也談“拉德布魯赫公式”

法律是什么？千百年來這一直是困擾法學(xué)家的難題，自然法學(xué)家和實(shí)證法學(xué)家對(duì)此作出了不同的回答。在自然法學(xué)家看來，要回答法律是什么的問題，首先應(yīng)當(dāng)回答法律應(yīng)當(dāng)是什么的問題。自然法學(xué)家從西塞羅開始，就一直認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)是符合公平正義的。但實(shí)證法學(xué)家并不這么看，他們認(rèn)為，法律就是法律，法律一旦頒行，就應(yīng)當(dāng)具有法律拘束力，“惡法亦法”。第二次世界大戰(zhàn)后，德國著名的學(xué)者拉德布魯赫提出了著名的“拉德布魯赫公式”，對(duì)該問題作了更為明確的回答。

“拉德布魯赫公式”是拉德布魯赫在1946年發(fā)表的《法律的不法與超法律的法》一文中提出的，該文先從德國納粹時(shí)期的幾個(gè)案例談起，其中一個(gè)著名的案例是“告密者案”。在第二次世界大戰(zhàn)前，納粹德國就頒布了《告密者法》，鼓勵(lì)人們告發(fā)各種反希特勒、反納粹的言論。后來，一個(gè)婦女告發(fā)其丈夫有反納粹的言論，導(dǎo)致其丈夫被判處流放。第二次世界大戰(zhàn)以后，該婦女受到審判，在審判時(shí)，她提出自己是根據(jù)《告密者法》而進(jìn)行的告發(fā)。拉德布魯赫通過分析這幾個(gè)案例，提出了著名的“拉德布魯赫公式”。這一公式其實(shí)可以用三句話概括：一是應(yīng)當(dāng)維護(hù)實(shí)定法的安定性，而不能隨意否定其效力；二是實(shí)定法應(yīng)當(dāng)具有合目的性和符合正義性；三是如果實(shí)定法違反正義達(dá)到了不可容忍的程度，也就失去了其應(yīng)有的屬性。

從這個(gè)公式可以看出，“拉德布魯赫公式”的第一項(xiàng)規(guī)則其實(shí)是維護(hù)了法律實(shí)證主義的基本觀點(diǎn)。這就是說，法律必須具有安定性，要盡可能地維持法律的效力。從安定性出發(fā)，法律也應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性、平等適用性，不能隨意曲解法律規(guī)則，否定法律規(guī)則的效力。從這個(gè)意義上說，“法律就是法律”，法律效力與法的道德優(yōu)劣無關(guān)。拉德布魯赫之所以強(qiáng)調(diào)法律的確定性，確實(shí)和德國長(zhǎng)期以來形成的尊崇法律的法治觀念有直接的關(guān)系。

但“拉德布魯赫公式”的第二項(xiàng)規(guī)則提出了合目的性和符合正義性的問題，這涉及法律的價(jià)值判斷。法律本身不是完全中性的，更不是一種技術(shù)性的工具，它也要貫徹一定的目的和價(jià)值，當(dāng)法律不符合其應(yīng)有的目的和存在的價(jià)值時(shí)，法律規(guī)則的有效性就應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。這實(shí)際上已經(jīng)改變了法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)。

“拉德布魯赫公式”的第三項(xiàng)規(guī)則認(rèn)為，當(dāng)實(shí)在法同正義的矛盾達(dá)到了“不能容忍的程度”，以至于法律已經(jīng)成為“非正當(dāng)法”時(shí)，實(shí)在法就失去了它的法律有效性。正義、安定性與合目的性這三種法律價(jià)值是法理念的三個(gè)不同作用方向，它們之間可能發(fā)生沖突。所以，拉德布魯赫認(rèn)為，在“告密者案”中，《告密者法》本身的目的是不正當(dāng)?shù)模`背了人類的情感、良知，也違背了基本的正義價(jià)值。當(dāng)法律缺失正義的價(jià)值追求時(shí)，正義就與法的安定性價(jià)值發(fā)生了沖突。為了解決這一沖突，拉德布魯赫認(rèn)為，在一般情況下，當(dāng)正義與法律發(fā)生沖突時(shí)，為了維護(hù)法律秩序，實(shí)定法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于正義價(jià)值，不能為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義而改變法律規(guī)則。但是，如果相關(guān)法律規(guī)則和正義之間的矛盾達(dá)到了不能容忍的程度，此時(shí)，“法律已經(jīng)成為非正當(dāng)法（false law, unrichtiges Recht）時(shí)，法律才必須向正義屈服”。所以，在拉德布魯赫看來，《告密者法》違反正義達(dá)到了不可忍受的程度，因而缺乏了法的性質(zhì)，就是我們通常所說的惡法，惡法非法，不能以執(zhí)行惡法為抗辯理由。

