第二節(jié)　投資東道國監(jiān)管措施的類型化總結(jié)

一、監(jiān)管概況

主權(quán)財(cái)富基金于60多年前開始出現(xiàn)，時(shí)至今日，已發(fā)展到“太大而不能被忽視”（too big to not ignore）的規(guī)模，對此不同的投資東道國選擇了不同的規(guī)制路徑。美國采用普適性規(guī)則與特殊行業(yè)性監(jiān)管相結(jié)合的方式控制主權(quán)財(cái)富基金及其關(guān)聯(lián)方的投資，前者是美國對所有外國投資者普遍開展的國家安全審查制度，后者則是將如中投公司等具有特殊架構(gòu)的主權(quán)財(cái)富基金視為銀行控股公司加以監(jiān)管。英國目前傾向于充分利用普適性的既有規(guī)則。意大利采取了較有針對性的信息披露規(guī)則，從而間接地增加主權(quán)財(cái)富基金透明度要求。德國一方面在政策上施加“高壓”態(tài)勢，另一方面積極地運(yùn)用單邊立法的方式，采取比例觸發(fā)審查和投票權(quán)限制兩道門檻，來過濾潛在主權(quán)財(cái)富基金收購案中的“非財(cái)務(wù)”因素。后文將結(jié)合中投公司的投資情況，對這幾個(gè)典型投資東道國的監(jiān)管情況加以詳述。

觀察金融危機(jī)以來各國針對或涉及主權(quán)財(cái)富基金的立法政策變化以及國際協(xié)定的簽署情況（見表2.1）可以發(fā)現(xiàn)，相關(guān)規(guī)則的出臺(tái)集中在2008年前后，其時(shí)正是主權(quán)財(cái)富基金蓬勃發(fā)展的時(shí)候，投資東道國一方面對外資具有巨大需求，另一方面又忌憚主權(quán)財(cái)富基金背后潛藏的政治目的，因而對其加以限制。一般而言，相關(guān)規(guī)則主要是與外資投資活動(dòng)有關(guān)的法律。多數(shù)投資東道國對外資實(shí)行國民待遇，東道國普遍適用的證券法、公司法、競爭法及專門的外資法都對主權(quán)財(cái)富基金適用。但出于所引進(jìn)外資被外國政府控制的顧慮，東道國對此類外資的投資活動(dòng)進(jìn)行了專門限制，對一些投資活動(dòng)進(jìn)行國家安全審查。盡管相關(guān)立法并非針對主權(quán)財(cái)富基金，但項(xiàng)莊舞劍意在沛公，監(jiān)管直指主權(quán)財(cái)富基金。

總體而言，投資東道國的監(jiān)管措施可歸納為以下三種類型，即信息披露、新設(shè)外資與國家安全審查、黃金股條款設(shè)定。

二、信息披露機(jī)制

無論投資東道國出于何種目的而對主權(quán)財(cái)富基金進(jìn)行監(jiān)管，其措施實(shí)施的前提均是要求主權(quán)財(cái)富基金充分披露信息。信息披露作為貫穿監(jiān)管始終的重要基礎(chǔ)，對各監(jiān)管措施具有重要意義。事實(shí)上，就投資東道國法而言，信息披露要求并未單獨(dú)規(guī)定于法律法規(guī)之中，而是與各種審查制度相結(jié)合。如前所述，無論是投資東道國，還是主權(quán)財(cái)富基金母國，幾乎所有主權(quán)財(cái)富基金國際論壇（IFSWF）成員國都認(rèn)為主權(quán)財(cái)富基金的透明度對監(jiān)管有積極意義。

信息披露機(jī)制的建立具有主權(quán)財(cái)富基金投資東道國和母國兩個(gè)面向，但某種程度上，二者的監(jiān)管目的和初衷并不一致。由此導(dǎo)致各方對主權(quán)財(cái)富基金信息披露的標(biāo)準(zhǔn)有著不同的主張。主權(quán)財(cái)富基金母國一般都表示主權(quán)財(cái)富基金已在條件允許的范圍內(nèi)較為充分地進(jìn)行了信息披露，其主張的信息披露標(biāo)準(zhǔn)主要考慮的是對本國主權(quán)財(cái)富基金最大限度的保護(hù)。母國的信息披露要求是一種典型的自我監(jiān)管模式或所有者監(jiān)管模式。而投資東道國則堅(jiān)持主張主權(quán)財(cái)富基金應(yīng)當(dāng)盡可能多地進(jìn)行信息披露，充分展示投資意圖、運(yùn)作模式和投資行為所帶來的影響等全方位信息，以保護(hù)本國的利益。因此，由于各自利益的牽絆，兩者在主權(quán)財(cái)富基金信息披露標(biāo)準(zhǔn)的確立上存在天然差別，形成了全球范圍內(nèi)建構(gòu)統(tǒng)一的主權(quán)財(cái)富基金信息披露機(jī)制的一大障礙。

當(dāng)然，在當(dāng)前國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，投資東道國多數(shù)為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，經(jīng)濟(jì)實(shí)力和投資地位上處于強(qiáng)勢地位，因此信息披露機(jī)制的博弈優(yōu)勢掌握于投資東道國。主權(quán)財(cái)富基金及其母國則對投資東道國制度和國際趨勢作出了相應(yīng)妥協(xié)。

（一）美國主導(dǎo)下的多邊協(xié)定信息披露標(biāo)準(zhǔn)

