到其適用協(xié)議之日前在其地域內(nèi)不受保護(hù)的技術(shù)領(lǐng)域，其在該技術(shù)領(lǐng)域適用協(xié)議第二部分第5節(jié)的規(guī)定（關(guān)于專利的規(guī)定）可再延遲5年。⑤不得要求最不發(fā)達(dá)國(guó)家成員在《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》生效l年后的10年內(nèi)實(shí)施協(xié)議的規(guī)定，但國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇的規(guī)定除外。

三、論述與分析題（請(qǐng)將答案寫(xiě)在答題紙上，每小題15分，共60分）

1．案情：

汪某在上班期間突然發(fā)病，后被診斷為腦出血。之后，王某多次向A市勞動(dòng)和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷認(rèn)定，均被以超過(guò)受理時(shí)效為由而未予受理。汪某不服，依據(jù)《工傷認(rèn)定辦法》第19條向A市人民法院提起行政訴訟。A市人民法院判令A(yù)市勞動(dòng)和社會(huì)保障局應(yīng)依法受理并認(rèn)定汪某提出的工傷認(rèn)定申請(qǐng)。A市勞動(dòng)和社會(huì)保障局不服此判決，向B市中級(jí)人民法院提起上訴，要求撤銷A市人民法院的判決，原因是根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第53條規(guī)定，A市人民法院在汪某沒(méi)有申請(qǐng)行政復(fù)議之前無(wú)權(quán)受理此案。

法條：

（1）《工傷認(rèn)定辦法》（勞動(dòng)和社會(huì)保障部令第17號(hào)部令）第19條：“職工或者其直系親屬、用人單位對(duì)不予受理決定不服或者對(duì)工傷認(rèn)定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！?/p>

（2）《工傷保險(xiǎn)條例》（國(guó)務(wù)院令第340號(hào)）第53條：“有下列情形之一的，有關(guān)單位和個(gè)人可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟：

（一）申請(qǐng)工傷認(rèn)定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對(duì)工傷認(rèn)定結(jié)論不服的；……”

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問(wèn)題：

（1）從法律規(guī)則設(shè)定的行為模式的角度來(lái)看，《工傷認(rèn)定辦法》第19條規(guī)定的內(nèi)容屬于什么規(guī)則？（3分）

【分析】本題沒(méi)有直接告訴法律規(guī)則的具體類別，而是隱含一問(wèn)題，先考察按行為模式的角 度對(duì)法律規(guī)則分類問(wèn)題，然后結(jié)合具體案例分 析屬于哪一類別。因此回答本題時(shí)需要注意先 要把第一個(gè)問(wèn)題，也就是法律規(guī)則分類回答到，然后再回答第二個(gè)問(wèn)題，這樣才能符合出題者 的意圖。

答：按照法律規(guī)則設(shè)定的行為模式或內(nèi)容的規(guī)定不同，可以將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則，本案中，《工傷認(rèn)定辦法》的內(nèi)容屬于授權(quán)性規(guī)則，因?yàn)樗谟枇斯襁x擇的自由。

（2）從法律淵源的角度來(lái)看，《工傷認(rèn)定辦法》和《工傷保險(xiǎn)條例》屬于什么？（4分）

【分析】本題與上題出題思路一直，暗含兩個(gè)問(wèn)題，先考察法律淵源的分類,然后結(jié)合案例進(jìn)行歸類。因此首先答出法律淵源的兩大類別，然后具體解釋正式法源，由于本題涉及行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章，因此需要答上這兩種淵源的概念。然后把兩個(gè)法規(guī)對(duì)號(hào)入座,進(jìn)行簡(jiǎn)單分析即可。

答：《工傷認(rèn)定辦法》由部委制定，因而屬于部門(mén)規(guī)章；《工傷保險(xiǎn)條例》由國(guó)務(wù)院制定，因而屬于行政法規(guī)。

