總　論

第一章　導(dǎo)　論

1.1　復(fù)習(xí)筆記

一、國際法的概念

1．國際法的定義和特征

（1）定義

國際法，又稱國際公法，是指在國際交往中形成的，主要調(diào)整國家間關(guān)系的，有法律拘束力的原則、規(guī)則和制度的總體。

（2）特征

①國際法的主體主要是國家，調(diào)整的關(guān)系主要是國家之間的關(guān)系。除國家以外，某些國際社會成員，如民族解放組織和政府間的國際組織也是國際法主體。

②國際法主要是國家之間以協(xié)議的方式制定的。

③國際法的效力及于整個國際社會。

④國際法采取不同于國內(nèi)法的特殊的強制實施方式。國際法主要依靠國際法主體本身單獨或集體的力量強制實施。

2．國際法的法律性質(zhì)

（1）國際法是法律

①國際法普遍存在于國際社會，并以國際條約和國際習(xí)慣作為其表現(xiàn)形式。

②國際法是由作為國際法制定者的眾多國家依一定立法程序制定的。

③國際法的法律效力已為國際社會普遍承認(rèn)。

④國際法與國內(nèi)法一樣具有強制性。

（2）國際法不同于國際道德

①前者具有法律約束力，后者沒有法律約束力。

②違反國際法的行為屬于國際不法行為，而違反國際道德一般只構(gòu)成不友好行為。

③違反了國際法，將會引起一定的法律后果產(chǎn)生某種法律責(zé)任，違反了國際道德，只會引起輿論的譴責(zé)或者對方的反對，不會引起法律后果和任何法律責(zé)任。

（3）關(guān)于“弱法論”的觀點

①就學(xué)理而言，除任意法外的一切法律，包括國內(nèi)法和國際法，都具有強制性，都是必須遵守執(zhí)行的。法律本身的強制性與對法律的強制執(zhí)行是兩個問題。

②從國際實踐來看，國際法的強制執(zhí)行措施也不總是比國內(nèi)法弱的。

③從國際法的發(fā)展來看，國際法律秩序日趨完善和成熟是可以肯定的。

3．國際法效力的根據(jù)

國際法效力根據(jù)的問題，是指國際法何以具有法律約束力的問題。

（1）自然法學(xué)派

①觀點

自然法學(xué)派否認(rèn)有任何實在國際法，而主張國際法只是自然法的一部分。這一學(xué)派的主要代表人物為德國海德堡大學(xué)自然法和國際法教授普芬道夫。

②缺陷

這派學(xué)說完全脫離國際社會的現(xiàn)實，把國際法的效力建立在一些抽象概念之上，結(jié)果把國際法抽象化了。

（2）實在法學(xué)派

①觀點

國際法效力的根據(jù)，是由于國家的承認(rèn)；國際法的規(guī)則不是依推理的程序來發(fā)現(xiàn)，而是用歸納的方法從國際交往史上去推求；“公認(rèn)”是國際法的惟一基礎(chǔ)。代表人物包括荷蘭法學(xué)家賓克舒克，英國國際法教授奧本海等。

②缺陷

該學(xué)說偏重形式上的有效性，對“共同意志”作形式主義的解釋，使“共同意志”成為一個抽象的概念。因此盡管一項協(xié)定是以武力或威脅而取得，是不平等的，但只要是依正式程序訂立的，就是有效的。這顯然違背現(xiàn)代國際法基本原則。

（3）格勞秀斯學(xué)派

①觀點

國際法效力的根據(jù)為自然法和國家的同意。國際法大部分之所以對國家有約束力，是依據(jù)自然法，出于理性；另一部分之所以對國家有約束力，是依據(jù)各國的公認(rèn)。代表人物有德國的沃爾夫和瑞士的瓦特爾。

②缺陷

該學(xué)說采取了折中主義立場，認(rèn)為“人類理性”也是國際法效力的根據(jù)，結(jié)果還是不能正確地說明國際法效力的根據(jù)的問題。

（4）社會連帶學(xué)派

①觀點

認(rèn)為一切法律的根據(jù)在于社會連帶這一社會事實，通過人類法律良知，社會規(guī)則實現(xiàn)為法律規(guī)則，而對社會的個人具有強制性。代表人物有法國公法學(xué)家狄驥，希臘的國際法學(xué)者波利蒂斯等。