作為全球主權(quán)財(cái)富基金最主要的投資東道國，美國始終實(shí)施一套獨(dú)立的信息披露標(biāo)準(zhǔn)。美國財(cái)政部主導(dǎo)下簽訂的《華盛頓約定》就主權(quán)財(cái)富基金的信息披露制定了一套政策，該政策規(guī)定主權(quán)財(cái)富基金的信息披露至少應(yīng)當(dāng)包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：主權(quán)財(cái)富基金的成立目的和投資目標(biāo)；內(nèi)部機(jī)構(gòu)安排；財(cái)務(wù)信息，主要包含資產(chǎn)配置和投資回報(bào)率等；公司治理和內(nèi)部控制情況；風(fēng)險(xiǎn)控制體系。

美國財(cái)政部的主權(quán)財(cái)富基金信息披露標(biāo)準(zhǔn)更加側(cè)重于對基金運(yùn)作的整體進(jìn)行信息披露，其要求主權(quán)財(cái)富基金披露公司治理、內(nèi)部控制及風(fēng)險(xiǎn)控制等內(nèi)容。設(shè)立該標(biāo)準(zhǔn)除了提高主權(quán)財(cái)富基金信息透明度之外，也具有系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)控制的目的，即不僅僅是為了揭露主權(quán)財(cái)富基金的真實(shí)投資意圖，同時(shí)也帶有防止主權(quán)財(cái)富基金在投資過程中將隱性金融風(fēng)險(xiǎn)引入的考慮。

這一標(biāo)準(zhǔn)在2008年6月得到了OECD的認(rèn)同。從OECD《主權(quán)財(cái)富基金與投資東道國政策報(bào)告》針對主權(quán)財(cái)富基金所建議的措施中不難看出，該報(bào)告中所確立的主權(quán)財(cái)富基金監(jiān)管原則僅僅是對以往所確立原則的重申，并未就主權(quán)財(cái)富基金的監(jiān)管提出新的有效原則，僅僅強(qiáng)調(diào)各東道國政府應(yīng)當(dāng)平等地對待主權(quán)財(cái)富基金的投資行為。至于信息披露機(jī)制方面，由于OECD會(huì)員國中投資東道國占大多數(shù)，因此其監(jiān)管規(guī)則的設(shè)立主要是朝著有利于東道國的角度來設(shè)計(jì)的，監(jiān)管規(guī)則更多地側(cè)重于對主權(quán)財(cái)富基金投資行為的監(jiān)管，而東道國的國家審查制度依舊可以成為其拒絕接受主權(quán)財(cái)富基金投資的合法理由，雖然在報(bào)告中強(qiáng)調(diào)了東道國的國家安全審查制度應(yīng)當(dāng)作適當(dāng)限制，但并未指明應(yīng)當(dāng)如何限制、應(yīng)當(dāng)限制在何種程度內(nèi)。從這個(gè)角度上看，OECD對主權(quán)財(cái)富基金的監(jiān)管規(guī)范無疑具有片面性。

不過，美國財(cái)政部也建議應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)投資東道國的政策透明度，使主權(quán)財(cái)富基金能夠了解和預(yù)測東道國的投資結(jié)構(gòu)、內(nèi)部投資規(guī)定。同樣在2008年6月發(fā)表的《主權(quán)財(cái)富基金與投資東道國政策報(bào)告》中，OECD接受了美國財(cái)政部的相關(guān)建議，提出接受國的投資保護(hù)措施應(yīng)該是透明且可預(yù)見的。[13]

（二）《圣地亞哥原則》及其延伸出的“自律”信息披露標(biāo)準(zhǔn)

《圣地亞哥原則》所建構(gòu)的主權(quán)財(cái)富基金信息披露標(biāo)準(zhǔn)主要包含以下幾個(gè)方面：主權(quán)財(cái)富基金的法律框架應(yīng)健全，應(yīng)公開披露其法律基礎(chǔ)和結(jié)構(gòu)的主要特點(diǎn)，以及與其他國家機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系；在融資、提款及支出操作的一般方法上，應(yīng)具備明確且公開披露的政策、規(guī)則、程序或安排；應(yīng)及時(shí)向所有者報(bào)告與主權(quán)財(cái)富基金相關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，或按要求納入適當(dāng)?shù)暮暧^經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)組；對其操作的問責(zé)制框架應(yīng)在相關(guān)法律、章程或其他章程性文件或管理協(xié)議中明確定義；應(yīng)及時(shí)準(zhǔn)備有關(guān)操作及業(yè)績的年報(bào)和所附財(cái)務(wù)報(bào)表，進(jìn)行年度審計(jì)；應(yīng)公開披露其治理框架、財(cái)務(wù)信息、投資政策說明及非經(jīng)濟(jì)金融考慮之外的投資決定；在東道國開展和活動(dòng)時(shí)，應(yīng)遵循其監(jiān)管和披露要求；應(yīng)衡量其資產(chǎn)和投資業(yè)績，并按明確定義的原則和標(biāo)準(zhǔn)向所有者報(bào)告。

但《圣地亞哥原則》所作規(guī)定是原則性的，因此其主張的主權(quán)財(cái)富基金信息披露標(biāo)準(zhǔn)較其他標(biāo)準(zhǔn)來看更加宏觀，其建構(gòu)了主權(quán)財(cái)富基金信息披露制度的宏觀框架，卻并未給出主權(quán)財(cái)富基金信息披露的具體細(xì)則。因此，其可操作性不強(qiáng)。