（3）如果《工傷認(rèn)定辦法》和《工傷保險(xiǎn)條例》關(guān)于行政復(fù)議是不是行政訴訟的前置條件上規(guī)定矛盾，那么應(yīng)該應(yīng)用什么原則進(jìn)行解決？（3分）如果你是B市法院的法官，請(qǐng)寫(xiě)出你的規(guī)范推理的過(guò)程。（5分）

【分析】本題分兩問(wèn)，前一問(wèn)是答依據(jù)，后一問(wèn)是結(jié)合案例分析。答依據(jù)同樣要答全  面，把原則以及法律依據(jù)都答上。然后在推  理環(huán)節(jié)中先說(shuō)明兩者各自地位，然后依原則  得出結(jié)論。

答：①因?yàn)椤豆J(rèn)定辦法》和《工傷保險(xiǎn)條例》屬于屬于效力不同的規(guī)范性文件，如果二者發(fā)生矛盾，應(yīng)當(dāng)適用上位法優(yōu)于下位法的原則解決。

②推理過(guò)程如下：在工傷認(rèn)定時(shí)，行政復(fù)議是否是行政訴訟的前置條件問(wèn)題上，《工傷認(rèn)定辦法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定發(fā)生沖突，由于《工傷保險(xiǎn)條例》屬于行政法規(guī)，而《工傷認(rèn)定辦法》屬于部門(mén)規(guī)章，前者的效力高于后者，根據(jù)上位法由于下位法的原則，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，即在工傷認(rèn)定時(shí)，行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。

2．河南洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院法官李某在審理案件中發(fā)現(xiàn)河南省地方性法規(guī)《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》的有關(guān)條款與《中華人民共和國(guó)種子法》沖突。該法官在判決書(shū)中宣布：《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《中華人民共和國(guó)種子法》相沖突的條款自然無(wú)效。這一判決引起了重大爭(zhēng)議。

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【分析】在我國(guó)當(dāng)前法律規(guī)定下，法官宣告法律無(wú)效顯然是不合法的。有關(guān)法院與人大的關(guān)系屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，所以基本只會(huì)規(guī)定在憲法之中，而憲法對(duì)兩者關(guān)系的規(guī)定則分為中央與地方兩個(gè)方面。

（1）根據(jù)我國(guó)憲法及法律中有關(guān)中級(jí)人民法院與權(quán)力機(jī)關(guān)關(guān)系的規(guī)定，分析李某行為的合法性。

答：根據(jù)《憲法》第104條：縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)監(jiān)督本級(jí)人民政府、人民法院和人民檢察院的工作。根據(jù)《憲法》第128條：最高人民法院對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)。地方各級(jí)人民法院對(duì)產(chǎn)生它的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。因而中級(jí)人民法院與權(quán)力機(jī)關(guān)之間關(guān)系是法院由權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，受其監(jiān)督，對(duì)其負(fù)責(zé)，法院無(wú)權(quán)監(jiān)督權(quán)力機(jī)關(guān)。

李某在審判中直接宣判河南省地方性法規(guī)無(wú)效，實(shí)質(zhì)上是行使了對(duì)于權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)，沒(méi)有憲法依據(jù)，因而是無(wú)效的。

（2）除直接宣告地方性法規(guī)無(wú)效外（不論其是否合法），我國(guó)《立法法》及其他法律為本案法官提供了幾種處理規(guī)范沖突的方式？試分析各種方式的利弊，并說(shuō)明理由。（9分）

【分析】存在兩種處理規(guī)范沖突的方式，一種是適用法律時(shí)，法官的選擇，一種是提請(qǐng)立法機(jī)關(guān)自己進(jìn)行審查。兩者的利弊是相對(duì)應(yīng)的，可以從權(quán)威性與及時(shí)性的角度進(jìn)行思考。

答：（1）上位法優(yōu)于下位法的原則

①根據(jù)《立法法》第79條規(guī)定：法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。第80條規(guī)定：地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。這兩條規(guī)定確立了上位法優(yōu)于下位法的原則，在上位法與下位法沖突時(shí)，可以適用該原則，拒絕適用與上位法相沖突的下位法。

