2012年中國政法大學701法學綜合一（含法理學）考研真題及詳解[視頻講解]

中國政法大學研究生院2012年碩士研究生入學考試試題

招生專業：法學一級學科各專業

考試科目：701法學綜合一（法理學、憲法學、國際法學各占40分，行政法學30分）

考試日期：1月6日上午

考生須知：

1．所有客觀題均在機讀卡上作答，所有主觀題均在答題上寫清號作答，在試題上答題不給分。書寫字跡清楚。

2．將機讀卡、答題紙和試題一起交回，否則以零分記。

一、單項選擇題（請將答案涂在機讀卡上，在試卷或答題紙上作答無效。每小題1.5分，共60分）

1．按照法的效力和位階的不同，可將法分為（　　）。

A．實體法和程序法　

B．一般法和特別法

C．根本法和普通法　

D．公法和私法

2．在違法行為的構成中，一般必須有行為人的（　　）。

A．故意

B．過失

C．故意和過失　

D．故意或過失

3．依據存在的形態，權利和義務可劃分為（　　）。

A．行動權利和消極義務與接受權利和積極義務

B．基本權利和義務與普通權利和義務

C．一般權利和義務與特殊權利和義務

D．應有權利和義務、習慣權利和義務、法定權利和義務、現實權利和義務

4．公民李某因下落不明滿四年，被其利害關系人申請法院宣告死亡。死亡宣告后，其合法繼承人開始繼承其遺產。在這里，引起法律關系產生的法律事實是（　　）。

A．合法行為

B．國家行為

C．當事人的消極行為

D．法律事件

5．《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》屬于（　　）。

A．行政法法律部門　

B．民法法律部門

C．經濟法法律部門　

D．憲法法律部門

6．法理學意義上法的淵源是指（　　）。

A．法的歷史淵源

B．法的效力淵源

C．法的理論淵源

D．法的政治淵源

7．西方的自然法學派認為下列哪種說法是錯誤的？（　　）

A．惡法亦法

B．自然法高于認定法

C．法律應體現道德內容　

D．納粹德國的法律是不具有道德品質的法律

8．以下不屬于有效法律解釋的是（　　）。

A．學理解釋

B．行政解釋

C．聯合解釋

D．立法解釋

9．對違法的人處以勞動教養，這是一種（　　）。

A．刑事制裁

B．行政制裁

C．違憲制裁

D．民事制裁

10．下列關于法律體系、法律部門的表述，哪一條是不正確的？（　　）

A．刑法是最重要的法律部門

B．法律的調整對象、調整方法是劃分法律部門的基本標準

C．法律體系是一個國家全部現行法律構成的整體

D．盡管香港的法律制度與大陸的法律制度有較大差異，但中國的法律體系是統一的

11．被馬克思稱為“世界上第一個人權宣言”的是（　　）。

A．1689年英國的《權利法案》

B．1776年美國的《獨立宣言》

C．1789年法國的《人權與公民權宣言》

D．1848年的《共產黨宣言》

12．2004年全國人民代表大會通過的《中華人民共和國憲法修正案》對社會保障問題是如何規定的？（　　）

A．逐步建立系統完善的社會保障制度

B．以社會投入為主，國家建立健全社會保障制度

C．國家建立健全全面的社會保障制度

D．國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度

13．總統制是當今世界很多國家采用的政權組織形式。下列哪個國家是采用這一體制的？（　　）

A．瑞士

B．英國

C．德國

D．巴西

14．根據憲法和法律，下列選項中的哪個職務必須由實行區域自治的民族的公民擔任？（　　）

A．自治縣的人大常委會主任　

B．自治區的人民政府主席

C．民族鄉的人民代表大會主席

D．自治州的財政局局長

15．因訴訟當事人的特殊地位和訴訟案件的特殊性質而設立的法院是（　　）。

A．專門法院

B．最高法院

C．憲法法院

D．地方法院

16．下列各項中哪一項是全國人民代表大會的職權？（　　）

A．決定國家財政預算的部分調整

B．根據國務院總理的提名決定國務委員

C．決定大赦

D．批準條約

17．根據我國1954年憲法的相關規定，下列哪一機構是中華人民共和國武裝力量的領導機關？（　　）

A．中央軍事委員會　　

B．中央軍事委員會主席

C．國防委員會　

D．中國人民革命軍事委員會

18．下列哪個組織是我國城市居民的自治組織？（　　）

A．居民委員會　

B．區公所

C．街道辦事處　

D．行政公署

19．根據現行憲法和法律，下列哪個機構或人員不可以提出對于全國人大常委會組成人員的罷免案？（　　）

A．500名全國人大代表聯名　

B．全國人大5個代表團聯名

C．全國人大主席團　

D．全國人大法律委員會

20．根據我國憲法和法律，下列哪個國家機關不向全國人民代表大會報告工作？（　　）

A．中央軍委主席

B．全國人大常委會

C．國務院　

D．最高人民法院

21．在國際法的效力來源理論上，規范法學派屬于（　　）。

A．自然法學派　

B．實在法學派

C．格勞秀斯學派

D．社會連帶學派

22．近代國際法出現的標志是（　　）。

A．格勞秀斯《戰爭與和平法》的出版

B．威斯特伐利亞公會

C．邊沁提倡的國際法編纂

D．惠頓《國際法原理》的出版

23．聯合國專門負責編纂國際法的機構是（　　）。

A．聯合國安理會

B．國際法委員會

C．國際法院

D．國際法研究院

24．下列領土取得方式中，不符合國際法的是（　　）。

A．先占

B．征服

C．添附　　

D．全民公決

25．表明政府承認中默示承認的立場是（　　）。

A．艾斯特拉達主義　

B．正統主義

C．威爾遜主義　

D．有效統治主義

26．2011年4月，中國浙江商祺公司與法國歐菲公司簽訂DAT（巴黎）的合同出口一批蠶絲制品，根據《2010年國際貿易術語解釋通則》，下列哪一選項屬于雙方在合同中約定的內容？（　　）

A．賣方只需將貨物運到巴黎交由買方處置即可，無須承擔將貨物從交通工具上卸下的義務

B．賣方需要將貨物運到巴黎，將貨物從運輸工具上卸下并交由買方處置

C．賣方需要將貨物運到巴黎，將貨物從交通工具上卸下并完成進口清關后將貨物交給買方

D．買房需要承擔貨物在巴黎貨交第一承運人之前的所有風險和費用

27．2010年11月，中國美豐公司與西班牙墨菲公司簽訂了出口2000噸農產品的合同，約定的付款方式為付款交單的托收。2011年2月23日，美豐公司按合同約定貨交承運人，船長裝船后簽發了清潔提單。25日，美豐公司開立了以西班牙墨菲公司為付款人的即期匯票，并隨附單據，交由中國銀行遼寧分行通過西班牙阿靈頓銀行向墨菲公司收款。而西班牙墨菲聽說美豐公司的農產品有較高的農藥殘留拒絕收單付款。根據國際商會的《托收統一規則》，下列哪一選項是正確的？（　　）

A．中國美豐公司與西班牙阿靈頓銀行之間是委托代理的法律關系

B．對中國美豐公司而言，本案使用的付款交單的托收比承兌交單的托收風險大

C．西班牙阿靈頓銀行應無延誤地向中國銀行遼寧分行通知墨菲公司拒絕付款的情況

D．當墨菲公司拒絕收單付款時，西班牙阿靈頓銀行應當主動提貨以減少美豐公司的損失

28．根據《服務貿易總協定》對國際服務貿易的分類，2012年倫敦奧運會主辦方依協議向中國某電視臺提供奧運會實況衛星傳輸信號，這屬于服務貿易中的哪一項？（　　）

A．跨境交付

B．境外消費

C．商業存在

D．自然人流動

29．甲為發達國家，乙丙為發展中國家并且相鄰，甲國國民在乙丙兩國有許多投資項目。2010年中，乙國境內發生大規模的戰爭內亂，導致甲國國民在乙國的多數投資受到巨大損失。因戰火也常常波及鄰國丙國，甲國國民在丙國的投資也有部分損失。2011年6月，乙國政府終于平息了戰爭內亂，11月，甲國部分投資者就乙國戰爭內亂對其造成的損失向乙國政府索賠。本案甲乙丙三國都是《多邊投資擔保機構公約》和《解決國家和他國國民投資爭端公約》的締約國，三方之間就投資擔保和投資爭端解決沒有其他的雙邊或多邊協議，根據上述兩個公約以及國際經濟法的相關規則和實踐，請判斷下列哪項表述是錯誤的？（　　）

A．若甲國國民向乙國的投資已向多邊投資擔保機構投保，其有權就乙國戰爭內亂對其造成的損失向多邊投資擔保機構索賠

B．若甲國國民向丙國的投資已向多邊投資擔保機構投保，其有權就乙國戰爭內亂對其造成的損失向多邊投資擔保機構索賠

C．對甲國投資者與乙國政府之間的投資爭端，若乙國政府未明確表示反對，解決國際投資爭端中心對該爭議可行使管轄權

D．對甲國投資者與乙國政府之間的投資爭端，即使解決國際投資爭端中心有權管轄，乙國政府仍然可以要求甲國投資者用盡乙國的各種行政和司法救濟

30．2009年11月，德國人施密特被中國北京某大學聘為客座教授。為了避免成為中國納稅公民，施密特特別要求聘用合同明確聘期為10個月。2010年2月10日，施密特來到中國工作，到12月10日完成工作回國。期間，北京某大學向其支付了共約40萬元人民幣的課酬和其他勞務費用。根據中國和德國的所得稅法，對施密特的這40萬元的所得兩國都有權征稅。根據國際稅法的規則和實踐，下列哪項表述是正確的？（　　）