《圣地亞哥原則》雖未達(dá)成更加具有操作性的共識(shí)，但反面突顯了主權(quán)財(cái)富基金信息披露制度建構(gòu)的必要性。盡管作為“軟法”的《圣地亞哥原則》本身缺乏法律制度的強(qiáng)制約束力，但確實(shí)給予了主權(quán)財(cái)富基金一定的“紀(jì)律”約束，后者通過自律履行信息披露責(zé)任，從而加深投資東道國的信任，有利于投資活動(dòng)的充分開展。

三、新設(shè)外資與國家安全審查

投資東道國對主權(quán)財(cái)富基金監(jiān)管的局限性主要體現(xiàn)在東道國的國家安全審查制度上，東道國在面對外來主權(quán)財(cái)富基金投資時(shí)，基于對其國家資本屬性的擔(dān)憂，往往通過自身業(yè)已建構(gòu)的國家安全審查制度進(jìn)行嚴(yán)審。從全球各國最新的立法實(shí)踐來看，國家安全審查已成為其規(guī)范和約束主權(quán)財(cái)富基金的最有效手段，幾乎所有類型的主權(quán)財(cái)富基金相關(guān)投資都面臨著東道國國家安全審查制度的審查。而從法域上看，除美國外[14]，典型的還有以下幾個(gè)國家。

（一）澳大利亞外資審查制度

澳大利亞擁有豐富的礦產(chǎn)資源，因此也是主權(quán)財(cái)富基金投資主要的東道國之一。澳大利亞政府擔(dān)心本國的資源為外國資本所控制，于是不斷加強(qiáng)本國的外資管理法律，如《外資并購法》《外資并購與接管法案》（Foreign Acquisitions and Takeovers Act）等。對外資的審查權(quán)由澳大利亞聯(lián)邦財(cái)政部享有，具體由外國投資審查委員會(huì)（Foreign Investment Review Board，F(xiàn)IRB）負(fù)責(zé)實(shí)施。審查的范圍主要有：（1）私營企業(yè)購買澳大利亞企業(yè)超過15%股份的交易；（2）外國國有企業(yè)對澳大利亞企業(yè)的任何投資；（3）獲得澳大利亞城市土地利益的交易；（4）其他符合申報(bào)起點(diǎn)和情形的并購。《外資并購與接管法案》規(guī)定，在不違反本國利益的前提下，委員會(huì)有權(quán)否定外國投資者的提議或終止外國投資者的收購。

在國企中國鋁業(yè)集團(tuán)聲明出資150億美元購買澳大利亞力拓集團(tuán)（Rio Tinto Group）9%的股份后不久，2008年2月，澳大利亞政府出臺(tái)《與外國政府相關(guān)的在澳投資審查指導(dǎo)原則》（Guidelines For Foreign Government Investment Proposals），以提高對外資審查的透明度。[15]這也標(biāo)志著澳大利亞對主權(quán)財(cái)富基金實(shí)行單獨(dú)的專門監(jiān)管模式。該原則一共有六項(xiàng)，第一項(xiàng)核心原則是審查外資企業(yè)的投資行為是否被政府控制；第二項(xiàng)是審查外資企業(yè)是否有明確的商業(yè)目標(biāo)和良好的公司治理；第三項(xiàng)是審查外資企業(yè)的投資是否會(huì)導(dǎo)致其在行業(yè)中的不正當(dāng)競爭；第四項(xiàng)是審查外來投資對澳大利亞政府稅收收益和稅收政策的影響；第五項(xiàng)是對外國投資的國家安全審查；第六項(xiàng)是審查對澳大利亞目標(biāo)企業(yè)的運(yùn)營、發(fā)展方向以及對澳大利亞的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的影響。[16]

在上述六項(xiàng)原則中，至少有三項(xiàng)是直接限制外國國有企業(yè)和主權(quán)財(cái)富基金的投資，包括“投資者應(yīng)獨(dú)立經(jīng)營，不受外國政府的影響”，“投資項(xiàng)目不應(yīng)阻礙競爭或者導(dǎo)致對相關(guān)行業(yè)的壟斷和控制”，“投資項(xiàng)目不應(yīng)影響到澳大利亞的國家安全”。對外資審查六項(xiàng)原則的出臺(tái)使得澳大利亞對包括主權(quán)財(cái)富基金在內(nèi)的外資審查更為嚴(yán)格，最終導(dǎo)致力拓集團(tuán)宣布撤銷與中國鋁業(yè)集團(tuán)的并購協(xié)議。雖然在外界批評的壓力下，澳大利亞政府2009年對有關(guān)條文進(jìn)行了修改，但也只是從形式方面減少了對部分外資的審查。

2010年，澳大利亞立法機(jī)構(gòu)對《外資并購與接管法案》作出修訂，提出對外國投資實(shí)行“國家利益”審查政策。“國家利益”不僅包括了國家安全，還包括了市場競爭、稅收政策、環(huán)境、對經(jīng)濟(jì)的普遍影響等方面。修訂后的法案規(guī)定，與外國政府相關(guān)的任何直接投資（達(dá)到10%以上持股比例）都需要獲得外國投資審查委員會(huì)的批準(zhǔn)；對于投資后持股比例低于10%的直接投資，只要投資可能影響或控制被投資的企業(yè)，也必須進(jìn)行申報(bào)。[17]

