現(xiàn)代“法治”與古代的“依法而治”

經(jīng)常有人提出這樣一個問題：中國古代法家歷來倡導的以法治國和我們今天所講的依法治國有什么區(qū)別呢？我國有著悠久的法制傳統(tǒng)，我國古代也產(chǎn)生了《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》《大明律》等著名的法典，形成了聞名于世的古代中華法系；我國歷朝歷代也涌現(xiàn)出了許多清官，如包拯、海瑞等，他們因嚴格、公正執(zhí)法而流芳百世。可見，我國古代并不是不講法，也并非不重視法律的作用。有人甚至認為，在唐、宋等朝代，法制昌明，我們今天的依法治國多學習古代的法制經(jīng)驗足矣。應當指出，這種觀點強調(diào)我們法治建設借鑒中國傳統(tǒng)文化的必要性，具有一定的合理性。但認為今天我們的法治建設要完全照搬古代的法制，顯然是不妥當?shù)模驗楣糯姆ㄖ婆c現(xiàn)在的法治不可同日而語。

誠然，在漢語中，“法治”與“依法而治”似乎差別不大，但在英文中，“法治”（rule of law）與“依法而治”（rule by law）的區(qū)別是顯而易見的：在“法治”中，“l(fā)aw”是主語，法律是至高無上的，而不是作為工具使用的，其本身就是治理的目標；而在“依法而治”中，“l(fā)aw”本身顯然并不是治理的目標，而只是作為工具使用的。我國古代雖然重視法律的作用，但最多只能稱為“依法而治”，而不能稱為“法治”。

為什么我國古代的法制不能稱為真正的法治？這很大程度上是因為我國古代法制缺少了現(xiàn)代法治所具有的人民主權的理念。或者說，我國古代法制并不具有這樣一種價值追求，統(tǒng)治者更多的是將法律看做是統(tǒng)治老百姓的工具。在統(tǒng)治者看來，法律是“帝王之具”，君主不僅在萬人之上，而且在法律之上，法律就像是君主頒發(fā)給國家官吏的一系列指令，指示他們在何種情形下給何種罪名以何種刑罰。皇帝口含天憲，朕即是法，可見，我國古代法制不同于現(xiàn)代法治。梁啟超曾經(jīng)說過，法家所主張的法制存在一個短處，即“問法律從哪里出呢？還是君主，還是政府”，“法律萬能，結果成了君主萬能”。[18]法制不僅與民主發(fā)生了脫節(jié)，而且出現(xiàn)了對立的情況。

一般認為，現(xiàn)代意義上的法治概念最早是由亞里士多德在其《政治學》一書中提出。亞里士多德認為，由法律來統(tǒng)治勝于個人之治，即使是執(zhí)法者，也要遵守法律。筆者認為，“法治”不同于“依法而治”，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，是否體現(xiàn)人民主權思想不同。“依法而治”并沒有體現(xiàn)人民主權的思想，而僅僅把法作為工具和手段，是政府的一種治理工具。“依法而治”實際上強調(diào)政府高于人民，人民應當服從政府，人民屬于消極的被統(tǒng)治者。管子曾言：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。”（《管子·立法篇》）這就是說，中國古代是君主立法，大臣執(zhí)法，百姓守法。但是管子這句話其實還包含另一層含義，即法律就是管老百姓的。韓非指出：“治民無常，唯法為治。”（《韓非子·心度》）這實際上也是將法律作為治理百姓的工具。而現(xiàn)代“法治”則強調(diào)人民主權原則，其與人民主權原則有著不可分割的關系。對法治社會而言，法律是由人民制定的，是老百姓用來治理政府官吏的一種方式。只有由人民制定、體現(xiàn)人民主權思想的法律，才是治國理政的良法，從這一意義上說，并非任何有法律的治理都可以稱為法治。

第二，是否具有規(guī)范公權的作用不同。正如梁啟超所說，古代的法家所說的法制，目的在于加強皇權，而現(xiàn)代的法治則強調(diào)規(guī)范公權。古代法律本質(zhì)上不是用來治官的，而是用來治民的。北宋包拯認為：“法令既行，紀律自正，則無不治之國，無不化之民。”這句話曾經(jīng)被認為是強調(diào)法制的至理名言，但從這句話也可以看出，法律就是教化老百姓的，而不是管官吏的。而現(xiàn)代法治則強調(diào)規(guī)范公權，保障私權。1959年國際法學家會議通過的《德里宣言》在闡述法治的概念時指出，“法治原則不僅要求為制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府有效地維護法律秩序”。[19]“只有在法律的權威下，政府的行為才能符合法治的軌道。”[20]這就是說，只有在法治社會，才能真正將公權力關進制度的籠子中，防止公權力的恣意和濫用，損害人民的私權。而法治的核心理念首先是規(guī)范權力，法治與人治相對立，其不僅規(guī)范公民的行為，更強調(diào)對政府行為的制約。這就是說，要把權力關進制度的籠子中，法治國家就是要限制權力獲得和行使的任意性。