A．施密特要求聘用合同明確聘期為10個月的做法屬于逃稅行為

B．因施密特不是中國納稅公民，中國對其40萬元所得無權征稅

C．若中國和德國都對施密特40萬所得征稅，此現象在國際稅法中被稱為國際重疊征稅

D．若依中德之間的雙邊稅收協定，德國稅務主管部門將施密特已在中國實際繳納的所得稅稅款在應向德國繳納的所得稅稅額內扣除，則可以減輕施密特的稅負

31．根據《行政處罰法》的規定，罰款、沒收違法所得或者沒收非法財物拍賣所得款項，應（　　）。

A．全部上繳國庫

B．交本級政府財政部門，列為本級政府財政收入

C．交處罰決定機關做辦公經費

D．扣除行政處罰決定機關為此支付的費用后，剩余部分上繳國庫

32．煙草專賣屬于（　　）。

A．一般許可

B．特許

C．認可

D．登記

33．根據《立法法》的規定，下列選項中（　　）只能制定法律。

A．涉及有限自然資源開發利用的行政許可

B．較大數額的罰款

C．對非國有財產的征收

D．直接關系公共利益的特定行業的市場準入等

34．根據《公務員法》的規定，公務員擔任（　　）主要領導職務的，應當實行地域回避，法律另有規定的除外。

A．廳局級機關

B．鄉級機關、縣級機關及其有關部門

C．省級機關及其有關部門

D．處級以上

35．下列選項中，（　　）是我國行政復議基本制度。

A．行政復議委員會

B．行政復議期間具體行政行為不停止執行

C．書面復議制度

D．聽證

36．下列選項中，（　　）屬于派出機關。

A．豐臺區洋橋派出所

B．海淀區法制辦

C．錫林郭勒盟

D．四季青鄉稅務所

37．下列選項中，（　　）是“撤銷”的正確表述。

A．行政行為因存在重大且明顯的違法，自始不發生法律效力

B．行政行為作出時違法，有權機關經法定程序對其違法加以確認，并將其效力追溯性地予以消除

C．行政行為作出時并無瑕疵，但行政機關根據后來的情況變化，將其對將來的效力予以消除

D．行政行為不成立

38．某建設單位的工程設施建設嚴重影響防洪，水行政部門決定強行予以拆除，所需費用由該建設單位承擔。水行政部門的做法是（　　）。

A．行政處罰

B．行政收費

C．代履行　

D．直接強制

39．在行政訴訟中，人民法院發現規章與憲法、法律抵觸時，可以（　　）。

A．撤銷

B．變更

C．廢止

D．不予適用

40．確認發明專利權的行政訴訟案件，一審由（　　）人民法院管轄。

A．基層

B．中級

C．高級　

D．最高

二、簡答題（請將答案寫在答題紙上，每小題5分，共30分）

1．從法學角度簡述權利與權力的區別。

2．簡述法學方法論所研究的主要問題。

3．簡述我國憲法中公民平等權保障的主要內容。

4．簡述我國憲法對公民財產權的保障制度。

5．簡答國際強行法。

6．與已有的知識產權國際公約相比，WTO的《與貿易相關的知識產權協定》（TRIPS）有哪些特點？

三、論述與分析題（請將答案寫在答題紙上，每小題15分，共60分）

1．案情：

汪某在上班期間突然發病，后被診斷為腦出血。之后，王某多次向A市勞動和社會保障局申請工傷認定，均被以超過受理時效為由而未予受理。汪某不服，依據《工傷認定辦法》第19條向A市人民法院提起行政訴訟。A市人民法院判令A市勞動和社會保障局應依法受理并認定汪某提出的工傷認定申請。A市勞動和社會保障局不服此判決，向B市中級人民法院提起上訴，要求撤銷A市人民法院的判決，原因是根據《工傷保險條例》第53條規定，A市人民法院在汪某沒有申請行政復議之前無權受理此案。

法條：

（1）《工傷認定辦法》（勞動和社會保障部令第17號部令）第19條：“職工或者其直系親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”

（2）《工傷保險條例》（國務院令第340號）第53條：“有下列情形之一的，有關單位和個人可以依法申請行政復議；對復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟：

（一）申請工傷認定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結論不服的；……”

問題：

（1）從法律規則設定的行為模式的角度來看，《工傷認定辦法》第19條規定的內容屬于什么規則？（3分）

（2）從法律淵源的角度來看，《工傷認定辦法》和《工傷保險條例》屬于什么？（4分）

（3）如果《工傷認定辦法》和《工傷保險條例》關于行政復議是不是行政訴訟的前置條件上規定矛盾，那么應該應用什么原則進行解決？（3分）如果你是B市法院的法官，請寫出你的規范推理的過程。（5分）

2．河南洛陽市中級人民法院法官李某在審理案件中發現河南省地方性法規《河南省農作物種子管理條例》的有關條款與《中華人民共和國種子法》沖突。該法官在判決書中宣布：《河南省農作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規，其與《中華人民共和國種子法》相沖突的條款自然無效。這一判決引起了重大爭議。

（1）根據我國憲法及法律中有關中級人民法院與權力機關關系的規定，分析李某行為的合法性。

（2）除直接宣告地方性法規無效外（不論其是否合法），我國《立法法》及其他法律為本案法官提供了幾種處理規范沖突的方式？試分析各種方式的利弊，并說明理由。（9分）

3．根據我國立法與實踐，論涉外侵權的法律適用。（15分）

4．2011年1月11日上午10時，鐘某把私家車停在某機關門前的路邊去辦事。20分鐘后，他發現汽車被交通協管員貼上了“違法停車告知單”，要求3天內到指定地點接受處罰。后來，交通隊依此罰了他200元錢。“協管員貼的處罰告知單寫得很明白，如果3日內不去接受處罰，年檢就無法通過。這意味著該罰單已經具有強制力。協管員不是公務員，他們‘貼條’憑什么具有法律強制力？”鐘某提出質疑，并向法院提起了行政訴訟。對此，交通隊代理人辯稱：“交通協管隊伍是由區政府組建，交通隊聘請以協助交警勸阻、告知交通違法行為的；‘違法停車告知單’本身不具有強制力，且協管員拍回的照片，也是由交通隊核對認定后才作出處罰決定的；另外，法律沒有明文禁止協管員‘貼條’的行為，所以協管員的做法并不違法”。

請結合上述材料就“交通協管員貼罰單”行為的合法性展開論述。（15分）

參考答案

中國政法大學研究生院2012年碩士研究生入學考試試題

招生專業：法學一級學科各專業

考試科目：701法學綜合一（法理學、憲法學、國際法學各占40分，行政法學30分）

考試日期：1月6日上午

考生須知：

1．所有客觀題均在機讀卡上作答，所有主觀題均在答題上寫清號作答，在試題上答題不給分。書寫字跡清楚。

2．將機讀卡、答題紙和試題一起交回，否則以零分記。

一、單項選擇題（請將答案涂在機讀卡上，在試卷或答題紙上作答無效。每小題1.5分，共60分）

視頻二維碼（掃碼觀看）

1．按照法的效力和位階的不同，可將法分為（　　）。

A．實體法和程序法　

B．一般法和特別法

C．根本法和普通法　

D．公法和私法

【考點】法的分類

【答案】C

【解析】根據不同的標準可以對法律做不同的分類：①根據法律效力、內容和制定程序的不同，可以將法分為根本法和普通法；②根據適用范圍的不同，可以將法分為一般法與特別法；③根據法律規定內容的不同，可以將法分為實體法和程序法；④公法和私法是大陸法系的分類，對于二者分類的標準還未形成通說，有利益說，主體說等。

2．在違法行為的構成中，一般必須有行為人的（　　）。

A．故意

B．過失

C．故意和過失　

D．故意或過失

【考點】違法行為的構成要件，過錯的概念

【答案】D

【解析】違法行為是指行為人所實施的違反法律規范的內容要求、應受懲罰的行為，包括一般違法行為和犯罪行為。一般認為違法行為的構成要件包括：①必須是違反現行法律規定的行為；②在不同程度上侵犯了法律部所保護的社會關系；③行為人具有過錯；④違反者必須具有法定責任能力或法定行為能力。違法行為中，一般都要求行為人存在過錯，過錯包含故意和過失兩種主觀心理態度。但是，在具體的行為中故意和過失未必并存，二者居其一就可構成違法。因而，在違法行為的構成中，一般必須有行為人的故意或過失。

3．依據存在的形態，權利和義務可劃分為（　　）。

A．行動權利和消極義務與接受權利和積極義務

B．基本權利和義務與普通權利和義務

C．一般權利和義務與特殊權利和義務

D．應有權利和義務、習慣權利和義務、法定權利和義務、現實權利和義務

【考點】權利和義務的分類

【答案】D

【解析】根據不同的標準可以將權利、義務進行不同的分類：①根據權利和義務所體現的社會內容的重要程度，可以將權利、義務分為基本權利和義務與普通權利和義務。②根據權利和義務對人的效力范圍，可劃分為一般權利和義務與特殊權利和義務。③根據權利主體依法實現其意志和利益的方式，可以劃分為行動權利和消極義務與接受權利和積極義務。④根據存在的形態，可以將權利和義務劃分為應有權利和義務、習慣權利和義務、法定權利和義務、現實權利和義務。