（二）法國的國家安全審查與并購行業(yè)準(zhǔn)入

通過修訂《外資法》和《貨幣與金融法》，法國正在逐步建立和完善國家安全審查制度。早在2005年，在《貨幣與金融法》第L. 151-2條款規(guī)定的議會(huì)批準(zhǔn)基礎(chǔ)上，法國政府就對外國投資的適用法規(guī)作出了修訂，指出：未經(jīng)法國政府相關(guān)部門事先審查并批準(zhǔn)，外國投資者不得獲得法國公司的控制權(quán)股份或特定比例股權(quán)，并對外國投資者進(jìn)行了區(qū)分。[18]對于歐盟投資者，僅在其投資涉及11個(gè)特定行業(yè)時(shí)，才需要進(jìn)行申報(bào)；而對于非歐盟投資者，只要其獲得法國公司的控制權(quán)、分支機(jī)構(gòu)或三分之一以上注冊資本或投票權(quán)，就必須申報(bào)。對于法國政府的審查決定，投資者有權(quán)向法國行政法院或歐洲法院起訴。

2014年5月14日，針對美國通用電氣集團(tuán)（GE）對法國阿爾斯通公司（Alstom）電氣業(yè)務(wù)收購案，法國政府頒布了《2014-479號(hào)法令》，即人們所說的《阿爾斯通法令》，禁止外資并購法國的戰(zhàn)略性企業(yè)，以此進(jìn)一步限制外國投資者收購法國境內(nèi)公司的多數(shù)股權(quán)。此外，根據(jù)該法令，對于歐盟投資者對法投資的申報(bào)范圍，也由原來的11個(gè)行業(yè)增加至16個(gè)行業(yè)。

（三）加拿大外國投資審查機(jī)制

加拿大管理外國投資的主要法律依據(jù)是于1985年6月通過的《加拿大投資法》（Investment Canada Act）。2005年7月，加拿大政府出臺(tái)《加拿大投資法》的修正案，對可能影響加拿大國家安全的外國投資設(shè)立了審查機(jī)制。加拿大政府表示，此法案的出臺(tái)主要是針對中國公司在加拿大的并購行為，并作為對中國并購諾蘭達(dá)公司的官方回應(yīng)。至此，加拿大政府將《加拿大投資法》制定的目標(biāo)擴(kuò)展為保護(hù)國家安全。[19]

加拿大政府于2009年9月頒布《關(guān)于投資的國家安全審查條例》（National Security Review of Investments Regulations），建立了外資并購國家安全審查制度，該審查制度建立在外資準(zhǔn)入審查基礎(chǔ)之上。該條例作為《加拿大投資法》的細(xì)化規(guī)定，詳細(xì)列明了負(fù)責(zé)具體審查的調(diào)查機(jī)構(gòu)，規(guī)定負(fù)責(zé)調(diào)查的部長可向調(diào)查機(jī)構(gòu)披露并探討外資并購審查的特定信息，以便更好地促進(jìn)外資并購國家安全審查。[20]根據(jù)《加拿大投資法》的規(guī)定，工業(yè)部在審核外國投資時(shí)主要考量六大因素：（1）投資對加拿大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的水平和性質(zhì)的影響，包括對就業(yè)、能源、加工和出口的影響；（2）加拿大人對加拿大企業(yè)及其所屬行業(yè)的參與程度和重要性；（3）投資對加拿大生產(chǎn)率、產(chǎn)業(yè)效率、技術(shù)開發(fā)、產(chǎn)品革新、產(chǎn)品品種的影響；（4）投資對加拿大產(chǎn)業(yè)內(nèi)部競爭的影響；（5）投資同民族工業(yè)、經(jīng)濟(jì)及文化政策的一致性如何，并考查政府所發(fā)布的工業(yè)、經(jīng)濟(jì)及文化政策目標(biāo)或可能受投資重大影響的省的有關(guān)立法；（6）投資對加拿大在世界市場競爭能力的貢獻(xiàn)。

2012年10月，在美國政策的影響下，加拿大政府強(qiáng)烈暗示，鑒于可能的安全風(fēng)險(xiǎn)，它將禁止華為參與競標(biāo)政府通信網(wǎng)絡(luò)項(xiàng)目的建設(shè)。[21]2013年11月，聯(lián)想擬全盤收購黑莓的計(jì)劃被加拿大政府否決。

2016年11月3日，加拿大財(cái)政部發(fā)布了2016年加拿大《秋季經(jīng)濟(jì)報(bào)告》（Fall Economic Statement）。在報(bào)告中，加拿大政府公布，將自2017年起提高針對外國投資者母國為WTO成員國的非國有企業(yè)外國投資者的國家安全審查的準(zhǔn)入條件，即母國為WTO成員國的非國有企業(yè)外國投資者直接收購并控制企業(yè)價(jià)值（Enterprise Value）超過10億加元（目前的規(guī)定為6億加元）的（非文化產(chǎn)業(yè)的）加拿大企業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家安全審查。[22]