②缺陷

“各民族的法律良知”是一個抽象概念，不過是舊自然法學(xué)派“人類理性”的翻版，因而該學(xué)說把國際法效力建立在一個抽象的概念之上。

（5）規(guī)范法學(xué)派

①觀點

認(rèn)為在法律體系中，法律規(guī)范分成各種不同的等級，每一級的規(guī)范效力的根據(jù)在于上級規(guī)范。而整個法律體系的最上級是國際法規(guī)范，它的效力來源于一個“最高規(guī)范”或稱“原始規(guī)范”，即“條約必須遵守原則”。代表人物為奧地利法學(xué)家凱爾遜和菲德羅斯。

②缺陷

他們認(rèn)為所謂“最高規(guī)范”或“原始規(guī)范”的效力根據(jù)是所謂人類的“正義感”或“法律良知”這種毫無社會內(nèi)容因而沒有確定含義的抽象概念。這種學(xué)說完全抽掉了法律的社會內(nèi)容，而把法律變成一種與社會現(xiàn)實無關(guān)的“純粹法律規(guī)范”，當(dāng)然不可能找到國際法效力的真正根據(jù)。

（6）新實在法學(xué)派

①權(quán)力政治學(xué)說

認(rèn)為國際政治支配著國際法，而國際政治的核心是國家權(quán)力。因此，“勢力均衡”是國際法存在的基礎(chǔ)，也就是國際法效力的根據(jù)。該學(xué)說將導(dǎo)致“強權(quán)即公理”。

②政策定向說

認(rèn)為權(quán)力的表現(xiàn)是政策，而國際法又是國家對外政策的體現(xiàn)，所以，國際法的效力取決于國家對外政策。這個學(xué)說的錯誤是把國際法與國家對外政策混為一談。

（7）本書觀點

國際法效力的根據(jù)是國家之間的協(xié)議。原因：

①國家間的協(xié)議反映了各國的協(xié)調(diào)意志；

②各國達(dá)成的協(xié)議，是各國作為國際法的制定者通過一定的立法程序共同制定的法律文件，具有法律約束力；

③各國之間的協(xié)議是各國強制執(zhí)行國際法的根據(jù)。

二、國際法的歷史發(fā)展

1．國際法的產(chǎn)生與發(fā)展

（1）國際法的產(chǎn)生條件

①若干國家同時并存；

②這些國家進(jìn)行交往與協(xié)作而形成各種國際關(guān)系。

主要由主權(quán)國家組成的國際社會，是國際法產(chǎn)生和發(fā)展的社會基礎(chǔ)。

（2）古代國際法

古代國際法的特點是：內(nèi)容零散，形式原始，與宗教觀念相混合，分別在不同的地區(qū)形成和適用，并無普遍效力，帶有明顯的區(qū)域性。因此，古代國際法只是國際法的萌芽。

（3）中世紀(jì)國際法

出現(xiàn)了一些海事法典，開始實行外交上的常駐使節(jié)制度。這一時期的國際法，仍處于萌芽階段。

（4）近代國際法

①威斯特伐利亞公會是近代國際法產(chǎn)生的標(biāo)志。會議確認(rèn)了國家主權(quán)和主權(quán)平等原則，這是近代國際法的最根本原則，成為近代國際法的基礎(chǔ)。

②格勞秀斯于1625年出版的名著《戰(zhàn)爭與和平法》，系統(tǒng)地闡述了國際法的主要內(nèi)容，它不但對威斯特伐利亞和約的完成有一定影響，而且為近代國際法的建立奠定了基礎(chǔ)。

③近代資產(chǎn)階級革命，特別是l789年的法國資產(chǎn)階級革命對近代國際法的發(fā)展影響巨大。法國在革命中提出的國家主權(quán)原則、民族自決原則、不干涉內(nèi)政原則等主張和做法以后逐步成為國際法的原則、規(guī)則和制度。

④帝國主義階段，近代國際法中的一些進(jìn)步原則和規(guī)則遭到破壞，但國際法仍然繼續(xù)發(fā)展。這一時期，確立了一系列調(diào)整近代國際關(guān)系的國際法原則，國際法的領(lǐng)域進(jìn)一步擴大，并且得到了系統(tǒng)的發(fā)展，使近代國際法形成了一個比較完整的獨立體系。

