（一）“紙質(zhì)”的“功能等同”難題

1. 紙質(zhì)的“獨(dú)一無二”性

在《電子商務(wù)示范法》《電子簽名示范法》《電子通信公約》等一系列立法中，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會采用“功能等同”方法，先后克服了“書面”“簽字”“原件”等與“紙質(zhì)”相關(guān)的法律要求對電子化造成的法律障礙，使這些要求不再被視為電子化的攔路虎。[1]聯(lián)合國電子商務(wù)系列立法影響了許多國家包括中國的國內(nèi)立法。[2]

“書面”的功能被認(rèn)為主要在于可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》第6條規(guī)定，要滿足“書面”的要求，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含的信息必須是可以隨時查找到以備日后查閱。這一條對“書面”的規(guī)定注重于信息可以復(fù)制和閱讀這一基本概念。[3]我國《合同法》第11條規(guī)定，書面形式包括數(shù)據(jù)電文，如電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，除了強(qiáng)調(diào)“書面”具有的“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”這一功能，更直接將數(shù)據(jù)電文視為書面形式的一種。[4]

“簽字”的功能被認(rèn)為主要在于表明簽字人意思表示的真實(shí)性。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》第7條側(cè)重于簽字的兩種基本功能：（1）確定一份文件的作者；（2）證實(shí)該作者同意了該文件的內(nèi)容。該條第1款確立的原則是，在電子環(huán)境中，只要使用一種方法來鑒別數(shù)據(jù)電文的發(fā)端并證實(shí)該發(fā)端人認(rèn)可了該數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容，即可達(dá)到簽字的基本法律功能。[5]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子簽字示范法》對“簽字”功能的認(rèn)定與《電子商務(wù)示范法》完全一致。[6]我國《電子簽名法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。”其對簽字功能的理解與聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》基本一致。該法同時承認(rèn)，符合法定條件的電子簽名與手寫簽名有同一法律地位。

“原件”的功能被認(rèn)為主要在于表明文件所載內(nèi)容的真實(shí)性。“原件”意味著原樣未改動的，是增強(qiáng)對文件所載內(nèi)容的信心的因素。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》第8條把原件概念與證明和核實(shí)的方法相聯(lián)系，并將重點(diǎn)放在為了滿足原件要求所必須遵守的證明和核實(shí)的方法上。[7]按照《電子商務(wù)示范法》和《電子通信公約》的規(guī)定，電子通信滿足以下兩點(diǎn)即可構(gòu)成原件：（1）信息的真實(shí)性有可靠保障；（2）信息能夠顯示給適當(dāng)?shù)娜恕０凑者@種方法，同一電子通信的多份復(fù)件可作為原件。[8]我國《電子簽名法》第5條規(guī)定，符合以下兩個條件的數(shù)據(jù)電文視為滿足法律對原件的要求：（1）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；（2）能夠可靠地保證自最初形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。[9]

遺憾的是，以上立法都未能改變與可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的紙質(zhì)要求有關(guān)的法律。因?yàn)閷赊D(zhuǎn)讓單據(jù)而言，法律對“紙質(zhì)”的要求，除了包含“書面”“簽字”“原件”等的內(nèi)容，還包含一個獨(dú)特的成分，即作為權(quán)利的“憑據(jù)”。[10]而單據(jù)能作為憑據(jù)，原因是它作為有體物是獨(dú)一無二的。正因?yàn)閱螕?jù)是獨(dú)一無二的，所以才可以將一份單據(jù)與一個權(quán)利相對應(yīng)，使一個權(quán)利被“鎖定”在一份單據(jù)上。一個權(quán)利只能對應(yīng)一份單據(jù)。如果一個權(quán)利對應(yīng)多份單據(jù)，單據(jù)“鎖住權(quán)利”“以此為憑”的作用就落空了。單據(jù)作為“憑據(jù)”的功能，與其作為“書面”文件的功能、書面文件上的“簽字”的功能，以及作為書面文件特性的“原件”的功能，是分別獨(dú)立的不同功能。[11]作為“憑據(jù)”的可轉(zhuǎn)讓單據(jù)，不僅應(yīng)該有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，是其上簽名的人認(rèn)可的，內(nèi)容是真實(shí)的，還必須是獨(dú)一無二，或者說是“唯一”“單一”的。

“原件”的要求常常被與“獨(dú)一無二性”相提并論。在紙質(zhì)環(huán)境中，一份文件是“原件”，再加上只能簽發(fā)一份“原件”的法律要求，通常就能保證文件的獨(dú)一無二。也許正是因?yàn)檫@個原因，在有價證券的法律中通常不是要求“原件”而是要求“正本”。“正本”往往隱含著份數(shù)的限制。[12]然而，由于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會相關(guān)電子商務(wù)立法中將“原件”的功能限制在保證內(nèi)容的“真實(shí)性”，而內(nèi)容是真實(shí)的，并不等于內(nèi)容的載體是不可復(fù)制的，這使符合“原件”要求并不足以保證“單一性”。“必須認(rèn)識到，可轉(zhuǎn)讓單據(jù)應(yīng)具有獨(dú)一無二性的要求（即單一性保證要求）不同于應(yīng)以原件形式提交或保留此類單證的要求。《電子商務(wù)示范法》和《電子通信公約》都承認(rèn)這種區(qū)別，為將此類要求移植于電子環(huán)境，對這些要求作了分別處理。”[13]

