全球化時代的軟法治理

法者，治國之重器，社稷之根本。因而，法是和國家主權密切聯系在一起的。但是，在全球化時代，不具有法律拘束力卻能夠產生法律效果的軟法應運而生，這也是全球治理出現的一種新的發展趨勢。

2017年，我在哥本哈根大學講學時，該校的Joanna Jemielniak教授曾向我提出這樣一個問題：在中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁實踐中，有多少案例直接援引了羅馬國際私法協會制定的《國際商事合同通則》（PICC）？她之所以提出這樣的問題，是因為她的一項新近研究表明，倫敦國際仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院等仲裁機構在處理涉外仲裁案件時，越來越多的當事人約定將《國際商事合同通則》作為仲裁的準據法。她的這一觀察讓我十分驚訝。眾所周知，《國際商事合同通則》是由學者制定的示范法，其本質上是學者所提出的一種立法建議，目的在于推動各國合同法的協調、統一和完善。但這一學者建議稿在現在的國際貿易實踐中居然成為了具有約束力的法律規范，這一現象值得我們關注和研究。畢竟，在法律人看來，法是國家意志的體現，具有法律拘束力的準據法除了主權國家制定的法律以外，通常都是國際公約、條約等由主權國家參與和簽署的立法文件，示范法既沒有經過國家的立法程序，也沒有經過主權國家的認可，更沒有國家強制力保障，怎么就成為處理國際貿易糾紛的準據法了呢？

這就是全球化時代所出現的特殊現象。21世紀以來，全球化的進程進一步加劇，這種全球化不僅僅限于經濟全球化，還包括了環境全球化、公共事務全球化、網絡全球化等，甚至法律的全球化也被提上議事日程。從目前來看，在全球化時代，軟法在全球治理中發揮著越來越重要的作用。從商事領域來看，學者制定的標準法如《國際商事合同通則》《歐洲示范民法典草案》《歐洲合同法原則》等，已經在調整國際商事合同和交易關系中發揮重要的作用，也成為了國際商事仲裁的重要規則。在許多行業，一些行業協會制定的在本行業內統一適用的技術標準也發揮了重要的行業治理作用。一些國際組織也制定了行業標準。例如，世界衛生組織就在食品、醫藥、健康、疾病控制、醫藥衛生標準、反生物恐怖主義等領域制定了許多國際性標準，這些軟法在人類的衛生、健康等領域發揮了重要作用。隨著全球治理的發展，許多國際組織也頒布了大量的國際法上的宣言、決議、大會公報、指南等規范性文件，這些文件并不具有硬法的功能，但反映了國際社會的共識和呼吁，對推動全球治理起到了十分重要的作用。[60]當然，所有這些軟法都有一個前提，即它們不能違反國內法的強制性規定和公序良俗。全球化時代軟法治理作用的加強有多種原因：

第一，硬法制定的談判、協商成本較高，且修改非常困難。每一項硬法的制定都要求締約國協商一致，而且修改也同樣需要經過復雜的程序。例如，《聯合國國際貨物銷售合同公約》制定已經十多年了，不少內容并沒有反映互聯網時代網絡交易的需要，但是，要對該公約進行大規模修改必須所有締約國意見一致，可見修改成本非常高昂。但如果制定類似于《國際商事合同通則》那樣的軟法，相關的協商、締結、修訂成本相對較低，易于通過。由于軟法的制定程序簡單，達成協議以及修改協議的協商成本較低，因而其能夠有效適應國際社會出現的各種新問題，并且能夠及時反映社會的發展變化。

第二，軟法雖然不是主權國家制定的，但是是從社會中產生的，規則更為靈活，也更具有針對性，尤其是在商事領域，往往是一些商事交易實踐的歸納、總結，所以，其規則更接地氣。德國學者埃爾利希曾將軟法稱為“活的法”（living law）；卡多佐法官將其稱為“動態的法”，是“扎根于現實社會關系中的和扎根于公平正義信仰中的法”。[61]軟法具有靈活性和社會適應性，這也使得其能夠在全球治理中發揮其應有的調整作用。反映了商事習慣的軟法在實踐中很容易被商人們所接受和采納，相反，某一個主權國家制定的法律反而很難為他國的交易當事人所接受。硬法在總體上比較封閉，其法源要么是制定法，要么是主權者所認可的少數習慣法等其他非常有限的法源。而軟法則不同，其來源非常多元，十分開放，其他法律淵源體系的合理內容，經社會主體的肯認并加以實踐后，都可以成為它的內容。