對(duì)上述公式，學(xué)者有不同的解讀。阿列克西教授將第一公式稱為“不可容忍性公式”（intolerability formula）。這實(shí)際上就是認(rèn)為，惡法非法，如果法律違反正義達(dá)到了不可容忍的程度，則它根本上就失去了法律的基本屬性，阿列克西教授認(rèn)為，這實(shí)際上是確立了“否定公式”（disavowal formula）。[35]所以，拉德布魯赫是從合目的性和符合正義性的前提出發(fā)，提出了第三個(gè)規(guī)則。這一規(guī)則其實(shí)只是適用于特殊、例外的情形，也就是說，法律達(dá)到不可容忍的程度是非常特殊的情形，一般情況下，即便法律規(guī)則違反了正義的要求，也不能直接宣布其為惡法，否定其效力，這在一定程度上也維持了法的安定性。1958年，美國學(xué)者哈特在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《實(shí)證主義和法律與道德的分離》一文，認(rèn)為拉德布魯赫在第二次世界大戰(zhàn)后發(fā)生了從實(shí)證主義向自然法的轉(zhuǎn)向。但實(shí)際上，拉德布魯赫并沒有真正完全拋棄實(shí)證主義的觀點(diǎn)，從這個(gè)公式可以看出，他實(shí)際上仍然接受了實(shí)證主義的基本觀點(diǎn)。

“拉德布魯赫公式”其實(shí)既不能歸入形式法學(xué)派，也不能歸入實(shí)質(zhì)法學(xué)派，而是對(duì)二者的結(jié)合，其一方面維護(hù)了法的效力和安定性，另一方面又在極其例外的情形下否定特定法律規(guī)則的效力。拉德布魯赫提出這個(gè)公式的法哲學(xué)主旨是要糾正他前期理論中的一個(gè)錯(cuò)誤，即對(duì)法的安定性價(jià)值強(qiáng)調(diào)得更多，而完全犧牲了法的正義價(jià)值，導(dǎo)致出現(xiàn)合法的罪惡這種極端情形。

[36]這種[37]參見張翔主編：《德國憲法案例選釋》（第1輯），法律出版社2012年版，第9頁。◆◆◆，但制定法應(yīng)當(dāng)符合正義觀念，已成為德國法學(xué)界的共識(shí)。

“拉德布魯赫公式”也對(duì)以后的司法裁判產(chǎn)生了重大影響。關(guān)于這一點(diǎn)，有一個(gè)經(jīng)典故事：1991年9月，“兩德”統(tǒng)一后，柏林的一家法院審理了舉世矚目的“柏林圍墻守衛(wèi)案”。被告是4名年輕的德意志民主共和國守衛(wèi)。在柏林墻倒塌前，他們射殺了一名偷偷攀爬柏林墻企圖逃向聯(lián)邦德國的人。被告的律師辯稱，依據(jù)德意志民主共和國的法律，被告不僅有權(quán)利而且有職責(zé)那樣做。但法官嚴(yán)厲地斥責(zé)被告：“德意志民主共和國的法律要你殺人，可是你明明知道這些逃往德意志聯(lián)邦共和國的人是無辜的。明知他無辜而殺他，就是有罪。作為警察，不執(zhí)行上級(jí)命令是有罪的；但作為一個(gè)心智健全的人，你可以選擇把槍口抬高一厘米。這也是你應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的良心義務(wù)。”據(jù)此，法院依據(jù)“拉德布魯赫公式”最終判處開槍的衛(wèi)兵三年半徒刑，并不予假釋。在自然法學(xué)家看來，那些要求民主德國士兵開槍射擊逃兵的法律或其他類似的法律就不能成為信仰的對(duì)象。甚至，歐洲人權(quán)法院的不少判決也援引“拉德布魯赫公式”作出了裁判。正是在這個(gè)意義上講，拉德布魯赫的《法律的不法與超法律的法》無愧于“20世紀(jì)法哲學(xué)中最重要的文本之一”。

其實(shí)，在今天，“拉德布魯赫公式”仍然是我們解讀法律是什么的經(jīng)典，“拉德布魯赫公式”要求立法應(yīng)當(dāng)符合公平正義，這也是立法者的神圣職責(zé)。而是否符合公平正義也成為區(qū)分良法與惡法的重要標(biāo)準(zhǔn)。立法者的職責(zé)就是立良法、廢惡法，因而，執(zhí)法者可以聲稱“惡法亦法”，在惡法沒有廢除之前，仍應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷亍５⒎ㄕ卟坏弥鲝垺皭悍ㄒ喾ā保⒎ㄕ咭坏┌l(fā)現(xiàn)立法或者法律的某個(gè)條文不符合公平正義價(jià)值，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動(dòng)法律的廢、立、改、釋工作，及時(shí)修正該法律或者規(guī)則，而不能聽之任之，甚至要求執(zhí)法和司法部門繼續(xù)適用該法。