②該種處理方式的利弊：

a．其優(yōu)點(diǎn)在于，適用該原則不受監(jiān)督權(quán)限的制約，凡是有權(quán)適用法律的機(jī)關(guān)，都可以適用該原則解決法律沖突。

b．其缺點(diǎn)在于通過(guò)這種方式對(duì)法律沖突進(jìn)行的處理只有個(gè)案效果，對(duì)于違反上位法的下位法的效力并不產(chǎn)生影響，與上位法相抵觸的上位法仍然有效必然有損法律的權(quán)威性。

（2）向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查地方性法規(guī)的建議

①《立法法》第90條規(guī)定：國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)。前款規(guī)定以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)。根據(jù)該條李某及其所在的機(jī)關(guān)可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查該省地方性法規(guī)的建議，由全國(guó)人大常委會(huì)審查后予以撤銷。

②該種方式的利弊

a．該方式的優(yōu)點(diǎn)在于：第一，全國(guó)人大對(duì)地方性法規(guī)進(jìn)行審查，符合我國(guó)現(xiàn)行的憲法體制，同時(shí)，也具有較強(qiáng)的權(quán)威性。第二，將違反憲法和法律的地方性法規(guī)撤銷，從而具有普遍意義。

b．立法法中公民和其他機(jī)關(guān)的審查建議的效力較低，權(quán)力機(jī)關(guān)是否啟動(dòng)審查權(quán)的主動(dòng)權(quán)太大。而且，實(shí)踐中，全國(guó)人大常委會(huì)從未啟動(dòng)過(guò)法律審查程序，似乎也不愿意啟動(dòng)法律審查程序，這一點(diǎn)突出反映在孫志剛案件中對(duì)《收容審查條例》審查態(tài)度上。

3．根據(jù)我國(guó)立法與實(shí)踐，論涉外侵權(quán)的法律適用。（15分）

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【分析】國(guó)際私法的題目一般具有系統(tǒng)性考察的特征，今年題目不出意外，考察了2011年生效的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系適用法》?；卮鸨绢}時(shí)注意區(qū)分一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，把特殊侵權(quán)中幾個(gè)典型的，尤其是新法有規(guī)定的侵權(quán)法律適用要回答上。

答：（1）一般侵權(quán)行為之債的法律適用

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系適用法》第44條規(guī)定：侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。

（2）特殊侵權(quán)行為之債的法律適用

①海事侵權(quán)行為的法律適用

我國(guó)l992年頒布的《海商法》對(duì)一部分海上侵權(quán)行為的法律適用作了專門(mén)的規(guī)定。該法第273條規(guī)定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國(guó)籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國(guó)法律。”第274條規(guī)定：“共同海損理算，適用理算地法律?！钡?75條規(guī)定：“海事賠償責(zé)任限制，適用受理案件的法院所在地法律?！?/p>

②空中侵權(quán)行為的法律適用　

關(guān)于空中侵權(quán)行為的法律適用，我國(guó)《民用航空法》第l89條規(guī)定：“民用航空器對(duì)地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。民用航空器在公海上空對(duì)水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律?！笨梢?jiàn)，我國(guó)目前對(duì)空中侵權(quán)行為的具體規(guī)定僅涉及兩種情況，無(wú)法全面解決航空器侵權(quán)案件的法律適用問(wèn)題。而《國(guó)際私法示范法》在這方面的規(guī)定則相對(duì)要完整一些，《國(guó)際私法示范法》第l20條規(guī)定：“發(fā)生在飛行器內(nèi)部的侵權(quán)行為，適用飛行器登記地國(guó)法。飛行事故致使旅客傷亡、財(cái)物毀損的損害賠償，適用飛行器登記地法或者侵權(quán)行為地法。飛行事故對(duì)地面造成的人員傷亡、財(cái)物毀損的損害賠償，適用事故發(fā)生地法。飛行器碰撞的損害賠償，適用無(wú)過(guò)失一方的飛行器登記地法。雙方均有過(guò)失的，則適用受理案件的法院地法。”