A．合法行為

B．國家行為

C．當事人的消極行為

D．法律事件

【考點】法律事實的分類

【答案】A

【解析】依是否以人們的意志為轉移作標準可以將法律事實分為法律事件和法律行為。法律事件是不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變更或消滅的客觀事實。法律行為是以意思表示為構成要件的。因為人們的意志有善意與惡意、合法與違法之分，故其行為也可以分為善意行為、合法行為與惡意行為、違法行為。本案中，公民李某失蹤是一個法律事件，但是，申請李某死亡則是一個合法行為，因為是否申請李某死亡完全取決于權利人是否行使權利。故而，本案中引起法律關系產生的法律事實是合法行為，應當選A。

5．《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》屬于（　　）。

A．行政法法律部門　

B．民法法律部門

C．經濟法法律部門　

D．憲法法律部門

【考點】法律部門的劃分及其內涵

【答案】D

【解析】法律部門是指根據一定的標準或原則對一國現行的全部法律規范進行劃分所形成的同類法律規范的總稱。憲法法律部門是指調整國家與公民之間的關系，劃分國家的權力、義務與公民的權利、義務之間的界限的法律規范的總稱。民法法律部門是調整平等主體之間的財產關系、人身關系和商事交往關系的法律規范的總稱。行政法法律部門是調整國家行政管理關系的法律規范的總稱。經濟法是指調整國家在經濟活動進行指導、控制、監督等宏觀調控過程中形成的經濟管理關系的法律規范的總稱。《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》是調整國家權力和義務與公民權利義務之間界限的法律，因而屬于憲法法律部門。

6．法理學意義上法的淵源是指（　　）。

A．法的歷史淵源

B．法的效力淵源

C．法的理論淵源

D．法的政治淵源

【考點】法的淵源

【答案】B

【解析】教科書《法理學導論》是這樣定義法律淵源的：法律淵源是指被承認具有法的效力、法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據的規范或準則來源。根據這一定義，法理學意義上法的淵源是指法的效力淵源。

7．西方的自然法學派認為下列哪種說法是錯誤的？（　　）

A．惡法亦法

B．自然法高于實定法

C．法律應體現道德內容　

D．納粹德國的法律是不具有道德品質的法律

【考點】法的概念，自然法學派與實證主義法學派

【答案】A

【解析】自然法學派是與實證主義法學派相對的一個法學流派，自然法學理論否認法自身的獨立性，認為法必然從屬于更為高級的行為標準，因此，違反這個最高標準的法就不再是法；而實證主義法學派的基本主張即法律從道德命題中分離出來，不能以道德上的善或正義作為判斷法有無效力的標準，亦即“惡法亦法”。

8．以下不屬于有效法律解釋的是（　　）。

A．學理解釋

B．行政解釋

C．聯合解釋

D．立法解釋

【考點】法律解釋

【答案】A

【解析】法律解釋是指一定的人、組織以及國家機關對法律法規的內容所作的必要的說明，因其解釋主體和解釋效力的不同可以分為正式解釋與非正式解釋兩種。所謂正式解釋或法定解釋，是有權的國家機關和公職人員依法進行的、其解釋的效力因主體的權威性而使其解釋的內容或結果產生拘束力的解釋，所以又稱為有權解釋或本題所出現的“有效法律解釋”。由于現代國家權力一般被分為立法、執法和司法三種，相應地，正式解釋被分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。與之相對應的非正式解釋，是指未經法律明確授權的機關、團體、組織或個人對法律作出的不具有法律約束力的解釋，包括學理解釋、司法活動中當事人的任意解釋，BD兩項的行政解釋和立法解釋是特定的國家機關進行的法律解釋，因而是有效法律解釋。C項聯合解釋是審判機關和檢察機關聯合作出的解釋，屬于司法解釋的一種特殊形式，因而也是具有法律約束力的。A項學理解釋是由學者或其他個人及組織對法律規定所作出的學術性和常識性解釋，一般不具有法律約束力，因而不屬于有效的法律解釋。

9．對違法的人處以勞動教養，這是一種（　　）。

A．刑事制裁

B．行政制裁

C．違憲制裁

D．民事制裁

【考點】法律制裁，行政制裁與刑事制裁的界限

【答案】B

【解析】法律制裁是指特定國家機關按照法定權限和程序，對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施，包括民事制裁、刑事制裁、行政制裁以及違憲制裁。①民事制裁。民事制裁是指依照民事法律規定對責任主體依其所應承擔的民事法律責任而實施的強制措施。②行政制裁。行政制裁是指依照行政法律規定對責任主體依其所應承擔的行政法律責任而實施的強制措施，包括行政處罰、行政處分、勞動教養三種形式。③刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律規定對責任主體依其所應承擔的刑事法律責任而實施的強制措施，通常稱刑罰制裁。④違憲制裁。違憲制裁是指依照憲法的規定對責任主體依其所應承擔的違憲責任而實施的一種強制措施。違憲制裁主要有：撤銷同憲法相抵的法律、行政法規、地方性法規等；罷免國家機關的領導人員。

10．下列關于法律體系、法律部門的表述，哪一條是不正確的？（　　）

A．刑法是最重要的法律部門

B．法律的調整對象、調整方法是劃分法律部門的基本標準

C．法律體系是一個國家全部現行法律構成的整體

D．盡管香港的法律制度與大陸的法律制度有較大差異，但中國的法律體系是統一的

【考點】法律體系，法律部門

【答案】A

【解析】法律部門是指根據一定標準或原則對一國現行全部法律規范進行劃分所形成的同類法律規范的總稱，是根據一定的標準或原則將一國制定和認可的現行全部法律規范劃分為若干的法律部門所形成的有機聯系的整體。劃分法律部門的方法，學界普遍采用主輔標準，即以法律的調整對象為主要標準，以法律的調整方法為輔助標準，因而B項法律的調整對象、調整方法是劃分法律部門的基本標準的說法是正確的。C項，盡管香港的法律制度與大陸的法律制度有較大差異，盡管香港的法律制度對法律體系的統一性帶來了一定沖擊，但是根本上法律體系的統一性并未打破。我國目前主要有7個法律部門，它們都是法律體系的有機組成部分，缺少任何一個部門都是不完善的，A項刑法是最重要的法律部門的判斷并不合理。

11．被馬克思稱為“世界上第一個人權宣言”的是（　　）。

A．1689年英國的《權利法案》

B．1776年美國的《獨立宣言》

C．1789年法國的《人權與公民權宣言》

D．1848年的《共產黨宣言》

【考點】憲法的歷史

【答案】B

【解析】被馬克思稱為“世界上第一個人權宣言”的文件是1776年《獨立宣言》。本題易錯項是1789年法國《人權與公民權宣言》或稱《人權宣言》，它是18世紀末資產階級在反封建革命斗爭中的綱領性文件，后成為法國1791年憲法的序言，但要注意其產生時間晚于《獨立宣言》，《人權宣言》的別稱是“舊制度死亡證明書”。

12．2004年全國人民代表大會通過的《中華人民共和國憲法修正案》對社會保障問題是如何規定的？（　　）

A．逐步建立系統完善的社會保障制度

B．以社會投入為主，國家建立健全社會保障制度

C．國家建立健全全面的社會保障制度

D．國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度

【考點】我國憲法的修改

【答案】D

【解析】2004年《憲法修正案》第二十三條規定憲法第十四條增加一款，作為第四款：“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度。”

13．總統制是當今世界很多國家采用的政權組織形式。下列哪個國家是采用這一體制的？（　　）　　

A．瑞士

B．英國

C．德國

D．巴西

【考點】政體（政權組織形式）

【答案】D

【解析】總統制的特點是：①總統和議會均由選民依法選舉產生，總統不對議會負責，而直接對選民負責。②總統領導和組織政府，獨攬行政大權，集國家元首和政府首腦于一身。③政府成員不得兼任議會議員。④總統不直接參與立法過程，但享有立法否決權、簽署權。⑤總統不必取得議會信任，亦不能解散議會，但議會可彈劾總統。總統是事實上的國家權力核心，總統制政體以美國最為典型。本題選項中，德國是議會制，瑞士是委員會制，英國是君主立憲制，巴西是總統制。

14．根據憲法和法律，下列選項中的哪個職務必須由實行區域自治的民族的公民擔任？（　　）

A．自治縣的人大常委會主任　

B．自治區的人民政府主席

C．民族鄉的人民代表大會主席

D．自治州的財政局局長

【考點】民族區域自治制度

【答案】C

【解析】《憲法》第113條第2款規定“自治區、自治州、自治縣的人民代表大會常務委員會中應當有實行區域自治的民族的公民擔任主任或者副主任。”《憲法》第114條規定“自治區主席、自治州州長、自治縣縣長由實行區域自治的民族的公民擔任。”所以自治地方的人大常委會的主任或者副主任由實行區域自治的民族的公民擔任即可，即如果自治縣的人大常委會副主任已由實行區域自治的的民族的公民擔任，該縣的人大常委會主任可由非實行區域自治的的民族的公民擔任，因而自治縣的人大常委會主任不是必須有實行區域自治的民族的公民擔任。但是根據《憲法》第114條，自治區的人民政府主席必須由實行區域自治的民族的公民擔任。C項，民族鄉不是一級自治機關，因而法律對于民族鄉政府首長的任職身份未做嚴格的限制。D項，自治州的財政局局長是政府部門的負責人，憲法和法律與并未規定必須由實行區域自治的民族的公民擔任。

15．因訴訟當事人的特殊地位和訴訟案件的特殊性質而設立的法院是（　　）。

A．專門法院

B．最高法院

C．憲法法院

D．地方法院

【考點】我國國家機構及其組成

【答案】A

【解析】我國設立最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院。專門法院指軍事法院、鐵路運輸法院、海事法院、森林法院等，這些法院都是基于當事人的特殊地位和訴訟案件的特殊性質而設立的法院。目前，我國還未建立憲法法院。