加拿大政府于2016年12月19日公布了《外國投資國家安全審查指引》（Guidelines on the National Security Review of Investments），對國家安全審查加以澄清。該指引的出臺(tái)提升了審查的透明度，有利于外國投資者的進(jìn)入。[23]加拿大進(jìn)行國家審查時(shí)，將考慮如下因素：（1）投資項(xiàng)目對加拿大國防能力和利益的潛在影響；（2）投資項(xiàng)目將敏感技術(shù)或?qū)I(yè)知識(shí)轉(zhuǎn)移出加拿大的潛在影響；（3）研究、制造或銷售《國防生產(chǎn)法》（Defence Production Act）第35條所認(rèn)定的商品或技術(shù)；（4）投資項(xiàng)目對加拿大關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施安全的潛在負(fù)面影響；（5）投資項(xiàng)目對加拿大國民重要商品和服務(wù)的提供，或加拿大政府商品和服務(wù)的提供的潛在負(fù)面影響；（6）投資項(xiàng)目成為外國從事監(jiān)視或間諜活動(dòng)契機(jī)的可能性；（7）投資項(xiàng)目阻礙現(xiàn)行或未來情報(bào)或法律執(zhí)行的可能性；（8）投資項(xiàng)目對加拿大國家利益（如外交關(guān)系）的潛在負(fù)面影響；（9）投資項(xiàng)目參與或推動(dòng)違法行為的可能性，如恐怖主義活動(dòng)、恐怖主義組織或組織犯罪。

（四）中國國家安全審查制度

作為投資東道國，我國并無針對主權(quán)財(cái)富基金投資的專門立法。以前，國外主權(quán)財(cái)富基金可以適用的法規(guī)主要集中在外商投資法領(lǐng)域，其中主要包括《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以及“國家安全審查通知”，并沒有完整的國家安全審查制度。[24]《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》雖然對相關(guān)行業(yè)有一定的外資限制，國務(wù)院六部委聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2006年第10號(hào)）對外資并購也有一定的規(guī)范，但這些均是就一般外商投資而規(guī)定的，不具有針對主權(quán)財(cái)富基金投資的特殊性。

2015年1月19日，我國商務(wù)部對外發(fā)布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（簡稱《外國投資法》草案）。這部法律未來一旦獲得通過，可填補(bǔ)我國在國家安全審查制度上的欠缺。《外國投資法》草案中第四章專門規(guī)定了我國的國家安全審查制度。根據(jù)該法律草案，國務(wù)院建立外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會(huì)議（以下簡稱聯(lián)席會(huì)議），承擔(dān)外國投資國家安全審查的職責(zé)。[25]

《外國投資法》草案中我國國家安全審查的基本程序如圖2.4所示，包括發(fā)起、一般審查、特別審查和國務(wù)院決策四個(gè)階段，此外還有預(yù)約商談、安全評估以及附加限制性條件等其他特殊安排。

審查對象是任何危害或可能危害國家安全的外國投資。其中外國投資包括外國實(shí)際控制的企業(yè)。[26]草案對安全審查考慮因素僅作原則性規(guī)定，沒有列出具體的行業(yè)限定。國務(wù)院聯(lián)席會(huì)議在進(jìn)行國家安全一般審查之后，如果認(rèn)定外國投資可能存在危害國家安全風(fēng)險(xiǎn)的，應(yīng)決定進(jìn)行特別審查，并書面通知國務(wù)院外國投資主管部門。啟動(dòng)特別審查程序后，聯(lián)席會(huì)議應(yīng)當(dāng)組織對外國投資的安全評估，并結(jié)合評估意見進(jìn)行審查。國務(wù)院有權(quán)終止危害或可能危害國家安全且無法消除危害的外國投資。國務(wù)院作出的國家安全審查具有非訴性，不得對其提起行政復(fù)議和行政訴訟。

《外國投資法》草案第57條明確提出了對外國投資進(jìn)行國家安全審查需要考慮的十一點(diǎn)因素，包括國防安全、國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、信息和網(wǎng)絡(luò)安全、能源及糧食資源等。在這十一點(diǎn)因素中，因素（八）“外國投資事項(xiàng)是否受外國政府控制”，與主權(quán)財(cái)富基金投資是否會(huì)被納入國家安全審查的范圍息息相關(guān)。從股權(quán)角度來看，一國政府是主權(quán)財(cái)富基金的控股股東，主權(quán)財(cái)富基金的投資事項(xiàng)受其政府控制；從管理者角度來看，主權(quán)財(cái)富基金的管理者是以投資收益最大化原則獨(dú)立作出投資決定的，投資事項(xiàng)不受政府控制。因此，特定主權(quán)財(cái)富基金投資是否被列入國家安全審查的范圍，恐怕需要結(jié)合實(shí)際情況做具體判斷。

如果主權(quán)財(cái)富基金投資需要進(jìn)行國家安全審查，那么根據(jù)《外國投資法》草案第51條，在外國投資者所提交的安全審查申請書中，需要列出：外國投資者及其實(shí)際控制人、高級管理人員情況；外國投資基本信息，包括投資金額、投資領(lǐng)域、投資區(qū)域、投資方式、出資比例和方式、經(jīng)營計(jì)劃等。這相當(dāng)于對主權(quán)財(cái)富基金提出了基本的透明度要求。此外，《外國投資法》草案第8條也規(guī)定，國家對外國投資者在中國境內(nèi)投資的管理，應(yīng)遵循公開、透明的原則。整體而言，我國的國家安全審查制度仍然處于建立的初期，有待吸取境外經(jīng)驗(yàn)，在日后的實(shí)踐中逐步完善。