第三，由于法律本身具有本土性，因而在全球治理中，各國法治文化存在一定差異，各國的法律制度之間難免出現沖突。而軟法是超越國界和民族的“習慣法”，是對國際實踐經驗的總結，尤其在商事領域，軟法通常是對國際商事交易習慣的總結，所以，它能夠克服各締約國固守本國法律規則的思維障礙，更能夠為各國所接受。瓦格納教授曾經觀察認為，在全球化時代，主權國家立法的一個重要特點就在于競爭立法權，即希望通過提高自己國家法律作為準據法的吸引力，來讓更多的國際商業交易當事人加以選擇和適用。畢竟，這種法律選擇和適用將直接影響一個主權國家的國際形象、商業機會以及稅收等諸多方面。因此，主權國家的規則制定在很大程度上就成了一個準據法的競爭過程。但這樣一來，很容易加劇各國法律之間的沖突，很難想象，那些遠遠偏離國際交易慣例的國家立法能夠被發達國家的當事人主動選用，畢竟，選擇不熟悉甚至生僻的立法作為準據法將造成極大的不確定性。通常來說，這類國家立法帶有濃厚的地方文化和保護主義的色彩，并不是當事人通常希望獲得的中立性規則。而由有關的國際組織以及國際機構、非政府組織等制定的軟法，在價值取向上的中立程度通常更高。特別是那些具有廣泛國際聲譽和影響力的學者所起草的示范法、行業標準、行業規范等，具有更強的共識度，能夠為各成員國所接受，且容易修改。

第四，軟法所具有的開放性、示范性等特征，都使它具有彌補硬法不足的功能。軟法體現了協商民主，使各方能夠進行充分協商，在最廣泛的范圍內達成共識。在當代，大量的軟法表現為示范法（model law）、最佳實踐（best pratice）、指南（guideline）等形式。例如著名的《國際商事合同通則》，它就只是一個示范法；其目的在于給各個國家的立法者和私人主體提供一個國際性的商事合同規則的范本，具有極強的示范作用；它不僅成為很多國家在制定本國合同法時的重要參考，還成為一部分跨國企業選擇適用的準據法。

第五，軟法的爭議性較小，能夠最大限度地保護各方權益。相對于硬法而言，軟法是經過締約各方充分協商而達成的，是各方共同意思的體現，因此，軟法的爭議性相對較小。但是硬法則很容易產生糾紛，因為一國對另一國法律制度形成的社會背景、規則背后的爭議、用語習慣等不可能完全了解，相互之間產生誤解也在所難免。在國際交易中，如果一方不得不采納另一方的硬法，則難免發生貿易沖突，此類貿易沖突的產生很大程度上是源于各國對相關硬法規則理解上的差異。相反，國際商事交易如果能采納各方共同協商指定的軟法，則能有效避免不必要爭端的出現，更好地維護各方權益。

軟法也是法，它雖然不是主權國家制定的，不具有法律約束力，但卻能夠產生法律效果。隨著社會的發展，出現了許多新情況、新問題，硬法來不及補充和完善，這就需要靠軟法彌補硬法的缺失，從而避免實踐中無法可依的局面。示范法之所以在仲裁中被選擇，也表明一些國家在國際商事規則的淵源上采取了更加開放的態度。至少，這些國家允許當事人在仲裁中通過私法自治選擇準據法，接納示范法的法律地位，這實際上也可以理解為國家對這種法律淵源的認可。從這個意義上講，當事人選擇《國際商事合同通則》作為準據法，并沒有從根本上改變法的國家屬性，體現的仍然是國家的意志，因此也沒有從根本上改變法的概念。畢竟，如果當事人約定準據法，無論其來源如何，只要違反了一個主權國家的強行法規則，仲裁裁決最終很可能面臨不被承認和執行的命運。

重視軟法的作用，也有利于我們廣泛參與全球化治理，大力推進國際商事交易，保護我國交易當事人的利益。今天，中國作為崛起的大國，正以昂揚的姿態日益走進世界舞臺的中央，理應在全球治理規則的制定中發揮更為重要的作用，爭取更大的話語權。因此，我們應當熟悉國際軟法規則，并在此基礎上熟練運用相關規則。尤其是在國際貿易、投資等領域，熟悉軟法也十分重要。例如，在“一帶一路”實踐中，在與一些新興經濟體進行交易的過程中，我們對對方的法律規則可能不熟悉，而對方又不愿意選擇我國的法律，出于各種原因，我們最后可能不得已選擇對方的法律，一旦發生糾紛，這些國家的法律對我們可能非常不利。但如果我們能夠熟練運用軟法規則，就能夠避免上述情況的發生。例如，在國際商事交易中，我們可以選擇適用《國際商事合同通則》，這些規則至少對我們沒有明顯的不利后果，如果能夠熟練運用軟法規則，將有利于我們廣泛從事國際商事交往。

在全球化治理中，熟悉軟法對于完善我國的國內法也能起到借鑒作用，使我國的法律在更大程度上符合國際發展趨勢。在全球化治理中，我們應當積極關注國際法治現代化的成果，跟蹤全球法治現代化新的發展趨勢，尤其是在商事領域，許多規則越來越具有趨同性，商事法律全球化的趨勢也越來越明顯，重視這些軟法規則，也有利于推動我國國內立法的發展和完善。例如，我國《合同法》的制定就大量借鑒了《國際商事合同通則》的規則，這也使得我國的合同法規則保持了先進性，并且為世界各國所普遍認可。

法治應注重軟法治理。在現代社會中，法治的內涵越來越寬泛，已經不限于硬法治理，也包括了軟法的治理。所以，埃里克森將此種軟法治理稱為“無需法律的秩序”。[62]正是因為在全球治理中，軟法的作用越來越突出，我們更應當積極參與軟法的制定，掌握軟法規則制定的話語權。