舉例說明。當(dāng)一個托運(yùn)人要通過電子簽名背書轉(zhuǎn)讓一份電子提單，他會先在提單上用自己的私鑰加密，發(fā)給受讓人。簽署后，如果托運(yùn)人要對簽名或數(shù)據(jù)電文進(jìn)行改動，那么這種改動將輕易被識別，因?yàn)檫@種改動將導(dǎo)致用公鑰解密的失敗，因?yàn)楣借€是配對的。受讓人能用公鑰打開文件，就知道這份提單是托運(yùn)人授權(quán)轉(zhuǎn)讓給他的，內(nèi)容真實(shí)無誤。但是受讓人怎么知道托運(yùn)人沒有把這份提單同時出讓給10個人呢？電子簽名并不致力于解決這個問題。

與“書面”“簽字”“原件”不同，法律中很少直接要求單據(jù)“獨(dú)一無二”。但實(shí)際上，這一要求已經(jīng)包含在“紙質(zhì)”的要求和單據(jù)“可轉(zhuǎn)讓”的性質(zhì)中。“紙質(zhì)”單據(jù)作為有體物，必然是獨(dú)一無二的。法律首先在單據(jù)的簽發(fā)環(huán)節(jié)要求對一個權(quán)利只能簽發(fā)一份紙質(zhì)單據(jù)；然后規(guī)定單據(jù)不得偽造、變造，保證只有一份單證在流通；最后規(guī)定只能對單據(jù)持有人履行義務(wù)，而且履行義務(wù)必須收回或注銷單據(jù)。這些規(guī)定使單據(jù)與權(quán)利始終保持“一一對應(yīng)”關(guān)系。以提單為例，我國《海商法》第72條第1款規(guī)定：“貨物由承運(yùn)人接收或者裝船后，應(yīng)托運(yùn)人的要求，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)簽發(fā)提單。”即一份提單應(yīng)與一批特定的貨物對應(yīng)。同時，我國《海商法》第71條規(guī)定：“提單，是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。……”提單是承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證，而貨物只有一份，提單當(dāng)然也只應(yīng)該有一份。所以法律要求提單時，這份提單就應(yīng)該是與貨物對應(yīng)的唯一的一份提單。倉單和票據(jù)的情況與提單相同。倉單是提取倉儲物的憑證[14]，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系[15]，這些規(guī)定也都包含了一批貨物、一次交易只應(yīng)對應(yīng)一份倉單、一份票據(jù)的要求。《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP 600）中要求提交的提單必須是“唯一正本提單”（sole original bill of lading），直接用文字明確表達(dá)了對“獨(dú)一無二”的要求。

提單和票據(jù)在商業(yè)實(shí)踐中都有簽發(fā)一式多份正本的習(xí)慣做法，這種做法并不違反提單和票據(jù)的“獨(dú)一無二”性。以提單為例，過去郵件傳送不是很可靠，為了避免提單在傳送過程中丟失而妨礙提貨，托運(yùn)人往往要求承運(yùn)人簽發(fā)一式三份正本提單，然后通過不同途徑遞交收貨人。一式三份正本提單視為一套，一起對應(yīng)一批貨物。每份提單上通常都會注明總的份數(shù)和自己是第幾份。在目的地交貨時，一份正本提單提貨后，同一套中的其他提單自然失效。在變換目的港等情況時，則往往需要提交全套正本提單以保證交貨的正確性。UCP 600中也規(guī)定，如果是簽發(fā)了多份正本，則需要在每份正本上注明總的份數(shù)，并且在向銀行提交時需要提交全套提單。可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的“獨(dú)一無二”并非指物理上的唯一，而是指將權(quán)利附著在這份單據(jù)上的人不會將權(quán)利附著在另外的單據(jù)上。簽發(fā)一式多份正本并不違反“獨(dú)一無二”性，因?yàn)楹灠l(fā)人將一份權(quán)利附著在這些正本的整體上，這些正本不能分開代表多份權(quán)利，也不存在其他單據(jù)代表這些正本代表的同樣的權(quán)利。提單簽發(fā)時，承運(yùn)人將“占有”的權(quán)利移交給受簽發(fā)人。提單轉(zhuǎn)讓時，前手將“占有”的權(quán)利移交給后手。承運(yùn)人或前手都不能在轉(zhuǎn)讓出一份提單后，再以提單的形式轉(zhuǎn)讓已經(jīng)被轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。

傳統(tǒng)法律建立在紙質(zhì)單據(jù)只有一份的假設(shè)上，并有一整套的法律制度來處理單據(jù)造假和欺詐的問題。如我國《刑法》第177條規(guī)定了“偽造、變造金融票證罪”等。[16]

2. “獨(dú)一無二”要求對電子記錄的挑戰(zhàn)