四、歐洲黃金股條款

（一）黃金股機(jī)制探析

黃金股條款雖然不是專門針對主權(quán)財(cái)富基金的監(jiān)管措施，但在當(dāng)前主權(quán)財(cái)富基金日益活躍的背景下，許多歐盟國家為消除恐懼和擔(dān)憂正在試圖重新引入這一制度。2007年7月24日，歐盟貿(mào)易委員曼德爾森表示，在保護(hù)具有戰(zhàn)略意義的歐洲公司不被外資收購問題上，歐盟可以考慮實(shí)施所謂的黃金股條款，但在使用上必須謹(jǐn)慎。

黃金股條款是伴隨國有企業(yè)私有化進(jìn)程產(chǎn)生的，起源于20世紀(jì)70年代末的英國。黃金股條款的重要性源于其在國防、能源、航空和通訊等與國家安全和公共利益密切相關(guān)的行業(yè)以及一些公益事業(yè)中，對于保障國家安全和公共利益方面的巨大作用。

黃金股條款為投資東道國政府提供了一個(gè)參與主權(quán)財(cái)富基金所投企業(yè)治理的有效途徑。一方面，東道國政府可以保持對企業(yè)一定的控制力，掌握一定的權(quán)利，把握企業(yè)涉及國家利益的重大經(jīng)營決策，從而防止戰(zhàn)略資源或資產(chǎn)的出售，保證企業(yè)現(xiàn)有目標(biāo)的執(zhí)行，保護(hù)國家和民眾的利益；另一方面，通過股東協(xié)商、章程限定、立法明確黃金股條款的適用范圍，又可以將干預(yù)降到最低限度，一定程度上消除主權(quán)財(cái)富基金投資存在的政治風(fēng)險(xiǎn)。不過，盡管黃金股條款在歐洲范圍內(nèi)廣泛存在，但其適用的具體行業(yè)、行使的方式存在爭議。歐盟委員會(huì)（European Commission）自2000年起就黃金股條款的設(shè)立對多個(gè)成員國提起了訴訟。在歐洲法院的裁決中，多數(shù)成員國敗訴，僅比利時(shí)在2002年勝訴，或在個(gè)別案件中部分條款有效。

目前尚未有黃金股條款直接適用于主權(quán)財(cái)富基金監(jiān)管的個(gè)案出現(xiàn)，但事實(shí)上主權(quán)財(cái)富基金投資的企業(yè)中不少在公司章程中已存在黃金股條款，前述英國希斯羅機(jī)場控股公司即是典型。而“準(zhǔn)黃金股”權(quán)利在現(xiàn)實(shí)中也大量存在，在2007年歐洲法院（Court of Justice of the European Union）對德國大眾公司案[27]的裁決中，未因德國法上沒有使用“黃金股”一詞而放棄對德國政府所享有的“準(zhǔn)黃金股”權(quán)利的規(guī)制，認(rèn)為德國法賦予政府的權(quán)利阻礙了歐共體條約關(guān)于資本流動(dòng)自由的規(guī)定。[28]

（二）黃金股條款的歐盟法院判例及學(xué)術(shù)爭議

歐洲是黃金股條款的發(fā)源地，黃金股條款的適用和發(fā)展已經(jīng)相對成熟。黃金股經(jīng)初期的迅速發(fā)展并廣泛運(yùn)用之后，歐盟認(rèn)識(shí)到了沒有統(tǒng)一、嚴(yán)格規(guī)制的黃金股條款可能嚴(yán)重阻礙歐盟內(nèi)部乃至世界范圍內(nèi)的市場自由，違反了《歐共體條約》規(guī)定的設(shè)立自由和資本流動(dòng)自由。于是歐盟委員會(huì)對那些濫用黃金股條款的會(huì)員國向歐洲法院提起了一系列違反條約之訴，試圖通過歐洲法院的判決來有效規(guī)制黃金股條款，引導(dǎo)成員國根據(jù)相關(guān)案例法進(jìn)行自查并修正相關(guān)條款，消除對市場自由的消極影響。對黃金股制度的研究可以使主權(quán)財(cái)富基金在可能的監(jiān)管應(yīng)對方面未雨綢繆。

本書梳理了歐洲法院裁決的部分案件，其涉及條款內(nèi)容、行業(yè)分布見表2.2、表2.3。

注：*表示該國條款中有相關(guān)規(guī)定，括號(hào)處為該國特別規(guī)定；√/×各自表示歐洲法院的肯定或否定裁決。

注：*表示該國條款中有相關(guān)規(guī)定，括號(hào)處為該國特別規(guī)定；√/×各自表示歐洲法院的肯定或否定裁決。

從上述案件中可以發(fā)現(xiàn)，歐洲各國在黃金股條款的設(shè)定上并不僅僅限于傳統(tǒng)范疇的黃金股，即不限于否決權(quán)，各國政府還通過設(shè)置股份持有限制比例、事前批準(zhǔn)、任命董事或監(jiān)事等“準(zhǔn)黃金股”的手段，對涉及國家安全的戰(zhàn)略企業(yè)進(jìn)行干預(yù)。黃金股條款涉及的行業(yè)廣泛，除上述所列行業(yè)之外，還包括郵政、醫(yī)療等，但被歐洲委員會(huì)訴至歐洲法院的情形更多地涉及能源行業(yè)。此外，由于各國設(shè)置的黃金股權(quán)利啟動(dòng)條件不一，涉及的公司地位重要性不同，甚至是隨著時(shí)間的推移，成員國立場和監(jiān)管口徑上的變化，歐洲法院針對同一行業(yè)的裁決出現(xiàn)了前后不一的情況。