（4）現(xiàn)代國際法

①現(xiàn)代國際法的形成（1919—1945年）。

a．一戰(zhàn)后，簽訂了《國際聯(lián)盟盟約》，建立了世界上第一個世界性的國際組織——國際聯(lián)盟，通過了《國際常設(shè)法院規(guī)約》，并設(shè)立了歷史上第一個國際司法機構(gòu)。

b．1928年簽訂了巴黎《非戰(zhàn)公約》，反對以戰(zhàn)爭方法解決國際爭端，廢除“以戰(zhàn)爭作為推行國家政策的工具”。

c．二戰(zhàn)后，制定了《聯(lián)合國憲章》，憲章確定了四項宗旨和七項原則，規(guī)定了一系列維持國際和平與安全的制度，根據(jù)憲章建立了普遍性國際組織聯(lián)合國，標(biāo)志著國際法又有了新的發(fā)展。

②現(xiàn)代國際法的新發(fā)展（1945年以后）。

a．確認(rèn)了一系列指導(dǎo)現(xiàn)代國際關(guān)系的新的國際法基本原則。

b．國際法調(diào)整的對象和范圍的擴大。

c．國際法內(nèi)容的更新。

d．國際法系統(tǒng)化、法典化。

e．國際法產(chǎn)生了許多新分支。

2．中國與國際法

（1）近代以前，中國沒有出現(xiàn)現(xiàn)代意義上調(diào)整國際關(guān)系的原則、規(guī)則和制度。

（2）首先把國際法傳入中國的是林則徐。林則徐曾將瓦特爾的《萬國法》一書中的幾段譯成漢文，稱為《各國律例》；曾運用過一些國際法的規(guī)則。

（3）1864年，丁韙良把l836年出版的美國國際法學(xué)家惠頓的《國際法原理》一書譯為漢文，稱為《萬國公法》。這是介紹到中國來的第一本國際法著作。

（4）從l842年到l949年新中國建立前的l00多年，中國完全處在不平等條約的壓迫和掠奪之下，失去了獨立主權(quán)國家的地位，不能享受國際法的權(quán)利。

（5）新中國在對外關(guān)系的實踐中對國際法的發(fā)展作出了自己的貢獻(xiàn)：中國同印度、緬甸等國共同倡導(dǎo)和平共處五項原則，豐富和發(fā)展了國際法基本原則；中國政府積極參與制定國際法的立法活動；中國一貫遵守國際法的規(guī)章制度，在實踐中有許多新的創(chuàng)造。

（6）改革開放以來，中國進(jìn)一步融人國際社會，更廣泛地參與國際事務(wù)，提出了“互利共贏”、“共同發(fā)展”和“和諧世界”理念，并積極推動國際法的發(fā)展和國際法治的建設(shè)。

三、國際法的淵源

1．概述

（1）概念梳理

①國際法淵源是指國際法作為有效法律規(guī)范所形成的方式或程序。

②國際法的法律淵源與國際法的歷史淵源是兩個不同的概念，后者指國際法的歷史來源，除國際條約和國際習(xí)慣外，還有其他的來源，它們并不具有國際法的效力。但兩者也有密切聯(lián)系。

（2）范圍

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定了法院裁判案件所應(yīng)適用的法律。該條規(guī)定：

①法院對于陳訴各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時應(yīng)適用：

a．不論普通或特別國際協(xié)約，確立當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者；

b．國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；

c．一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者；

d．在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則之補助資料者。

②前項規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當(dāng)事國同意本著“公允及善良”原則裁判案件之權(quán)。

（3）本書觀點

國際習(xí)慣和國際條約是國際法的主要淵源，其他各項是其他淵源或補助資料。

2．國際法的主要淵源

（1）國際條約

國際條約是現(xiàn)代國際法的主要淵源之一。

①造法性條約

造法性條約是指有關(guān)確立或更改一般國際法的原則、規(guī)則和制度的多邊條約或國際公約。一般認(rèn)為，造法性條約以確立或更改國際法規(guī)范為內(nèi)容，參加國家多，具有一般國際法的效力，所以這類條約是一般國際法的淵源。

②契約性條約

契約性條約是指兩個或幾個國家就某些特定事項規(guī)定締約國間具體權(quán)利和義務(wù)的條約。一般情況下，其內(nèi)容通常不超出現(xiàn)行國際法規(guī)范的范圍，而且只對少數(shù)締約國有效，不具有一般國際法約束力。因此這類條約只能構(gòu)成締約國間的特殊國際法，不是一般國際法的淵源。