16．下列各項中哪一項是全國人民代表大會的職權？（　　）

A．決定國家財政預算的部分調整

B．根據國務院總理的提名決定國務委員

C．決定大赦

D．批準條約

【考點】我國國家機構的職權劃分

【答案】B

【解析】根據《憲法》第62條的規定：全國人民代表大會行使下列職權：①修改憲法；②監督憲法的實施；③制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；④選舉中華人民共和國主席、副主席；⑤根據中華人民共和國主席的提名，決定國務院總理的人選；根據國務院總理的提名，決定國務院副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長的人選；⑥選舉中央軍事委員會主席；根據中央軍事委員會主席的提名，決定中央軍事委員會其他組成人員的人選；⑦選舉最高人民法院院長；⑧選舉最高人民檢察院檢察長；⑨審查和批準國民經濟和社會發展計劃和計劃執行情況的報告；⑩審查和批準國家的預算和預算執行情況的報告；11改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定；12批準省、自治區和直轄市的建置；13決定特別行政區的設立及其制度；14決定戰爭和和平的問題；15應當由最高國家權力機關行使的其他職權。B項符合《憲法》第62條上述第（5）項的規定；B項和D項分別屬于《憲法》第67條規定的全國人民代表大會常務委員會“在全國人民代表大會閉會期間，審查和批準國民經濟和社會發展計劃、國家預算在執行過程中所必須作的部分調整方案”、“決定外國締結的條約和重要協定的批準和廢除”的職權；C項，我國法律沒有大赦的規定，只規定了特赦，依照現行憲法第67條和第80條的規定，特赦令由中華人民共和國主席根據全國人大常委會的決定頒布實施。

17．根據我國1954年憲法的相關規定，下列哪一機構是中華人民共和國武裝力量的領導機關？（　　）

A．中央軍事委員會　

B．中央軍事委員會主席

C．國防委員會　

D．中國人民革命軍事委員會

【考點】我國國家機構中的軍事領導機關

【答案】C

【解析】根據1954年《憲法》第42條規定：中華人民共和國主席統率全國的武裝力量，擔任國防委員會主席。因而當時中華人民共和國主席是中華人民共和國武裝力量的領導機關，因其亦作為國防委員會主席,故本題選項中C項最接近正確答案。AB兩項中央軍事委員會來自1982年憲法的規定。D項是個歷史稱謂，1931年中共蘇區中央局在江西瑞金成立時，下設中央革命軍事委員會。

18．下列哪個組織是我國城市居民的自治組織？（　　）

A．居民委員會　

B．區公所

C．街道辦事處　

D．行政公署

【考點】基層群眾自治制度

【答案】A

【解析】根據《憲法》第111條規定：城市和農村按居民居住地區設立的居民委員會或者村民委員會是基層群眾性自治組織。居民委員會是城市居民自治組織，村民委員會是農村居民自治組織。本題BCD三項均為地方各級人民政府根據《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第68條設立的派出分支機構，B項是縣、自治縣設立的派出機關，C項街道辦事處是街道辦事處是市轄區人民政府或功能區管委會的派出機關。D項行政公署也不屬于一級國家行政機關，屬省級政府的派出機關。

19．根據現行憲法和法律，下列哪個機構或人員不可以提出對于全國人大常委會組成人員的罷免案？（　　）

A．500名全國人大代表聯名　

B．全國人大5個代表團聯名

C．全國人大主席團　

D．全國人大法律委員會

【考點】我國人民代表大會制度

【答案】D

【解析】《全國人民代表大會議事規則》第39條規定：“主席團、三個以上的代表團或者十分之一以上的代表，可以提出對于全國人民代表大會常務委員會的組成人員，中華人民共和國主席、副主席，國務院的組成人員，中央軍事委員會的組成人員，最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長的罷免案，由主席團交各代表團審議后，提請大會全體會議表決；或者依照本規則第六章的規定，由主席團提議，經大會全體會議決定，組織調查委員會，由全國人民代表大會下次會議根據調查委員會的報告審議決定。”根據該條規定，不能提出對于全國人大常委會組成人員的罷免案的是全國人大法律委員會。

20．根據我國憲法和法律，下列哪個國家機關不向全國人民代表大會報告工作？（　　）

A．中央軍委主席

B．全國人大常委會

C．國務院　

D．最高人民法院

【考點】我國權力機關與其他國家機關的關系

【答案】A

【解析】《全國人民代表大會議事規則》第30條：“全國人民代表大會每年舉行會議的時候，全國人民代表大會常務委員會、國務院、最高人民法院、最高人民檢察院向會議提出的工作報告，經各代表團審議后，會議可以作出相應的決議。”從該條可知，全國人大常委會、國務院和最高人民法院都要向全國人民代表大會報告工作，但是，中央軍委不需要向全國人民代表大會報告工作，只是中央軍委主席向全國人大及其常委會負責（但不包括報告工作）。

21．在國際法的效力來源理論上，規范法學派屬于（　　）。

A．自然法學派

B．實在法學派

C．格勞秀斯學派

D．社會連帶學派

【考點】國際法的學說

【答案】A

【解析】規范法學派，又稱純粹法學派或新自然法學派，是第一次世界大戰后興起的一個學派。規范法學派認為，國際法和國內法屬于同一個法律體系，其中的法律規范有不同等級，每一級規范的效力根據在于上一級規范，最頂級的是國際法規范，其中有一個“最高規范”或稱“原始規范”，而這個最高規范既是法律規范，又是倫理規范，也就是從所謂的人類的“正義感”或“法律良知”所產生的規范——“約定必須遵守”。

22．近代國際法出現的標志是（　　）。

A．格勞秀斯《戰爭與和平法》的出版

B．威斯特伐利亞公會

C．邊沁提倡的國際法編纂

D．惠頓《國際法原理》的出版

【考點】國際法的歷史發展

【答案】D

【解析】作為獨立法律體系的國際法是近代歐洲的產物。它是以獨立主權的國家為基礎的。在1648年，三十年戰爭結束,《威斯特伐利亞和約》訂立以后，在歐洲出現了為數眾多的獨立主權國家。這個公約標志著近代國際法的產生，使國際法的發展進入了一個新的階段。而《維斯特伐利亞和約》是在維斯特伐利亞公會上簽訂的，因而，該公會的召開也算是近代國際法出現的標志。

23．聯合國專門負責編纂國際法的機構是（　　）。

A．聯合國安理會

B．國際法委員會

C．國際法院

D．國際法研究院

【考點】國際法的編纂，聯合國的機構

【答案】B

【解析】1947年11月第二屆聯合國大會上通過《國際法委員會規約》，成立了聯合國國際法委員會，其目的是“促進國際法的逐漸發展及其編纂”。

24．下列領土取得方式中，不符合國際法的是（　　）。

A．先占　　

B．征服

C．添附

D．全民公決

【考點】領土的取得

【答案】B

【解析】征服作為國家取得領土的方式之一，是以戰爭的合法性為基礎的。由于現代國際法嚴格禁止侵略戰爭，因此，通過侵略戰爭取得的權利或利益，包括侵占的領土，均屬非法。國際社會不僅不應承認征服國兼并別國領土的合法性，而且應該采取聯合行動，幫助被征服國恢復領土主權。因而，征服不符合現代國際法的要求。

25．表明政府承認中默示承認的立場是（　　）。

A．艾斯特拉達主義　

B．正統主義

C．威爾遜主義　

D．有效統治主義

【考點】國際法上的承認

【答案】A

【解析】默示承認是指既存國家以某種能夠說明其承認意向的實際行動向新國家間接表示的承認。1930年9月27日，墨西哥外交部長艾斯特拉達（Estrada）在一項聲明中宣稱：鑒于承認的給予是一項侮辱性的實踐，意味著對外國內政的判斷，墨西哥今后只限于繼續保持或不保持與外國政府的關系，而不宣布對這些政府合法與否的判斷。這就是所謂的“艾斯特拉達主義”，它表明了政府承認中默示承認的立場，后來為許多國家所接受。繼續保持與外國新政府的外交關系成為今天政府承認中一種常見的默示承認的方法。

A．賣方只需將貨物運到巴黎交由買方處置即可，無須承擔將貨物從交通工具上卸下的義務

B．賣方需要將貨物運到巴黎，將貨物從運輸工具上卸下并交由買方處置

C．賣方需要將貨物運到巴黎，將貨物從交通工具上卸下并完成進口清關后將貨物交給買方

D．買房需要承擔貨物在巴黎貨交第一承運人之前的所有風險和費用

【考點】國際商品買賣，國際貿易術語解釋通則

【答案】B

【解析】DAT（delivered at terminal）適用于任何運輸。具體內容包括：①交貨：賣方必須在約定的日期在指定的終端將貨物從抵達的運輸工具上卸下。②手續：賣方自負風險和費用，取得所有出口手續，買方辦理進口手續。③買方承擔交貨完成前貨物滅失或損壞的一切風險，而非貨交第一承運人之前的所有風險和費用。

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A．中國美豐公司與西班牙阿靈頓銀行之間是委托代理的法律關系

