二

無(wú)論如何，中國(guó)法系和西洋（羅馬）法系，就歷史的悠久，思想的成熟，影響的廣泛來(lái)說(shuō)，正是東西競(jìng)美，無(wú)分軒輊。但其價(jià)值中心之所在，內(nèi)容發(fā)展的方面，卻又大不相同，遂使這兩個(gè)法系的整個(gè)外貌，呈現(xiàn)出非常顯著的差異。

一，中國(guó)法系的中心思想，是從禮教出發(fā)而把法律看成一種輔助工具的。中國(guó)的古代法律，認(rèn)為維持社會(huì)生活的，主要的是各種禮教（道德）規(guī)律。而法律規(guī)律，只是加強(qiáng)禮教規(guī)律的作用而已。就是所謂“禮者禁于將然之前，法者禁于已然之后”（大戴禮禮察篇）和“出禮則入刑”（后漢書陳寵傳）“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”是也（唐律名例篇疏）。這個(gè)中心思想，整個(gè)的控制著中國(guó)法律制度的發(fā)展。在最能代表中國(guó)法系的“唐律”中，我們可以舉出下列六點(diǎn)的證明。

① 唐律中有許多罪名，是專為保障禮教規(guī)律而設(shè)的，例如居喪生子，徒刑一年是。② 唐律中，補(bǔ)充律文的“律疏”，常常根據(jù)禮經(jīng)的文字來(lái)解釋律文，例如許嫁以聘財(cái)為準(zhǔn)是。③ 禮教規(guī)則，往往被當(dāng)作法律條文，例如居期喪作樂，杖八十是。④ 法律條文之引用及解釋，不受嚴(yán)格的形式主義的拘束，例如比附論罪，和出入以輕重相明是。⑤ 君主有特別的人格，例如各種大逆的罪名是。⑥ 官吏有特殊的地位，因之也在一般作人的責(zé)任上，比較平民，負(fù)有較大的責(zé)任。例如家人斂索，主人不知情也要得罪是。⑦ 親屬身份，在定罪量刑上有決定性的作用，例如妻毆夫徒一年，夫毆妻無(wú)罪是（以上見徐道隣《中國(guó)法制史論略》，民四二，36～48頁(yè)）。

中國(guó)法律的基本觀念，既是一種禮教的法律觀。而禮教的目的，是維持社會(huì)的善良關(guān)系（即所謂“倫常”），所以也就自然發(fā)展出一套很實(shí)際的社會(huì)觀念。即以唐律為例，它就有一套很完備的社會(huì)防罪制度，把防止犯罪的責(zé)任，一部分付托給社會(huì)本身。例如鄰里被強(qiáng)盜，聞而不救，杖九十。見火起，不告不救，笞三十是。同時(shí)也就發(fā)展出一種很明顯的警察意識(shí)：例如脫戶（不登記戶口）徒三年，脯肉有毒會(huì)病人，不速焚者，杖九十是。（同上，48～54頁(yè)。）

在一個(gè)具有社會(huì)觀念的法律制度之下，最發(fā)達(dá)的，當(dāng)然是刑法。所以中國(guó)過(guò)去差不多只有把刑法才看作法律。而唐律的第一篇的開始幾條，就是五刑和十惡。至于維持社會(huì)秩序的工具，主要當(dāng)然是官吏組織，所以中國(guó)的行政法、官吏法、懲戒法，也都特別的發(fā)達(dá)。而現(xiàn)代法律所最注重的民法、訴訟法，反倒一直沒有得到重視（詳拙著《唐律通論》,1945年，29～36頁(yè)）。

二，反過(guò)來(lái)，在代表西洋法系的羅馬法中，法律是具有其獨(dú)立的卓越的地位，而不是附屬于其他價(jià)值而存在的。賽爾蘇斯（Celsus）說(shuō)：“法律是用以維持善良和公平的藝術(shù)”[Ius est ars boni et aequi.（D. 1.I.I.Pr.）]。那么它就不只是一種補(bǔ)助的工具。毛得斯丁（Modestinus）說(shuō)：“法律的作用是命令，禁止，允許，懲罰[Legis virtus haec est:imperare, vetare, permittere, punire（D.1.3.7.）]”，那么哪里還分什么“未然之前”，“已然之后”？同時(shí)，羅馬法的法律觀念，是以權(quán)利為其出發(fā)點(diǎn)的。拉丁字“優(yōu)司”（Ius）一方面代表法律，一方面也代表權(quán)利。所以承襲羅馬法的德國(guó)法律學(xué)也就同樣的把“萊希特”（Recht）當(dāng)作法律和權(quán)利講，而稱法律為“客觀”的“萊希特”，權(quán)利為“主觀”的“萊希特”（Recht im objektiven und subjektiven Sinne）[法國(guó)的“都魯阿”（Droit），也是一樣]。換句話說(shuō)，這正是一件事的兩面，即是法律者乃是用以確定權(quán)利，保護(hù)權(quán)利的工具，而權(quán)利者，也正就是法律所確定的，所保護(hù)的利益。（參見陳允、應(yīng)時(shí)，《羅馬法》,30頁(yè)）