（2）國際習(xí)慣

①概念

國際習(xí)慣是各國在反復(fù)實踐中形成的，具有法律約束力的不成文的行為規(guī)則，是國際法主要淵源之一。

②成立要件

a．通例之存在。通例是指各國對某種事項長期重復(fù)地采取的類似行為。

b．通例被各國確認(rèn)具有法律約束力。

③來源

a．國家間的各種外交文書。

b．國際機構(gòu)的決議和判決等。

c．國內(nèi)立法、司法、行政方面的各種有關(guān)文件等。

3．國際法的其他淵源——一般法律原則

（1）一般理解為各國法律體系所共有的原則。

（2）“一般法律原則”可以填補條約與習(xí)慣的不足，因而在裁判案件中有一定作用。

（3）《國際法院規(guī)約》第38條第2款特別規(guī)定經(jīng)當(dāng)事國同意法院可以適用“公允及善良”原則裁判案件。

4．確定法律原則的補助資料

（1）司法判例

①司法判例主要是指國際法院和國際仲裁法庭所作的判例。

②《國際法院規(guī)約》第59條規(guī)定：“法院之裁判除對于當(dāng)事國及本案外，無拘束力。”因此國際法院的判例不是法律淵源，但對于認(rèn)證、確定和解釋法律原則有十分重要的作用。

（2）國際法學(xué)說

權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說概括和闡明了國際法的原則、規(guī)則和制度，可以作為確定這些原則、規(guī)則和制度的補助資料。

（3）普遍性政府間國際組織的決議（如聯(lián)合國大會決議）

 

四、國際法的編纂

1．概述

（1）概念

國際法編纂是指把不系統(tǒng)和不成文的國際法規(guī)則編成條文化和系統(tǒng)化的法典。

（2）形式

①全面的編纂，把所有的國際法原則、規(guī)則和制度編纂為一個法典；

②個別的編纂，分別按國際法的不同部門編纂為許多部門法典。

（3）分類

①非官方編纂，或稱民間編纂，即私人或非官方學(xué)術(shù)團體的編纂，沒有法律約束力。

②官方編纂，或稱政府間的編纂，即由國際外交會議或政府間國際組織進(jìn)行編纂，通常所說的國際法編纂是指這種編纂。只有經(jīng)國家之間締結(jié)為國際公約，并完成生效程序以后才能生效而具有拘束力。

2．國際法編纂的歷史發(fā)展

（1）18世紀(jì)末，英國學(xué)者邊沁提出把現(xiàn)行的國際法規(guī)則編纂成法典，嗣后，一些國際法學(xué)者開始進(jìn)行國際法編纂工作。

（2）19世紀(jì)以后開始了官方的編纂，1899年和l907年兩次海牙和平會議，是歷史上大規(guī)模編纂國際法的兩次國際會議。第一次海牙和平會議制定了《和平解決國際爭端公約》等三個公約和有關(guān)禁止某些作戰(zhàn)手段的三項宣言；第二次海牙和平會議制定了《和平解決國際爭端公約》等l3個公約。

（3）一戰(zhàn)后，在國際聯(lián)盟的組織下，國際組織開始了對國際法的編纂。1930年，國聯(lián)主持下召開的一次國際法編纂會議在海牙舉行，會議設(shè)立三個委員會，分別就國籍、領(lǐng)水和國家責(zé)任三個問題進(jìn)行研究。這次會議雖然未能取得很大成果，但它顯示了國際組織進(jìn)行國際法編纂的重要意義。

3．聯(lián)合國與國際法的編纂

（1）二戰(zhàn)后，國際法的編纂工作主要是在聯(lián)合國主持下進(jìn)行的。

（2）聯(lián)合國大會于1947年作出決議，設(shè)立國際法委員會，并通過委員會章程。

（3）除國際法委員會外，聯(lián)合國的其他委員會或?qū)ｉT外交會議也進(jìn)行編纂國際法的工作。

五、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系

1．概述

（1）國內(nèi)法優(yōu)先說

①觀點

國際法與國內(nèi)法同屬一個法律體系；國際法的效力來自國內(nèi)法，國際法只有依靠國內(nèi)法才有法律效力；在統(tǒng)一的法律體系中，國際法處于國內(nèi)法之下，從屬于國內(nèi)法，是次一等的法律。因此，國內(nèi)法優(yōu)先于國際法。

②缺陷

a．按此學(xué)說，國家可以通過它的國內(nèi)立法去支配、取消國際法的效力，從根本上否定國際法，從而在實踐中破壞國際法律秩序；

b．這個學(xué)說完全不符合國際法的實踐。

（2）國際法和國內(nèi)法平行說

①觀點

國內(nèi)法和國際法是兩個不同的法律體系，它們調(diào)整的關(guān)系不同，法律效力的根據(jù)不同。它們之間的關(guān)系，不是從屬關(guān)系，而是一種平行關(guān)系。它們各有其適用范圍，若要使國際法在國內(nèi)適用，必須通過某種國家行為將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