B．對中國美豐公司而言，本案使用的付款交單的托收比承兌交單的托收風險大

C．西班牙阿靈頓銀行應無延誤地向中國銀行遼寧分行通知墨菲公司拒絕付款的情況

D．當墨菲公司拒絕收單付款時，西班牙阿靈頓銀行應當主動提貨以減少美豐公司的損失

【考點】國際貿易支付方式，銀行托收

【答案】C

【解析】A項，中國美豐公司與中國銀行之間、遼寧分行與阿靈頓銀行之間是委托代理關系，但中國美豐公司與西班牙阿靈頓銀行之間沒有直接的委托代理的合同關系。B項，因為對賣方來說，付款交單的風險實際上并比承兌交單的托收風險大，賣方在對方承兌后就交付單據的話，要承擔對方不遵守承兌承諾的風險；而在付款交單方式下，如果賣方不付款，賣方手中一直掌握著代表貨物所有權的單據。C項，因為《托收統一規則》規定托收行對委托人、代收行對托收行負有完成下列具體代理行為的義務：無延誤地通知托收結果，包括付款、承兌、拒絕承兌或拒絕付款、拒付的理由。因而，西班牙阿靈頓銀行應無延誤地向中國銀行遼寧分行通知墨菲公司拒絕付款的情況。D項，除非事先有約定，代收行并無主動提貨的義務。

A．跨境交付

B．境外消費

C．商業存在

D．自然人流動

【考點】國際服務貿易的種類

【答案】A

【解析】《服務貿易總協定》列舉的四種服務貿易：①跨境交付，指服務從一國境內向其他國境內提供，不需要提供者和消費者的實際流動。②境外消費，指服務者在本國境內向來自其他國家的服務消費者提供消費，消費者移動到服務提供者國家接受服務。③商業存在，指外國實體在內國境內設立附屬公司或分支機構，向在內國的消費者提供服務。④自然流動，是指通過自然人的短期移動來提供的服務，一國的服務提供者在其他國境內以自然人的存在提供服務。從以上的定義可知，本案中的服務貿易應當屬于跨境交付，因為提供者和消費者并未發生實際的流動。

A．若甲國國民向乙國的投資已向多邊投資擔保機構投保，其有權就乙國戰爭內亂對其造成的損失向多邊投資擔保機構索賠

B．若甲國國民向丙國的投資已向多邊投資擔保機構投保，其有權就乙國戰爭內亂對其造成的損失向多邊投擔資保機構索賠

C．對甲國投資者與乙國政府之間的投資爭端，若乙國政府未明確表示反對，解決國際投資爭端中心對該爭議可行使管轄權

D．對甲國投資者與乙國政府之間的投資爭端，即使解決國際投資爭端中心有權管轄，乙國政府仍然可以要求甲國投資者用盡乙國的各種行政和司法救濟

【考點】國際投資法，MIGA和ICSID

【答案】C

【解析】AB兩項，《多邊投資擔保公約》（MIGA）并未限制其戰爭內亂險中風險來自的地域，而只要求有損害結果在被投資國發生。根據《解決國家和他國國民投資爭端公約》即《華盛頓公約》（ICSID）的規定，解決國際投資爭端中心（ICSID）享有管轄權的條件是：①凡提交中心仲裁的投資爭議的當事人，其中一方必須是公約締約國或該締約國的公共機構或實體，另一方則應是另一締約國的國民（包括自然人、法人及其他經濟實體）。這就是說，爭議雙方一般應當具有不同的國籍。②凡提交中心解決的特定爭議，當事雙方必須訂有將該特定爭議提交中心解決的書面仲裁協議，而此項協議的存在，是中心取得對該特定爭議行使管轄權的必要的實質要件。而一旦雙方當事人訂立了書面的將該特定爭議提交中心解決的仲裁協議，任何一方當事人均不得單方面撤回其已經表示的同意。③中心對投資爭議的仲裁，僅限于由于投資而產生的法律爭議。因此，只有同時具備以上三個實質要件的情況下，才屬于中心管轄的范圍。C選項認為若乙政府未明確表示反對解決國際投資爭端中心即對該爭議有管轄權是錯誤的，因為僅僅有乙國是ICSID公約締約國是不夠的，還要求爭端雙方提交書面的仲裁協議。另外ICSID規定政府可以做出用盡當地救濟的要求。

A．施密特要求聘用合同明確聘期為10個月的做法屬于逃稅行為

B．因施密特不是中國納稅公民，中國對其40萬元所得無權征稅

C．若中國和德國都對施密特40萬所得征稅，此現象在國際稅法中被稱為國際重疊征稅

【考點】國際稅法，國際重疊征稅和國際重復征稅

【答案】D

【解析】國際重復征稅，也稱國際雙重征稅，是指兩個或兩個以上國家各依據自己的稅收管轄權按同一稅種對同一納稅人就同一征稅對象在同一征稅期限內同時征稅。各國對國際重復征稅一般采取免稅（豁免）、抵免等措施。而國際重疊征稅，也稱國際雙層征稅，是指兩個或兩個以上國家對同一筆所得在具有某種經濟聯系的不同納稅人手中各征一次稅的現象，如基于公司產生的股利分紅在公司和股東分別征稅。C項，兩國是對同一人的同一標的征收的稅款因而應當屬于重復征稅，而非重疊征稅。D項，德國稅務部門根據稅收協定對施密特的稅收進行抵免，能夠減輕施密特的納稅義務。A項，施密特的行為屬于避稅行為而非逃稅行為。本案中，施密特是利用法律的差異和漏洞，從而達到少繳稅的目的，盡管不正當但不違法，因而是避稅而非逃稅。國際逃稅，是指跨國納稅人采取某種非法的手段或措施，以減少或逃避就其跨國所得本應承擔的納稅義務，從而違反國際稅法的行為。國際避稅，是指跨國納稅人利用各國稅法的差異或國際稅收協定的漏洞，通過各種形式上不違法的方式，以減少或躲避就其跨國所得本應承擔的納稅義務的行為。B項，中國享有的是基于所得來源地稅收管轄權，我國法律規定，如果取得獨立勞務所得的個人在來源國設有固定基地或者連續或累計停留超過183天者，則應由來源國征稅。因為施密特在我國已經停留超過183天，因而我國有權向其征收個人勞務所得稅。

31．根據《行政處罰法》的規定，罰款、沒收違法所得或者沒收非法財物拍賣所得款項，應（　　）。

A．全部上繳國庫

B．交本級政府財政部門，列為本級政府財政收入

C．交處罰決定機關做辦公經費

D．扣除行政處罰決定機關為此支付的費用后，剩余部分上繳國庫

【考點】行政處罰法

【答案】A

【解析】根據《行政處罰法》第46條，作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款的機構分離。除依照本法第47條、第48條的規定當場收繳的罰款外，作出行政處罰決定的行政機關及其執法人員不得自行收繳罰款。當事人應當自收到行政處罰決定書之日起十五日內，到指定的銀行繳納罰款。銀行應當收受罰款，并將罰款直接上繳國庫。

32．煙草專賣屬于（　　）。

A．一般許可

B．特許

C．認可

D．登記

【考點】

【答案】B

【解析】我國行政許可法按照行政許可的性質、功能和適用條件，將行政許可分為一般許可、認可、核準、特許和登記。①一般許可是指只要申請人依法向主管行政主體提出申請，經有權主體審查核實其符合法定的條件，該申請人就能夠獲得從事某項活動的權利或者資格，對申請人并無特殊限制的許可。如駕駛許可、營業許可等。②認可是由行政機關對申請人是否具備特定技能的認定，主要適用于為公眾提供服務、直接關系公共利益并且要求具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能的資格、資質的事項。認可的主要功能是提高從業水平或者某種技能、信譽而設，沒有數量限制。認可事項，行政機關一般應當通過考試、考核方式。③核準是由行政機關對某些事項是否達到特定技術標準、經濟技術規范的判斷、確定，主要適用于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設施的設計、建造、安裝和使用，直接關系人身健康、生命財產安全的特定產品、物品的檢驗、檢疫事項。核準的主要功能是為了防止社會危險、保障安全，沒有數量限制。核準事項，行政機關一般要實地按照技術標準、技術規范依法進行檢驗、檢測、檢疫，并根據檢驗、檢測、檢疫的結果作出行政許可決定。④登記，是由行政機關確立個人、企業或者其他組織的特定主體資格。登記的功能是確立申請人的市場主體資格。登記事項沒有數量限制，行政機關一般只對申請登記的材料進行形式審查，申請人對申請材料的真實性負責。⑤申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關應當當場予以登記。⑤特許是指涉及到有限的自然資源開發、公共資源配置以及直接涉及到公共利益的特定行業的市場準入等，有特別嚴格的準入條件限制，鑒于自然壟斷的客觀原因，客觀上存在范圍和數量的限制，行政機關只能給特定的相對人頒發的特別經營許可。煙草專賣許可存在數量和范圍的限制，是一種特定行業市場準入許可，因而應定性為特許。

33．根據《立法法》的規定，下列選項中（　　）只能制定法律。

A．涉及有限自然資源開發利用的行政許可

B．較大數額的罰款

C．對非國有財產的征收

D．直接關系公共利益的特定行業的市場準入等

【考點】對行政立法權的限制，專屬立法權

【答案】C

【解析】根據《立法法》第8條規定：下列事項只能制定法律：①國家主權的事項；②各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；③民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；④犯罪和刑罰；⑤對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；⑥對非國有財產的征收；⑦民事基本制度；⑧基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；⑨訴訟和仲裁制度；⑩必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