③產(chǎn)品責(zé)任的法律適用

根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條規(guī)定：產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒(méi)有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

④網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用

《涉外民事關(guān)系適用法》第46條規(guī)定：通過(guò)網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。

4．2011年1月11日上午10時(shí)，鐘某把私家車停在某機(jī)關(guān)門(mén)前的路邊去辦事。20分鐘后，他發(fā)現(xiàn)汽車被交通協(xié)管員貼上了“違法停車告知單”，要求3天內(nèi)到指定地點(diǎn)接受處罰。后來(lái)，交通隊(duì)依此罰了他200元錢?！皡f(xié)管員貼的處罰告知單寫(xiě)得很明白，如果3日內(nèi)不去接受處罰，年檢就無(wú)法通過(guò)。這意味著該罰單已經(jīng)具有強(qiáng)制力。協(xié)管員不是公務(wù)員，他們‘貼條’憑什么具有法律強(qiáng)制力？”鐘某提出質(zhì)疑，并向法院提起了行政訴訟。對(duì)此，交通隊(duì)代理人辯稱：“交通協(xié)管隊(duì)伍是由區(qū)政府組建，交通隊(duì)聘請(qǐng)以協(xié)助交警勸阻、告知交通違法行為的；‘違法停車告知單’本身不具有強(qiáng)制力，且協(xié)管員拍回的照片，也是由交通隊(duì)核對(duì)認(rèn)定后才作出處罰決定的；另外，法律沒(méi)有明文禁止協(xié)管員‘貼條’的行為，所以協(xié)管員的做法并 不違法”。

請(qǐng)結(jié)合上述材料就“交通協(xié)管員貼罰單”行為的合法性展開(kāi)論述。（15分）

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【分析】協(xié)管貼條行為是行政法上的熱點(diǎn)問(wèn)題，雖然近期北京協(xié)管又可以貼條，但從行政法角度去分析本案例，協(xié)管員的貼條行為是違法的。分析時(shí)需要先確定貼條行為性質(zhì)，只有先認(rèn)定貼條屬于行政處罰，才有后面的分析。此后可以從實(shí)體違法程序違法兩方面來(lái)分析。此外，結(jié)合材料最后一句，也是出題人故意留下的論述點(diǎn)，可以從依法行政的角度來(lái)作答。

答：首先需要確認(rèn)的是交通協(xié)管員貼罰單行為的性質(zhì)，根據(jù)上述材料可知，“違法停車告知單”是一個(gè)行政處罰決定。因?yàn)椋厦婷鞔_記載了罰款的數(shù)額，而且規(guī)定了不接受處罰的后果，符合行政處罰的形式要件。既然交通協(xié)管員貼的是罰單，其實(shí)質(zhì)上是在行使行政處罰權(quán)，因其必須符合行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，否則就是違法的，本案中，交通協(xié)管員貼罰單的行為在實(shí)體上和程序上都存在違法之處。

（1）實(shí)體方面的違法。交通協(xié)管員不具有行使處罰權(quán)的主體資格。根據(jù)《行政處罰法》15條規(guī)定：行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政處罰應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織行使，具體行政職權(quán)的是行政主體的工作人員，交通協(xié)管員不是行政主體的工作人員，因而其不具有作出行政處罰的主體資格。

另外，交通協(xié)管員不能依委托行使處罰權(quán)?！缎姓幜P法》第18條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。因而，交通協(xié)管員不能因委托獲得行政處罰的主體資格。

在實(shí)體上，交通協(xié)管員不具有行政處罰的主體資格，而做出行政處罰行為，顯然是違反法律規(guī)定的。

（2）程序方面的違法。交通協(xié)管員貼條的行為在程序上也是違法的。根據(jù)《行政處罰法》第31條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。第32條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。交通協(xié)管員未說(shuō)明理由，未聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述和辯解就開(kāi)除了罰單，在程序上也是違法。