紙質(zhì)單據(jù)上記載的全部信息及其書寫格式都可以被輸入電腦系統(tǒng)制作成對應(yīng)的電子記錄，但紙質(zhì)單據(jù)與其對應(yīng)的電子記錄卻有質(zhì)的不同。紙質(zhì)單據(jù)作為一個實(shí)物，本身具有物理上的獨(dú)一無二或唯一性。而電子記錄由電子信息組成，信息的特點(diǎn)是可以輕松復(fù)制不留痕跡。同時，電子信息的傳遞恰恰是通過復(fù)制而實(shí)現(xiàn)的。這種區(qū)別就猶如書信和電子郵件的區(qū)別。書信寄走了，收信人收到，發(fā)信人就沒有了。電子郵件寄走了，收信人收到，發(fā)信人手里卻仍然有一份。這種區(qū)別使得將權(quán)利“鎖定”在電子信息上變得不可靠。以提單為例，提單被稱為“打開浮動倉庫的鑰匙”，人們放心在收到提單時支付貨款，是因?yàn)橄嘈拧斑@把鑰匙”是唯一的，拿到提單就一定能拿到貨物。如果現(xiàn)在倉庫的鎖換成了密碼鎖，密碼可以告知無限多個人，僅僅獲知密碼本身是無法排除其他人知道這個密碼的可能性的，那么有多少人愿意以支付貨款為條件換取密碼呢？因此，電子信息雖然可以制作成可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的樣子，但在證明和轉(zhuǎn)讓權(quán)利方面是不可靠的。也可以說，這里引發(fā)關(guān)注的不是信息的內(nèi)容問題，而是信息的載體問題。

用網(wǎng)絡(luò)可以傳輸信息，但不可以傳輸物品，也不可以傳輸現(xiàn)鈔。即使有再好的打印機(jī)，如果用網(wǎng)絡(luò)傳輸現(xiàn)鈔再打印出來，那就成了偽造貨幣。與現(xiàn)鈔一樣，有價證券也是不能偽造的。偽造有價證券同樣涉嫌犯罪。

單據(jù)的獨(dú)一無二性要求它是存在的唯一單證，任何復(fù)件可明確辨認(rèn)出是復(fù)件。設(shè)計一種關(guān)于電子可轉(zhuǎn)讓記錄的法律制度時，面對的關(guān)鍵挑戰(zhàn)是界定一種機(jī)制，來處理單據(jù)的獨(dú)一無二性要求。一份電子信息要取代一張紙質(zhì)單據(jù)，必須同時具有“書面”“簽字”“原件”的功能，但不僅如此，還必須具有“獨(dú)一無二”的功能，而這是以往立法中都沒有處理過的功能。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處的研究報告很早就指出：克服電子環(huán)境的書面和簽字問題并沒有解決可轉(zhuǎn)讓問題，也許可轉(zhuǎn)讓性問題是國際貿(mào)易實(shí)踐中采用電子可轉(zhuǎn)讓記錄方面最具挑戰(zhàn)的問題。[17]

《ETR示范法》制定之初即提出，有形財產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的方法一般依據(jù)兩個法律概念，即同意原則和交付原則。當(dāng)事方通常除了采用法律規(guī)定的方法以外一般不能隨便創(chuàng)造轉(zhuǎn)讓方法。如果為轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)權(quán)，法律要求實(shí)際交付貨物，那么當(dāng)事人之間僅僅交換電文便不足以有效轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)權(quán)，而不論當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)權(quán)的意愿如何明顯。因此，即使在法律承認(rèn)電文或電子記錄的法律價值和有效性的法域，如果不對有關(guān)財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或完善擔(dān)保權(quán)益的法律進(jìn)行修訂，單純靠這類電文或電子記錄也無法有效轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)或完善擔(dān)保權(quán)益。[18]因此，克服電子環(huán)境中書面和簽字的問題并沒有解決流通性問題。由物權(quán)憑證所體現(xiàn)的貨物權(quán)通常必須以實(shí)際擁有原始書面文件（提單、倉單等）為先決條件，“現(xiàn)在通常不存在商業(yè)當(dāng)事方通過交換電文即可如同書面文件一樣有效轉(zhuǎn)讓法律權(quán)利的任何法定手段”。對流通票據(jù)所體現(xiàn)的權(quán)利而言，這一結(jié)論基本上也是有效的。“流通票據(jù)的法律制度……實(shí)質(zhì)上是依據(jù)有形原始文件的方法，該方法的特點(diǎn)是可當(dāng)場立即對書面文件進(jìn)行直觀核實(shí)。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，流通性與原始書面文件的實(shí)際占有是無法分開的。”[19]

電子信息如何復(fù)制紙質(zhì)單據(jù)的“獨(dú)一無二”特性，使電子信息及其載體在證明權(quán)利方面由不可靠變得可靠，這是各種“電子可轉(zhuǎn)讓記錄”在技術(shù)設(shè)計上的最大難點(diǎn)。這一困難不解決，可轉(zhuǎn)讓單證的電子化就難以實(shí)現(xiàn)。電子可轉(zhuǎn)讓記錄立法的難點(diǎn)，則在于如何要求電子記錄復(fù)制紙質(zhì)單據(jù)的“獨(dú)一無二”。