34．根據《公務員法》的規定，公務員擔任（　　）主要領導職務的，應當實行地域回避，法律另有規定的除外。

A．廳局級機關

B．鄉級機關、縣級機關及其有關部門

C．省級機關及其有關部門

D．處級以上

【考點】公務員法，回避制度

【答案】B

【解析】《公務員法》規定的回避制度分為：職務回避、公務回避、地域回避。①任職回避是指公務員之間有夫妻關系、直系血親關系、三代以內旁系血親關系以及近姻親關系的，不得在同一機關擔任雙方直接隸屬于同一領導人員的職務或者有直接上下級領導關系的職務，也不得在其中一方擔任領導職務的機關從事組織、人事、紀檢、監察、審計和財務工作。②地域回避是指公務員不得在自己成長地擔任鄉級機關、縣級機關及其有關部門主要領導職務，例外是自治縣縣長應由實行區域自治的民族的公民擔任、民族鄉的鄉長由建立民族鄉的少數民族公民擔任。③公務回避是指公務員在執行公務時涉及與本人有利害關系的應當回避，包括涉及與本人有夫妻關系、直系血親關系、三代以內旁系血親關系以及近姻親關系的，以及其他可能影響公正執行公務的情形。《公務員法》第69條規定：公務員擔任鄉級機關、縣級機關及其有關部門主要領導職務的，應當實行地域回避，法律另有規定的除外。

35．下列選項中，（　　）是我國行政復議基本制度。

A．行政復議委員會

B．行政復議期間具體行政行為不停止執行

C．書面復議制度

D．聽證

【考點】行政復議制度

【答案】D

【解析】按照通說，一級復議制度、回避制度、聽證制度均為行政復議的基本制度。①一級復議制度，是指公民、法人或者其他組織對行政機關作出的具體行政行為不服，可以向該行政機關的上一級行政機關或者法律、法規規定的其他機關申請復議，對復議決定不服，只能依法向人民法院提起行政訴訟，不得再向復議機關的上一級行政機關申請復議的制度。即不服從行政主體的具體行政行為的公民、法人或者其他組織，可以向法定的復議機關申請復議一次，不服不能再向上級國家行政機關申請復議。②回避制度，是指為了保證案件的公正審理，而要求與案件有一定的利害關系的審判人員或其他有關人員，不得參與本案的審理活動或訴訟活動的審判制度。③聽證制度，行政聽證是行政機關在作出影響行政相對人或者利害關系人合法權益的決定以前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，由相對人或者利害關系人陳述意見、提供證據、進行質辯以及行政機關聽取意見、接納證據并作出相應決定等程序構成的一項法律制度。行政聽證是保障行政相對人申辯權利的一項重要制度，也是現代行政程序法的一項核心制度。

36．下列選項中，（　　）屬于派出機關。

A．豐臺區洋橋派出所

B．海淀區法制辦

C．錫林郭勒盟

D．四季青鄉稅務所

【考點】行政主體制度，派出機關

【答案】C

【解析】根據有關法律、法規的規定，縣級以上地方各級人民政府可以根據工作需要，在一定區域內設立派出機關。它與派出機構相區別：派出機關是人民政府派出的國家行政機關，而派出機構是政府職能部門派出的從事某種專門職能的機構。我國地方人民政府的派出機關主要有三種類型：①省、自治區人民政府經國務院批準設立的行政公署；②縣、自治縣人民政府經省、自治區、直轄市人民政府批準設立的區公所；③市轄區、不設區的市人民政府經上一級人民政府批準設立的街道辦事處。本題中，豐臺區洋橋派出所、四季青鄉稅務所是一個派出機構；海淀區法制辦是政府的直屬內設機構；錫林郭勒盟是內蒙古自治區派出的行政公署。

37．下列選項中，（　　）是“撤銷”的正確表述。

A．行政行為因存在重大且明顯的違法，自始不發生法律效力

B．行政行為作出時違法，有權機關經法定程序對其違法加以確認，并將其效力追溯性地予以消除

C．行政行為作出時并無瑕疵，但行政機關根據后來的情況變化，將其對將來的效力予以消除

D．行政行為不成立

【考點】行政行為無效，行政行為撤銷

【答案】B

【解析】除特別重大的違法等情形（即行政行為無效的情形）外，行政行為一經做出即產生法律效力。行政行為的撤銷是指在具備可撤銷的情形下，由國家有權機關作出撤銷決定后而使之失去法律效力。行政行為的撤銷，針對的已經成立并且產生法律約束力的違法行政行為，其效果具有溯及力。B項，可撤銷的行政行為一般在作出時就存在違法的情況，而且行政行為一旦被撤銷即發生追溯力。A項，該項描述的情形屬于無效行政行為，而不是可撤銷的行政行為。C項,該選項描述的情形適用于行政行為的廢止，而不適用于撤銷。D項，因為可撤銷的行政行為是已經成立的行政行為。

38．某建設單位的工程設施建設嚴重影響防洪，水行政部門決定強行予以拆除，所需費用由該建設單位承擔。水行政部門的做法是（　　）。

A．行政處罰

B．行政收費

C．代履行　

D．直接強制

【考點】行政強制執行

【答案】C

【解析】行政強制執行分為直接強制執行與間接強制執行兩種，其中而間接強制又包括代履行和執行罰兩種。直接強制，是指行政強制執行機關對拒不履行其應履行的義務的行政相對人的人身或者財產施以強制力，以達到與義務主體履行義務相同狀態的行政強制措施。代履行，是指行政強制執行機關（一般委托第三人）代替履行法律規范直接規定的或者行政行為所確立的相對人的作為義務，并向義務人征收必要費用的強制執行。本案中，水行政部門對于作出的強行予以拆除，所需費用由該建設單位承擔的決定，是一種代履行。A項，行政處罰的種類和方式是有法律明確規定的，強制拆除違章建筑不屬于行政處罰的范圍。B項，行政收費屬于行政征收的一種，原則上是無償的，不需要支付對價。

39．在行政訴訟中，人民法院發現規章與憲法、法律抵觸時，可以（　　）。

A．撤銷

B．變更

C．廢止

D．不予適用

【考點】行政訴訟中的法律適用

【答案】D

【解析】根據《行政訴訟法》第52條規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例可以成為行政案件的審判依據，而根據《行政訴訟法》第53條規定“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章”。“參照”是人民法院審理行政案件法律適用的一種新（獨具特色）的提法。從立法本意上看，參照就是指人民法院在審理行政案件時可以參考、依照規章的有關規定。由于行政規章和法律、法規在性質、內容、制定依據、法律地位、效力等級等方面存在著明顯的差異，為了和“依據”（法律）加以區別，行政訴訟立法時選用了“參照”這一術語，其實質是賦予了人民法院對規章的“選擇適用權”。即如果人民法院認為規章與憲法、法律相抵觸時，可以不予適用。而法院作出A、B、C項均有越權之嫌。

40．確認發明專利權的行政訴訟案件，一審由（　　）人民法院管轄。

A．基層

B．中級

C．高級

D．最高

【考點】行政訴訟的級別管轄

【答案】B

【解析】根據《行政訴訟法》第14條規定，中級人民法院管轄下列第一審行政案件：①確認發明專利權的案件、海關處理的案件；②對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；③本轄區內重大、復雜的案件。

二、簡答題（請將答案寫在答題紙上，每小題5分，共30分）

1．從法學角度簡述權利與權力的區別。

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【分析】權利與權力的區別是法理學上的基礎知識點，分析區別首先回答兩者的定義，然后可以從主體、利益關聯性、行為的可能性以及實現方式等四個方面進行作答。

答：法律權利，是指由國家通過法律加以許可的自由意志支配的行為范圍。權力，就是國家機關代表國家或公共利益以國家的強制力為支持而從事一定的行為并對一定的人或物產生實際影響的能力。

（1）二者的主體不同。權力主體主要是國家機關、法律法規授權和組織和個人，主體具有特定性。權利的主體則是公民、法人和其他組織，具有普遍性。

（2）行為屬性不同。“權利”一詞通常是與個人利益相聯系的，但“權力”一詞卻只能指代表國家或公共利益，絕不意味行使職權者的任何個人利益。

（3）法律地位不同。權利可有權利人獨自享有，可以是一種有特定相對人的權利，也可以是有一般相對人的權利；在存在與相對義務人的雙邊關系的條件下，雙方的法律地位是平等的；另外，權利主體對其享有的某些權利還可以轉讓。權力則只存在于與具體相對人的關系中，單獨的主體無法行使其權力，因權力須對方的服從為條件，是管理與服從關系；權力是單向的和自上而下的，雙邊關系是不平等的；權利主體對授予它的權力不得放棄或轉讓，政府權力對國家也是一種責任，不得怠用和不用，否則就是失職。

（4）強制性不同。國家機關的職權、權力是與國家的強制力密切聯系的。國家機關行使職權，在多數情況下，直接或間接伴隨著國家機關的強制力。與此不同，公民在其權利遭到侵犯時，一般只能要求國家機關的保護，而不能由公民自己來強制實施。

（5）對應關系不同。權利與義務相對應，權力與責任相對應。

2．簡述法學方法論所研究的主要問題。

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【分析】本題是法理學上一個非常抽象的知識點，簡單的說，就是我們的法學研究什么。可以從三個角度進行回答，我們的法學研究：法律制度、社會現實以及兩者如何對應的問題。順著這三個角度進行分析,答題就體現出很清晰的思路了。

答：（1）法律制度問題

一個國家法治建構的首要任務是確立一套相對統一而完整的法律制度體系。法律制度則構成了法學研究的對象。無論是應用法學(如民法學、刑法學、訴訟法學)還是理論法學、法律史學、比較法學，都必須以法律制度作為考察的出發點。應用法學以一國現行有效的法律制度作為考察的重點，法律史學則將研究的重點放在歷史上的法律制度，比較法學將各國同時期的法律制度的異同作為探討的主題，而法學理論更多地思考國家法律制度之所以有效的理論根據。其他法學的分支學科也大體上首先將法律制度作為研究或思考的對象。譬如，立法學直接研究法律制度的制定原則和技術，憲法學研究一國憲政制度(國家權力的配置)，行政法研究行政管理的法律制度。即使那些以法律思想為直接研究對象的學科(如中國法律思想史、外國法律思想史)，也并非完全能夠脫離對法律制度的考察，因為歷史上的許多法律思想就是針對法律制度而形成的。離開了法律制度這個研究對象，法學將無以存在。