②缺陷

平行說忽視了兩者存在內(nèi)在聯(lián)系的另一面，因而還是不能全面闡明國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系。

（3）國際法優(yōu)先說

①觀點

國際法和國內(nèi)法屬于同一的法律體系。在這個體系內(nèi)，國際法位于國內(nèi)法之上，國內(nèi)法的效力是國際法賦予的，而國際法的效力則來自一個不以人們意志為轉(zhuǎn)移的最高規(guī)范“條約必須遵守”。因此，國際法優(yōu)先于國內(nèi)法。

②缺陷

在理論上無法自圓其說，因為它始終無法說明這個最高規(guī)范自身的效力根據(jù)，最后只好把它歸結(jié)到“法律良知”等一些抽象的概念中去，使自己的理論深深地打上了舊自然法學(xué)說的烙印。

2．國際法與國內(nèi)法是相互聯(lián)系的兩個法律體系

（1）國際法與國內(nèi)法之間密切聯(lián)系的具體表現(xiàn)

①國際法的一些原則和規(guī)則來自國內(nèi)法，國內(nèi)法的一些原則和規(guī)則來自國際法。

②國際法作出原則規(guī)定，國內(nèi)法為了實施國際法需要作出具體規(guī)定。國內(nèi)法的一些規(guī)定的實施，也需要國際法的配合。

③國際法不能干預(yù)國家按照主權(quán)原則對屬于國內(nèi)管轄事項所制定的國內(nèi)法，國家也不能用國內(nèi)法的規(guī)定來改變國際法的現(xiàn)行原則、規(guī)則和制度。

（2）國際法與國內(nèi)法之間存在密切聯(lián)系的原因

①國際法和國內(nèi)法的制定者都是國家。

②國際法調(diào)整的國際社會關(guān)系和國內(nèi)法調(diào)整的國內(nèi)社會關(guān)系存在著密切的聯(lián)系。

（3）國際法與國內(nèi)法的沖突

國際法和國內(nèi)法畢竟是兩個各自不同的法律體系，國內(nèi)法是國家單獨制定的，反映一國的意志，而國際法是許多國家共同制定的，反映的是各國的協(xié)調(diào)意志，因此，國際法和國內(nèi)法會發(fā)生沖突。

3．關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐

國際法和國內(nèi)法關(guān)系的實踐問題，主要是國際法在國內(nèi)的適用問題和國內(nèi)法在國際裁判中的作用問題。

（1）國際法在國內(nèi)的適用

各國適用（實施）國際法的方式可大體概括為兩種方式：

①轉(zhuǎn)化。即由立法機關(guān)將國際法有關(guān)規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，在轉(zhuǎn)化情況下，國家將通過執(zhí)行該國內(nèi)法來實施國際法，而不是直接實施國際法。

②納入。即由憲法或法律規(guī)定國際法具有國內(nèi)法的效力，國家可以直接適用，無須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

（2）國內(nèi)法在國際裁判中的作用

①國際法院對案件裁判時應(yīng)適用國際法，但國際法庭審理案件時，往往要全面研究有關(guān)國家的國內(nèi)法，以便弄清該爭端的法律背景，并從有關(guān)的國內(nèi)法中找到可以引用的證據(jù)和原則。

②當(dāng)事國在國際法庭上不能以其國內(nèi)法與國際法對抗，也不能以其國內(nèi)法有無這個規(guī)定為理由為其違反國際法的行為辯護(hù)。

（3）國際法與國內(nèi)法沖突的解決

國際法與國內(nèi)法的沖突有兩個方面：一是國內(nèi)法與國際習(xí)慣法的沖突；二是國內(nèi)法與國際條約的沖突。解決國際法與國內(nèi)法沖突問題，大體上采取以下方法：

①推定國內(nèi)法與國際法并無沖突。

②在國內(nèi)法與國際條約發(fā)生沖突的情況下適用國際條約。

③國家修改國內(nèi)法，使該國內(nèi)法的規(guī)定與國際法的規(guī)定相一致。

（4）中國關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐

我國對國際法的適用采取以下方式：

①直接適用國際條約。

②將國際法轉(zhuǎn)化國內(nèi)法。

③優(yōu)先適用國際條約。

④關(guān)于國際習(xí)慣在我國的適用問題。我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”《海商法》也作了類似規(guī)定。