雖然歐洲法院在黃金股案件中保持著一致的嚴(yán)格審慎態(tài)度，但新近的案件表明歐洲法院的司法實(shí)踐仍然存在不確定性。法院在選擇適用設(shè)立自由還是資本流動(dòng)自由進(jìn)行裁決方面存在猶疑，何種黃金股條款涉嫌違反條約也缺乏定數(shù)。[29]

當(dāng)然，從另一個(gè)角度看，無論何種自由原則的適用，其目的都是在于限制成員國對于市場自由的干預(yù)。因此，有必要討論相關(guān)自由原則的例外情況，確定市場自由原則適用的邊界，給予成員國在黃金股案件中適當(dāng)合理的抗辯權(quán)。在大多數(shù)案件中，被告成員國均是以國家或公共利益、安全作為抗辯理由，即在承認(rèn)黃金股條款限制了市場自由的前提下，尋求《歐共體條約》第58條[30]規(guī)定的例外情形的庇護(hù)。值得注意的是，是否構(gòu)成第58條規(guī)定的例外情形，與黃金股涵蓋行業(yè)、權(quán)利類型息息相關(guān)，不僅相關(guān)行業(yè)嚴(yán)格限定，而且黃金股條款所限制的行為“必須會(huì)對社會(huì)根本利益造成真實(shí)的、足夠的威脅”。此外，黃金股條款限制必須符合確定性原則和比例性原則要求，才能構(gòu)成限制自由的例外，形成有效的抗辯。

此外，從表2.3中可以看出，歐洲法院傾向于認(rèn)可黃金股條款在能源（如石油、天然氣、電力）、通訊行業(yè)中的設(shè)立，認(rèn)為這些行業(yè)涉及公共利益或公共安全。2002年法國政府主張，其在埃爾夫阿奎坦國家石油公司（Societe Nationale Elf Aquitaine，SNEA）中設(shè)置黃金股，是為了抵御外資控制本國石油公司；歐洲法院認(rèn)為石油產(chǎn)品對于國家至關(guān)重要，保護(hù)國家石油產(chǎn)品供給屬于正當(dāng)?shù)膰依妫手С至朔▏闹鲝垺Ｍ辏壤麜r(shí)政府認(rèn)為，黃金股在國家管道運(yùn)輸公司（Société Nationale de Transport par Canalisations，SNTC）和Distrigaz天然氣公司中設(shè)置，是國家安全和國家利益的需要；歐洲法院認(rèn)為，保護(hù)能源供給、實(shí)現(xiàn)國家能源政策，屬正當(dāng)公共利益，因此予以支持。2003年，歐洲法院判定西班牙1995年第5號(hào)法律中的黃金股條款適用的5個(gè)行業(yè)中，石油、通訊、電力3個(gè)行業(yè)與公共利益密切相關(guān)，可以接受黃金股的限制，但對于該法中規(guī)定的商業(yè)銀行、煙草行業(yè)只是商業(yè)活動(dòng)，并不關(guān)乎國家政策或歐盟政策的實(shí)施，故支持了歐盟委員會(huì)關(guān)于商業(yè)銀行、煙草業(yè)中不應(yīng)設(shè)置黃金股的觀點(diǎn)。除上述歐洲法院認(rèn)可的情況之外，其他成員國涉及交通、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)、煙草等多個(gè)行業(yè)的黃金股條款均被認(rèn)定為違反歐共體條約。即使在歐洲法院曾經(jīng)認(rèn)可的能源、通訊行業(yè)，黃金股條款仍可能被認(rèn)定為違法，這是黃金股條款可涵蓋行業(yè)范圍不確定性和差異性的重要體現(xiàn)。

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[1]Preqin. 2015 Sovereign Wealth Fund Review: Exclusive Extract ［R］. New York: Preqin, 2015: 6.

[2]Invesco Australia Limited. Global Sovereign Asset Management Study 2014［R］. Melbourne: Invesco, 2014: 4.

[3]UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. World Investment Report 2016-Investor Nationality: Policy Challenges ［R］. New York: United Nations, 2016: 2. 不過，2016年和2017年外商直接投資額持續(xù)回落，2017年降至1.45萬億美元。參見UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. World Investment Report 2016—Investment and New Industrial Policies ［R］. New York: United Nations, 2018: 2.

[4]Sovereign Investment Lab. Towards a New Normal: Sovereign Wealth Fund Annual Report 2016 ［R］. Milan: Sovereign Investment Lab, 2017: 20.

[5]Sovereign Investment Lab. Towards a New Normal: Sovereign Wealth Fund Annual Report 2015 ［R］. Milan: Sovereign Investment Lab, 2016: 19.

[6]騰訊證券. GIC收購19.9%ITC股權(quán)　總價(jià)值12.3億美元［EB/OL］. （2016-04-21）［2017-03-22］. http://stock.qq.com/a/20160421/056167.htm.

[7]Invesco Australia Limited. Global Sovereign Asset Management Study 2014［R］. Melbourne: Invesco, 2014: 5.

[8]Sovereign Investment Lab. Towards a New Normal: Sovereign Wealth Fund Annual Report 2015 ［R］. Milan: Sovereign Investment Lab, 2016: 33.