（2）社會現實或社會生活關系問題

國家制定法律，建立法律制度的目的在于用它們來調整人們的社會生活關系。所以，法學也必須研究社會現實或社會生活關系。更確切地說，法學要研究那些與法律制度有關聯的社會現實或社會生活關系問題。比如，某人殺人，至少在殺人者與被害人及其親屬之間、殺人者與國家之間形成了一種關系，需要通過法律對這種關系進行判斷和評價。如果我們能夠從法律的角度對此社會生活關系進行判斷和評價，那就可以斷定這種社會現實或社會生活關系具有“法律制度的關聯性”，否則就不具有“法律制度的關聯性”。社會現實或社會生活關系本身也是復雜多樣的，并非所有的社會現實或社會生活關系都具有法律意義或“法律制度的關聯性”。

（3）法律制度與社會現實之間如何對應的問題

法學并不單純去研究法律制度或社會現實，也就是說，法學既不完全脫離社會現實或社會生活關系來思考、觀察或建構法律制度，也不完全離開法律制度來考察純粹的社會現實或社會生活關系。因為自從法律產生之后，世界上沒有完全與社會現實或社會生活關系相隔離的法律制度，也沒有完全與法律制度無關的社會現實或社會生活關系。實際上，我們在有法律的社會中所遇到的大量問題是法律制度與社會現實之間如何對應的問題，這些問題需要由法學來加以研究并予以解決。應當這樣來說，法律制度和社會現實之間恰好并不是一一對應的，不是說有了一定的法律制度，一個國家就一定具有完全體現這種制度的社會現實。這很容易理解，比如說，我們國家有了《合同法》，并不是說社會現實生活中的所有關系就變成了合同法律關系，即使在買賣關系方面，不是所有的人都會按照《合同法》的要求來簽訂買賣合同。從中我們看到法律制度和社會現實之間的不致、不對應現象。這就是法學可能經常面對的問題。我們假設立法者在制定法律制度時根本不考慮社會現實，那么很顯然：在這種情況卜，法律制度的內容就不符合實際，法律制度的設定就根本不會達到調整社會生活關系的目標。在現實生活中，我們不難發現有不切實際的法律制度(例如那些在社會生活中根本不起作用的“書面上的法律”)。另一方面，即使法律制度在立法層面上看是完全切合實際的，但它們在執法、司法和守法上未必能夠完全被應用于社會現實或社會生活關系之中。例如，在執法者違法的場合，即便有良好的法律也不一定能夠產生立法者所期望的社會現實或社會生活關系。這反映出“應然”與“實然”、“規范”與“事實”、“制度”與“現實”之間存在著差別性、不一致性。有時，執法者盡管極盡努力，也難以消除它們之間的這種差別性、不一致性。

3．簡述我國憲法中公民平等權保障的主要內容。

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【分析】本題考察對憲法具體條文的記憶和理解。需要注意的是，對公民的平等保障除了對公民總體的保障外，還體現在對少數主體的平等保障，只有兼顧多數和少數，才能真正實現平等保障。因此本題需要格外注意民族、婦女以及信教群體的權利保障。

答：憲法上的平等權是指公民依法平等地享有權利，不受任何差別對待，要求國家給與同等保護的權利。我國憲法關于平等權的規定的內容主要有：

（1）法律面前人人平等。第33條第2款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”

（2）保障婦女的權利。第48條第l款規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。”第2款規定：“國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養和選拔婦女干部。”

（3）保障退休人員和軍烈屬的權利。第44條規定：“國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。”第45條規定第2款規定：“國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。”

（4）保護婚姻、家庭、母親、兒童和老人。第49條第1款規定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”第4款規定：“父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。”

（5）保護華僑、歸僑和僑眷的正當權利。第50條規定：“中華人民共和國保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益。”

4．簡述我國憲法對公民財產權的保障制度。

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【分析】由于公民財產權在憲法中的規定并不多，因此本題直接考察憲法的第十三條，這就要求考生對公民權利中的幾個重要權利的條文需要記準確牢固。回答本題可以從財產權是什么，如何保護，保護意義三方面進行作答。

答：我國憲法對公民財產權的保障制度：

（1）公民的合法的私有財產不受侵犯。

（2）國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。

（3）國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。

5．簡答國際強行法。

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【分析】簡答一個基礎概念，一般可以從含義、特征和內容三方面入手。本題對國際強行法的考察也隱含了對時事,尤其是我國海域爭端問題的關注。含義和特征其實包含的內容是一樣的，只是特征略詳細表述即可。強行法的內容很廣泛，此處把強行法的幾個典型體現答上即可。

答：（1）國際強行法的概念

國際強行法，又譯“強制法”、“絕對法”、“強制規范”，簡稱強行法，是現代國際法中一個比較新的概念。國際強行法作為一種維護世界秩序的法律手段，是指國際社會作為整體所接受和承認而不能為各國依其自由意志予以更動或加以損抑的法律規則。這樣的法律規則只有具有同樣性質的強行法律才能更改。

（2）國際強行法的特征

對國際強行法最權威的表述見于1969年《維也納條約法公約》第53條：“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效。國際強行法具有以下三個特征：

①國際社會全體接受，體現了國際強行法的一般性，屬于一般國際法規范。《維也納條約法公約》第53條所指的國際強行法規范是一般國際法規范，而“一般國際法”是指“普遍國際法，不包括區域國際法”。

②公認為不許損抑，體現了國際強行法的特殊性；不許損抑的基本要求是國家不得締結背離或違反國際強行法的條約或協定，任何此類條約或協定不發生法律效力；同時國家也不得以任何其他形式的合意或者單方面的行為違反國際強行法規范，否則，要承擔相應的法律后果。

③僅有以后具有同等性質之一般國際法規則始得更換。即只有新的國際強行法規則方可對原有的強行法規則進行更改。

（3）國際強行法的內容

聯合國國際法委員會曾經提出一些明顯的、最確定的強行法規則，如關于違反《聯合國憲章》使用武力或武力威脅、國際罪行和國際法要求每一個國家予以取締和懲罰等行為的規則。但是，這并不是詳盡無遺的。《聯合國憲章》中是有強行法規則，但并不是《聯合國憲章》的所有規則都是強行法規則。國際強行法的內容的覆蓋面是相當廣泛的，從國際法基本原則到個別規范，從空間到海洋，從人類到自然資源，從平時到戰時，可謂是無所不包。不過，雖然上述聯合國國際法委員會和國際法學家以及其他學者對國際強行法規范的列舉不可能是詳盡無遺的，然而他們的研究和見解對于國際強行法內容的確定仍然具有重要的作用。此外，盡管迄今為止還沒有一個專門的國際法律文件詳細列舉國際強行法的內容，但是，《聯合國憲章》的宗旨和原則，保護國際社會共同利益的一般國際法規范，保護人權和基本自由的一般國際法規范，保護平民和戰爭受難者的國際人道主義法規范，保護外國人和保障正常的國際交往及交通的一般國際法規范，以及那些如若被違反即構成國際犯罪的法律規范等，無疑屬于國際強行法的范疇。

6．與已有的知識產權國際公約相比，WTO的《與貿易相關的知識產權協定》（TRIPS）有哪些特點？

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【分析】本題考察國際經濟法中知識產權公約TRIPS的特點，分析性的知識不多，重點考察考生對相關內容的理解記憶。可以從最惠國待遇原則，內容，實施方式以及與發展中國家相關的過渡性特征四個方面入手進行分析。

答：1993年12月烏拉圭回合閉幕時達成包括《與貿易有關的知識產權協定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property，TRIPs）在內的多個協議，1995年7月1日TRIPs生效。TRIPs的簽訂，旨在確保知識產權措施及程序的實施對合理貿易不造成任何障礙，并建立解決國際貿易中冒牌商品問題的原則（TRIPs也稱《與貿易有關的（包括冒牌貨貿易的）知識產權協定》），通過多邊程序達成強有力的約定，以解決與貿易有關的知識產權問題的爭議等。TRIPs是一個高標準的國際條約，這個標準也是WT0成員在知識產權保護方面的最低標準，其內容在很大程度上反映了發達國家對知識產權保護的利益和要求，協議雖然規定了對發展中國家的過渡性安排，但對發展中國家利益的考慮仍然不夠。其中規定的知識產權保護范圍、標準、保護期限、實施措施、爭端解決等內容超過了發展中國家的實際經濟發展水平。但是客觀而言，TRIPs在實體法規定方面作出了詳細規定，同時在程序法方面的規定也相當完善，TRIPs是知識產權保護方面最全面的多邊協定。與其他知識產權協議相比，TRIPS有以下顯著特點：

（1）規定了最惠國待遇原則。與其他國際知識產權公約相比，最惠國待遇是TRIPs的特有原則，TRIPs的高標準保護要求也表現在此。TRIPs第4條規定：“在知識產權保護上，某一成員提供其他國國民的任何利益、優惠、特權或豁免，均應立即無條件地適用于全體其他成員之國民。

（2）涉及的知識產權更加全面，并且內容更加詳實。①版權及相關權利；②商標；③產地標志；④工業設計；⑤專利；⑥集成電路的外觀設計；⑦對未泄露的信息的保護；⑧對反競爭行為的控制。