權(quán)利是屬于個(gè)人的，權(quán)利成了法律的基本觀點(diǎn)，那么整個(gè)法律制度，自然走上個(gè)人主義的道路。所以羅馬法最發(fā)達(dá)的部分，是債權(quán)法，尤其是契約法，而使整個(gè)西方社會(huì)，很早的就具有了在彼此權(quán)利之間，界限非常分明的法律意識(shí)。

一個(gè)人的權(quán)利，不但在他活著的時(shí)候，不容人侵犯，就是在他死后，他也能自由的予以使用。這是繼承法在羅馬很早就得到發(fā)展的原因。再則，人類用以保障權(quán)利的，最切要的，莫過(guò)的訴訟，所以訴訟法在羅馬發(fā)展最早。十二銅表的第一表第一條的規(guī)定：就是關(guān)于被告出庭的義務(wù)。

以個(gè)人權(quán)利為本位的法律，對(duì)于人和人的相爭(zhēng)，必是錙銖必較，不容絲毫的差池。所以羅馬法系的法律，自然地走上極端的形式主義。依照德國(guó)民法，一張親筆繕寫的遺囑，如果保留了信紙上原已印就的地名，沒有把它先行涂去，然后再用筆重新寫上的，那和這張遺囑就因之無(wú)效，（Fischer-Henle, Buergerliches Gesetzbuch,13.Aufl.1927, S.1450）。從中國(guó)舊律的觀點(diǎn)看來(lái)，真不免感覺到這是一個(gè)大笑話。

三，關(guān)于“禮教”和“權(quán)利”這兩點(diǎn)基本觀念，對(duì)于中國(guó)和羅馬的法律制度所發(fā)生的重要影響，自從我在拙著《唐律通論》中提出之后，十余年來(lái)，似乎尚為一般講中西法律比較的學(xué)者們所接受。至于這兩種觀念之如何產(chǎn)生和滋長(zhǎng)，我現(xiàn)在也有一個(gè)粗淺的想法。

我認(rèn)為中國(guó)的禮教法律觀，主要的是農(nóng)業(yè)社會(huì)的產(chǎn)品。中國(guó)的社會(huì)，一直是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的型態(tài)。而中國(guó)的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，則因?yàn)槭芰说乩淼南拗疲恢笔且粋€(gè)匱乏的經(jīng)濟(jì)（Economy of Scarcity）。因之這個(gè)社會(huì)，也就很自然地接受了強(qiáng)調(diào)“知足、安分、克己”等等價(jià)值觀念（亦即“禮”的精神）的儒家哲學(xué)。（以上兩點(diǎn)在研究中國(guó)問(wèn)題的社會(huì)學(xué)者群中，似乎已經(jīng)可以算是已建立的理論）。而儒家哲學(xué)對(duì)于社會(huì)秩序的建造和維持，是使用兩套方法的。一是以親屬關(guān)系（擴(kuò)而大之為倫常關(guān)系）作為社會(huì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，一是以禮教規(guī)律作為社會(huì)活動(dòng)的模式。由于這兩者的相因相成，乃產(chǎn)生了中國(guó)社會(huì)的傳統(tǒng)典型。這樣子一個(gè)社會(huì)的法律制度，其以禮教思想為其基本觀念，以倫常關(guān)系，為其主要架構(gòu)，自是事理之所當(dāng)然了。

至于羅馬法系之以權(quán)利為其中心思想，顯然是羅馬的商業(yè)社會(huì)的結(jié)果。羅馬的十二銅表，雖然已經(jīng)建立于公元前450年，但是這只是市民法的原始架構(gòu)，而羅馬法真正的發(fā)達(dá)，還是靠后來(lái)法官自由發(fā)展的萬(wàn)民法。而這一個(gè)事實(shí)，則自公元前242年設(shè)立外事裁判官（Praetor peregrinus）時(shí)開始，這正是羅馬統(tǒng)一意大利之后，雄霸四方，而羅馬成了舊世界的商業(yè)中心之時(shí)。外事裁判官之設(shè)立，就是為了適應(yīng)此時(shí)已經(jīng)有了高度發(fā)展的商業(yè)的需要。那么萬(wàn)民法之發(fā)展，因之也就自然而然的以債權(quán)法契約法為其主要的內(nèi)容了。再過(guò)了三五百年，萬(wàn)民法的思想，整個(gè)的控制了羅馬法，因而控制了承襲羅馬法的西方世界。那么西洋法系之以權(quán)利觀念為其主要的思想基礎(chǔ)，又豈不是極自然的嗎？

就最近兩千年人類歷史的演進(jìn)來(lái)看，人類文化的發(fā)展，似乎和商業(yè)的發(fā)展不可分離（工業(yè)的發(fā)展，必須有商業(yè)為其基礎(chǔ)），而且它前進(jìn)的方向，也似乎在商業(yè)的不斷的加強(qiáng)化。果真如此的話，那么羅馬法（尤其是它的債權(quán)法、契約法）的精神，兩千年來(lái)，依然統(tǒng)治著大部分人類的社會(huì)生活，和中國(guó)為什么不能不放棄它固有的禮教法律觀，而需要走進(jìn)以權(quán)利為中心的西洋法系的行列，也就有了很自然的解釋了。