[9]轉(zhuǎn)引自葉楠. 新常態(tài)下主權(quán)財(cái)富基金的投資戰(zhàn)略研究［M］. 武漢：武漢大學(xué)出版社，2015: 110.

[10]TheCityUK Research Center. Sovereign Wealth Funds 2015 report ［R］. London: TheCityUK, 2015: 6.

[11]ESADEgeo Center for Global Economy and Geopolitics. Sovereign Wealth Funds 2014［R］. Barcelona: ESADEgeo Center for Global Economy and Geopolitics, 2015: 14.

[12]Apax是歐洲最大的私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)，旗下美國和歐洲基金管理的資產(chǎn)規(guī)模分別達(dá)到15 億美元和44億歐元，除了雄厚的資金實(shí)力之外，它還擁有精通電信、信息技術(shù)、醫(yī)療保健、媒體、零售以及金融服務(wù)等多個(gè)領(lǐng)域投資的專業(yè)隊(duì)伍。Apax VIII是Apax 旗下一只在全球范圍內(nèi)進(jìn)行投資的大型基金，由美元和歐元共同計(jì)價(jià)。參見APAX partner. Funds［EB/OL］. ［2017-03-22］.http://www.apax.com/inside-apax/company/funds/.

[13]陳克寧，陳彬. 主權(quán)財(cái)富基金的透明度與信息披露［J］. 證券市場導(dǎo)報(bào)，2011 （5）: 20.

[14]后文在美國監(jiān)管分析部分詳述。

[15]FIRB. Guidelines For Foreign Government Investment Proposals ［EB/OL］. （2008-06-24）［2017-03-22］. http://www.aph.gov.au/About_Parliament/Parliamentary_Departments/Parliamentary_Library/pubs/BN/0708/ForeignInvestmentRules#_Toc202002020.

[16]MONCRIEF MARC. Swan Gives Foreign Governments A Peek at FIRB Guidelines ［EB/OL］. （2008-02-18）［2017-03-22］. http://www.smh.com.au/business/swan-gives-foreign-governments-a-peek-at-firb-guidelines-20080217-1snl.html.

[17]安德慎律師事務(wù)所（Allens Arthur Robinson Law Firm）. 聚焦：澳大利亞外國投資政策之修訂——國家利益［R］. Sydney: Allens Arthur Robinson Law Firm, 2010.

[18]STEINITZ MAYA, INGRASSIA MICHAEL. The Impact of Sovereign Wealth Funds on the Regulation of Foreign Direct Investment in Strategic Industries: A Comparative View ［J］. Business Law International, 2009, 10（01）：10.

[19]張文聯(lián). 發(fā)達(dá)國家產(chǎn)業(yè)安全的保護(hù)之路［J］. 中國投資，2006（10）：44.

[20]駐加拿大經(jīng)商參處. 加拿大關(guān)于外國投資的國家安全審查制度［EB/OL］. （2016-02-25）［2017-03-22］. http://www.mofcom.gov.cn/article/i/dxfw/nbgz/201602/20160201262185.shtml.

[21]COOPER DANIEL. Canada Vaguely Hints It'll Block Huawei from Government Projects, Cites Security Concerns ［EB/OL］. （2012-10-20）［2017-03-22］. https://www.engadget.com/2012/10/10/canada-huawei-block-hint/.

[22]鄭怡. 加拿大外國投資國家安全審查制度及其最新發(fā)展介紹［EB/OL］. （2017-01-03）［2017-03-22］. http://mt.sohu.com/20170103/n477628197.shtml.

[23]BARUTCISKI MILOS, KALBFLEISCH ADAM. What Foreign Investors Need to Know About the New National Security Guidelines under the Investment Canada Act ［EB/OL］. （2016-12-20）［2017-03-22］. https://www.bennettjones.com/Publications%20Section/Blogs/What%20Foreign%20Investors%20Need%20to%20Know%20About%20the%20New%20National%20Security%20Guidelines.

[24]2011年2月12日，國務(wù)院頒布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》。

[25]國務(wù)院發(fā)展改革部門和國務(wù)院外國投資主管部門共同擔(dān)任聯(lián)席會(huì)議的召集單位，會(huì)同外國投資所涉及的相關(guān)部門具體實(shí)施外國投資國家安全審查。

[26]2015年《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》第十八條：

本法所稱的控制，就某一企業(yè)而言，是指符合以下條件之一的情形：

（一）直接或者間接持有該企業(yè)百分之五十以上的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益的。

（二）直接或者間接持有該企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益雖不足百分之五十，但具有以下情形之一的：

1. 有權(quán)直接或者間接任命該企業(yè)董事會(huì)或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上成員；

2. 有能力確保其提名人員取得該企業(yè)董事會(huì)或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上席位；

3. 所享有的表決權(quán)足以對股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)等決策機(jī)構(gòu)的決議產(chǎn)生重大影響。

（三）通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營、財(cái)務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的。

[27]Case C-112/05, Commission v. Germany, 2007 E.C.R. I-8995.

[28]VOSSESTEIN GERT-JAN. Volkswagen: the State of Affairs of Golden Shares, General Company Law and European Free Movement of Capital ［J］. Lecturer of Company Law, 2008 （7）: 41.

[29]SZABADOS TAMáS. Recent Golden Share Cases in the Jurisprudence of the Court of Justice of the European Union ［J］. German Law Journal, 2015 （5）: 1099.

[30]現(xiàn)為《歐盟運(yùn)行條約》第65條。