（3）知識產權的實施上的特殊性

與其他國際知識產權公約相比，TRIPs提供了全方位的知識產權保護手段，包括行政手段、民事手段、刑事手段等。

①一般義務。成員方應保證知識產權保護的實施措施在國內立法中生效。知識產權保護的實施程序應公平合理。②民事和行政程序及救濟。③臨時措施。④與邊境措施相關的特殊要求。⑤刑事程序。對具有大規模的、故意的商標仿冒和版權盜印案件，成員方可予以刑事處罰并制定相應的程序。處罰措施可包括：監禁、罰金、扣押、沒收、銷毀等。

（4）過渡期安排

鑒于TRIPs的高標準保護要求，協議給予WT0所有成員以執行該協議的寬限期。協議規定：①成員方無義務在《建立世界貿易組織協定》生效后l年期滿內適用該協議。②發展中國家的成員方有權再延遲4年適用該協議，但國民待遇和最惠國待遇的規定除外。③任何其他成員方，如果它正處于由中央計劃經濟向市場經濟轉化的過程中，且正著手知識產權體系結構上的改革，并在起草和實施知識產權法的過程中遇到特殊困難，也可以在《建立世界貿易組織協定》生效l年后再延遲4年適用。④如果某發展中國家成員按照協議有義務將產品專利的保護擴大到其適用協議之日前在其地域內不受保護的技術領域，其在該技術領域適用協議第二部分第5節的規定（關于專利的規定）可再延遲5年。⑤不得要求最不發達國家成員在《建立世界貿易組織協定》生效l年后的10年內實施協議的規定，但國民待遇和最惠國待遇的規定除外。

三、論述與分析題（請將答案寫在答題紙上，每小題15分，共60分）

1．案情：

法條：

（一）申請工傷認定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結論不服的；……”

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問題：

（1）從法律規則設定的行為模式的角度來看，《工傷認定辦法》第19條規定的內容屬于什么規則？（3分）

【分析】本題沒有直接告訴法律規則的具體類別，而是隱含一問題，先考察按行為模式的角度對法律規則分類問題，然后結合具體案例分析屬于哪一類別。因此回答本題時需要注意先要把第一個問題，也就是法律規則分類回答到，然后再回答第二個問題，這樣才能符合出題者的意圖。

答：按照法律規則設定的行為模式或內容的規定不同，可以將法律規則分為授權性規則和義務性規則，本案中，《工傷認定辦法》的內容屬于授權性規則，因為它授予了公民選擇的自由。

（2）從法律淵源的角度來看，《工傷認定辦法》和《工傷保險條例》屬于什么？（4分）

【分析】本題與上題出題思路一直，暗含兩個問題，先考察法律淵源的分類,然后結合案例進行歸類。因此首先答出法律淵源的兩大類別，然后具體解釋正式法源，由于本題涉及行政法規和部門規章，因此需要答上這兩種淵源的概念。然后把兩個法規對號入座,進行簡單分析即可。

答：《工傷認定辦法》由部委制定，因而屬于部門規章；《工傷保險條例》由國務院制定，因而屬于行政法規。

【分析】本題分兩問，前一問是答依據，后一問是結合案例分析。答依據同樣要答全面，把原則以及法律依據都答上。然后在推理環節中先說明兩者各自地位，然后依原則得出結論。

答：①因為《工傷認定辦法》和《工傷保險條例》屬于屬于效力不同的規范性文件，如果二者發生矛盾，應當適用上位法優于下位法的原則解決。

②推理過程如下：在工傷認定時，行政復議是否是行政訴訟的前置條件問題上，《工傷認定辦法》和《工傷保險條例》的規定發生沖突，由于《工傷保險條例》屬于行政法規，而《工傷認定辦法》屬于部門規章，前者的效力高于后者，根據上位法由于下位法的原則，應當適用《工傷保險條例》的規定，即在工傷認定時，行政復議是行政訴訟的前置程序。

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【分析】在我國當前法律規定下，法官宣告法律無效顯然是不合法的。有關法院與人大的關系屬于國家機構之間的關系，所以基本只會規定在憲法之中，而憲法對兩者關系的規定則分為中央與地方兩個方面。

（1）根據我國憲法及法律中有關中級人民法院與權力機關關系的規定，分析李某行為的合法性。

答：根據《憲法》第104條：縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權監督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作。根據《憲法》第128條：最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責。因而中級人民法院與權力機關之間關系是法院由權力機關產生，受其監督，對其負責，法院無權監督權力機關。

李某在審判中直接宣判河南省地方性法規無效，實質上是行使了對于權力機關的監督權，沒有憲法依據，因而是無效的。

【分析】存在兩種處理規范沖突的方式，一種是適用法律時，法官的選擇，一種是提請立法機關自己進行審查。兩者的利弊是相對應的，可以從權威性與及時性的角度進行思考。

答：（1）上位法優于下位法的原則

①根據《立法法》第79條規定：法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。第80條規定：地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。這兩條規定確立了上位法優于下位法的原則，在上位法與下位法沖突時，可以適用該原則，拒絕適用與上位法相沖突的下位法。

②該種處理方式的利弊：

a．其優點在于，適用該原則不受監督權限的制約，凡是有權適用法律的機關，都可以適用該原則解決法律沖突。

b．其缺點在于通過這種方式對法律沖突進行的處理只有個案效果，對于違反上位法的下位法的效力并不產生影響，與上位法相抵觸的上位法仍然有效必然有損法律的權威性。

（2）向全國人大常委會提出審查地方性法規的建議

①《立法法》第90條規定：國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。前款規定以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。根據該條李某及其所在的機關可以向全國人大常委會提出審查該省地方性法規的建議，由全國人大常委會審查后予以撤銷。

②該種方式的利弊

a．該方式的優點在于：第一，全國人大對地方性法規進行審查，符合我國現行的憲法體制，同時，也具有較強的權威性。第二，將違反憲法和法律的地方性法規撤銷，從而具有普遍意義。

b．立法法中公民和其他機關的審查建議的效力較低，權力機關是否啟動審查權的主動權太大。而且，實踐中，全國人大常委會從未啟動過法律審查程序，似乎也不愿意啟動法律審查程序，這一點突出反映在孫志剛案件中對《收容審查條例》審查態度上。

3．根據我國立法與實踐，論涉外侵權的法律適用。（15分）

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【分析】國際私法的題目一般具有系統性考察的特征，今年題目不出意外，考察了2011年生效的《中華人民共和國涉外民事關系適用法》。回答本題時注意區分一般侵權和特殊侵權，把特殊侵權中幾個典型的，尤其是新法有規定的侵權法律適用要回答上。

答：（1）一般侵權行為之債的法律適用

《中華人民共和國涉外民事關系適用法》第44條規定：侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。

（2）特殊侵權行為之債的法律適用

①海事侵權行為的法律適用

我國l992年頒布的《海商法》對一部分海上侵權行為的法律適用作了專門的規定。該法第273條規定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。船舶在公海上發生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。”第274條規定：“共同海損理算，適用理算地法律。”第275條規定：“海事賠償責任限制，適用受理案件的法院所在地法律。”

②空中侵權行為的法律適用　

關于空中侵權行為的法律適用，我國《民用航空法》第l89條規定：“民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權行為地法律。民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。”可見，我國目前對空中侵權行為的具體規定僅涉及兩種情況，無法全面解決航空器侵權案件的法律適用問題。而《國際私法示范法》在這方面的規定則相對要完整一些，《國際私法示范法》第l20條規定：“發生在飛行器內部的侵權行為，適用飛行器登記地國法。飛行事故致使旅客傷亡、財物毀損的損害賠償，適用飛行器登記地法或者侵權行為地法。飛行事故對地面造成的人員傷亡、財物毀損的損害賠償，適用事故發生地法。飛行器碰撞的損害賠償，適用無過失一方的飛行器登記地法。雙方均有過失的，則適用受理案件的法院地法。”

③產品責任的法律適用

根據《涉外民事關系法律適用法》第45條規定：產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。

④網絡侵權的法律適用

《涉外民事關系適用法》第46條規定：通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。

請結合上述材料就“交通協管員貼罰單”行為的合法性展開論述。（15分）

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【分析】協管貼條行為是行政法上的熱點問題，雖然近期北京協管又可以貼條，但從行政法角度去分析本案例，協管員的貼條行為是違法的。分析時需要先確定貼條行為性質，只有先認定貼條屬于行政處罰，才有后面的分析。此后可以從實體違法程序違法兩方面來分析。此外，結合材料最后一句，也是出題人故意留下的論述點，可以從依法行政的角度來作答。

答：首先需要確認的是交通協管員貼罰單行為的性質，根據上述材料可知，“違法停車告知單”是一個行政處罰決定。因為，上面明確記載了罰款的數額，而且規定了不接受處罰的后果，符合行政處罰的形式要件。既然交通協管員貼的是罰單，其實質上是在行使行政處罰權，因其必須符合行政處罰法的相關規定，否則就是違法的，本案中，交通協管員貼罰單的行為在實體上和程序上都存在違法之處。

（1）實體方面的違法。交通協管員不具有行使處罰權的主體資格。根據《行政處罰法》15條規定：行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。行政處罰應當由行政機關和法律、法規授權組織行使，具體行政職權的是行政主體的工作人員，交通協管員不是行政主體的工作人員，因而其不具有作出行政處罰的主體資格。

另外，交通協管員不能依委托行使處罰權。《行政處罰法》第18條規定：行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第19條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。因而，交通協管員不能因委托獲得行政處罰的主體資格。

在實體上，交通協管員不具有行政處罰的主體資格，而做出行政處罰行為，顯然是違反法律規定的。

（2）程序方面的違法。交通協管員貼條的行為在程序上也是違法的。根據《行政處罰法》第31條規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。第32條規定，當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。交通協管員未說明理由，未聽取當事人的陳述和辯解就開除了罰單，在程序上也是違法。

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