序言

從前慢。而當今的一切似乎都在加速，包括法律變化的速度。“電子可轉讓記錄”（electronic transferable record，ETR）這個詞，我幾年前第一次看到時完全是一頭霧水。直到把“電子可轉讓記錄”與電子票據、電子提單、電子倉單這些相對熟悉的詞語掛上鉤，才算理出一些頭緒。

事實上，“電子可轉讓記錄”是聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）最近制定《電子可轉讓記錄示范法》（《ETR示范法》）時采用的新詞，用以表述提單、票據等“可轉讓單據”的電子對等物。這個新詞又與另一個新詞“跨境無紙化貿易”密切相關。一種普遍接受的觀點是，通過將貿易中使用的各種紙質單據“電子化”，使其可被電腦處理和傳輸，實現貿易的“無紙化”，可以極大地節省時間和成本，從而使國際貿易實現跨越式的發展。然而，在把有形的紙張轉化為無形的電子記錄的過程中，各種可轉讓單據的“可轉讓”特性成了一個難以跨越的障礙，甚至被稱為國際貿易電子化進程中最具挑戰性的難題。有人堅信，可轉讓單據電子化是一個根本不可能完成的任務。但也有人認為這個任務是可能完成的，并著手去攻克這一難關。《ETR示范法》是后一派樂觀主義者最近的工作成果。我有幸作為中國代表團的一名成員，從2013年到2017年陸續參加了《ETR示范法》的各次談判，因而也就有機會在最近幾年一直被各種新名詞、新術語輪番襲擊。慚愧地說，雖然手忙腳亂，直到《ETR示范法》出臺，還是有好些問題沒有太明白。學習過程辛苦，為了把心得體會記下來供需要的人參考，于是有了這本書。

這本書的主要內容圍繞《ETR示范法》展開。全書共十章。第一章和第二章是本書討論問題的起點和背景。其中第一章將ETR放在國際貿易的大背景下，介紹ETR發展不暢的現狀及其對跨境無紙化貿易的阻礙。第二章討論法律為什么要對可轉讓單據作出“紙質”要求及這種要求的重要性。第三章至第五章介紹替代“紙質”要求的各種方案。其中第三章介紹合同解決方案及其存在的問題，第四章介紹現有各種立法例并分析其不足，第五章介紹《ETR示范法》，包括其討論過程、主要內容、核心爭議和達成的妥協。第六章至第八章嘗試對ETR立法進行一些理論探討。第六章提出ETR立法的核心任務是對信用共識的確認，網絡環境下當前有三種信用共識機制，并存在“中心化”與“非中心化”信用之別。第七章提出“功能等同法”作為一種立法方法具有“剛性”和“柔性”，在應用于ETR立法時具有一些特殊性，需要特別處理。第八章對《ETR示范法》的成就和不足進行評論。第九章至第十章是結合中國具體情況進行的一些討論。其中第九章討論中國對ETR立法應持有的態度、《ETR示范法》對中國的可借鑒性以及中國對《ETR示范法》應采取的立場。第十章討論在《ETR示范法》基礎上構建一個電子交付的國際貿易法律體系的必要性和可能性。

在我看來，整個《ETR示范法》談判的過程，實際上就是圍繞一個問題在反復拉鋸：在可轉讓單據的法律制度中，單據這張紙的功能是什么？如何在電子環境下達到等同的效果？而票據、提單、倉單這些“可轉讓單據”的“功能”是什么，不同的人從不同的角度看可能得出不同的結論，從而立法也就呈現出多種不同的可能性。由于“功能”是一個有不同描述方法的“軟”標準，而“等同”卻是一個非此即彼的“硬”標準，對“功能等同”的要求寬嚴不同，對電子化風險的分配也就不同。不同國家和不同行業，對不同的風險分配各有偏好。因此如何“功能等同”并不單純是個如何表述的技術問題，而是涉及利益之爭。由此，一些國家在《ETR示范法》談判中的針鋒相對乃至劍拔弩張也就在情理之中了。

解決爭論的要點，在于準確理解可轉讓單據的性質。可轉讓單據不僅可作為當事人之間的交付/支付工具，而且可作為融資工具。因而保持可轉讓單據與單據下權利的“一對一”關系，或者說保持可轉讓單據下權利的“單一性”，就不僅是當事人之間的事，也是涉及公共利益的事。可轉讓單據制度中的“紙質”要求實際是為“單一性”提供的一種信任機制。為維護當事人之間的公平以及社會公共利益，對電子環境下替代“紙質”要求的信任機制，也應要求其能嚴格保證“單一性”。但棘手的問題是，當前電子環境中可能還不能提供如紙質一樣確定的“單一性”保障機制，商業實踐中也還沒有出現真正能替代紙質可轉讓單據的電子可轉讓記錄。這種情況下放松法律要求固然不足取，但要明確法律要求也確實為難。《ETR示范法》嘗試找出一種最恰當的模式，而最終是在“獨一無二”與“控制”兩種路徑之間達成了一種妥協。這種妥協可能是目前能得到的最好方案。

中國是國際貿易大國和航運大國，中國公司每天都在大量簽發和使用各種可轉讓單據。可轉讓單據是否能順利電子化，對國際貿易電子化的順利發展舉足輕重，對中國的經濟利益也舉足輕重。參與乃至主導可轉讓單據電子化法律規則的制定對中國有重要戰略意義。當然，反過來，中國的態度如何，對《ETR示范法》的最后走向也有重要影響。中國要不要依據這個示范法制定國內法，需要考慮多種因素。但即使不直接依據示范法制定國內法，示范法采用的“功能等同”立法方式，以及以“單一性加控制”來替代傳統法律中的“紙質”要求的做法等，都值得中國將來構建可轉讓單據電子化法律制度時加以借鑒。

《ETR示范法》可能成為跨境無紙化貿易法律制度建設中重要的一環，但不會是最后的一環。在電子可轉讓記錄廣泛適用于國際貿易后，現有的其他一些國際貿易法律規范，如聯合國《國際貨物銷售合同公約》等也需要進行相應的修改。當前國際貿易的“碎片化”深受關注，國際貿易的“整體電子化”卻似乎未獲足夠重視。隨著電子商務立法的重點從國際貿易的簽約階段向履約階段發展，構建電子交付/支付的國際法律框架也許是下一步的重點。

這本書首先希望能為了解《ETR示范法》提供一個窗口，同時也希望為探討國際貿易法律規則電子化提供一些素材，因此，本書的內容不僅包括了作者作為談判參加者了解到的示范法談判的背景、過程和結果，也包括了作者的一些調查、研究和發散性思考。由于這本書的寫作斷斷續續持續了好幾年，書中一些內容可能存在不連貫、表達不清楚等問題。當然表達不清楚也和一些問題想得不夠清楚有關。無論如何，希望這本書能激起一些對國際貿易電子交付/支付法律框架的重要性及其包含的風險和機遇的討論。

雖然這本書篇幅不算長，但為了完成這本書花的時間卻不算短。為此，我需要列出一個長長的致謝名單。首先要感謝先后一起參加過《ETR示范法》談判的中國代表團的其他成員，特別是商務部的王建波、劉紅、劉克毅、黃杰和中國國際貿易促進委員會的陳建等各位處長，對外經貿大學的王建教授、暨南大學的劉穎教授，還有我的同事谷凌教授，他們是我探索新問題路上的同行者，書中的許多問題我們都在一起討論過。然后要感謝這幾年被我或多或少打擾過的各位專家朋友，包括但不限于幫助我了解電子提單實務的中遠公司的各位朋友，如宋春風先生、梁艷女士、楊稚女士、韓培學先生、李魏先生等，幫助我進行提單司法實踐調查的關正義先生、黃偉青先生，向我普及區塊鏈知識的沈波先生、孫銘律師、卿蘇德先生，協助我調研電子簽名問題的國富安公司的唐清文先生，為我對倉單和票據的調研提供各種資訊和方便的中倉倉單公司的楊沁河先生、大華銀行的仲昕先生，等等。還要感謝我的前后幾屆學生，上課時我常常和他們一起討論正在研究的問題，從他們那里得到許多啟發。最近的一屆研究生還幫我校對了書稿清樣。還要感謝不斷敦促我趕緊工作，從而使這本書得以完成的北大出版社的馮益娜女士、我的同事王桔女士。還要感謝吳煥寧、張永堅、趙桂茹三位老師，不管我何時想討論何種問題，他們總是耐心傾聽，積極建議，總能幫我理清思路。家人永遠是需要感謝的對象，但這本書里我想特別提到家庭成員中最小的一位，這個世界上最古靈精怪的小仙女。我開始參加《ETR示范法》談判時她剛剛降生，因此我想把這本書送給她作為六周歲的禮物。

郭瑜
2018年11月