第三，是否具有維護自由、平等的價值追求不同。古代的法制雖然也維護社會秩序，但這種社會秩序其實是一種不平等的秩序，所維護的是一種封建等級特權的不平等秩序。唐律所規(guī)定的“八議”更是體現(xiàn)了人與人之間的不平等。“八議”是指在八種特權人物犯死罪時，在審判處罰時適用的特殊的程序。例如，對皇親國戚、皇帝的故舊等人，可能會法外開恩，這實際上是為了維護封建的等級秩序。再如，中國古代法律在調(diào)整婚姻關系時存在“七出”“三不去”的規(guī)定，這實際上是反映了古代法律制度中男女不平等的地位。可見，我國古代雖然存在執(zhí)法上的平等，但人與人之間在法律上實際是不平等的。而在今天，法律是由人民制定的，這就真正實現(xiàn)了法律面前人人平等。

第四，是否堅持法律至上原則不同。法律至上原則是人民主權原則的衍生物之一，也是法治的基本要求。法律至上實際上是要求實現(xiàn)法的統(tǒng)治。任何人都要服從法律，立法者也要遵守憲法。法治不是“以法治國”而是“依法治國”，不是“用法律統(tǒng)治”，而是“法律的統(tǒng)治”。[21]正如托馬斯·富勒所指出的：“你絕不是那么高貴，法律在你之上。”[22]而古代法制則并不具有這一內(nèi)涵和價值追求，法并不具有至高無上的地位。中國古代法家所講的“以法治國”并不體現(xiàn)民主的精神，它所講的法其實是君主的御用之器，法是專門用來管理老百姓的，君主是凌駕于法之上的。

第五，法律的功能不同。法律究竟是控權的工具還是管理老百姓的工具，正如學者所言，“依法而治是一個程序概念，是將法律規(guī)則作為管理的工具”，僅具有“工具價值”（instrumental value）[23]，由此，依法而治可以成為一個價值中立的概念，因為這里的法并沒有指出是良法還是惡法。而在法治社會，法律不僅僅具有工具價值，其本身也是國家和社會治理的目標。現(xiàn)代法治首先強調(diào)的是依良法而治，體現(xiàn)了規(guī)范公權、保障私權的價值，國家公權力的行使必須以憲法為基礎，并且權力的行使是形式上和實質(zhì)上具有合憲性的法律所許可的，旨在保障人的尊嚴、自由、正義以及法的安定性。[24]換言之，權力的行使必須在法的框架內(nèi)，應當將保護個人自由作為認定公權力的法律依據(jù)及其限制的標準。[25]法治本身要實現(xiàn)國家的長治久安，維護人民的幸福、福祉，保障人民的權利、自由和平等。

第六，治理與統(tǒng)治的不同。古代的法制是皇權統(tǒng)治的工具，是一種縱向的統(tǒng)治關系，所以，依法治理強調(diào)的是一種官吏對老百姓的治理，兩者之間是一種統(tǒng)治與被統(tǒng)治、管理與被管理的關系。現(xiàn)代法治的體系本質(zhì)是由憲法、法律組成的治理體系，在這一治理體系下，憲法具有至高無上的地位，即所謂“法由憲生”“權由憲賦”“責由憲限”。法律是人民意志和利益的體現(xiàn)，不僅僅是一種治理的工具，其本身也應該是社會治理的目標。法律首先是治官的，是規(guī)范公權的工具，同時，法律也要保障私權，維護人民的權益，在依法治理的過程中，要廣泛吸納民眾參與社會治理的作用，因此，此種治理是一種網(wǎng)狀的、交錯的、多元的治理體系，其不僅僅要發(fā)揮法律自上而下的治理作用，而且需要發(fā)揮社會主體的治理能力。我國目前強調(diào)國家和社會治理的現(xiàn)代化、法治化，其實也是要追求法治，實現(xiàn)“法的統(tǒng)治”。

孟子說，“徒法不足以自行”，法律最終還是要靠人來實施，法律的生命力在于適用，法律的適用最終還是要靠人。宋代王安石曾言：“守天下之法者，莫如吏。”中國古代法制雖然也注重執(zhí)法者的作用，但古代封建制度中，行政官同時兼任法官，因為官吏代表國家，所以一旦出現(xiàn)官民對立，其必然庇護的是官方的利益。正如拉德布魯赫所說的，行政權代表國家，具有官方性。而“司法權則是權利的庇護者”，“同一官署忽而忙于維護國家利益，忽而又將國家利益棄置一邊，忙于維護正義，顯然極不協(xié)調(diào)”。[26]而在法治社會，司法權和行政權應當是分離的，司法權應當保持獨立性和中立性，能夠?qū)π姓嗟男惺剐纬捎行У闹萍s。

嚴格地說，古代的法制不能稱為法治，因為它沒有體現(xiàn)現(xiàn)代法治所具有的規(guī)范公權、保障私權的理念。而且法制與法治的內(nèi)涵也不同，法制是一個國家或地區(qū)法律制度的總稱，主要是從法律規(guī)則的層面強調(diào)法律體系的完整性。法制將法律作為社會治理的一種工具，法律的地位并不是至高無上的，統(tǒng)治者可能基于不同的需要而對法律的功能進行調(diào)整，法律的地位也可能因此發(fā)生變化。而對法治而言，法律則具有至高無上的地位。

我們之所以要區(qū)分“法治”與“依法而治”，就是要強調(diào)法治建設有其自身的規(guī)律。尤其是在中國，建設中國特色的社會主義法治是中國歷史上前所未有的偉大實踐，我們需要借鑒古今中外法治的成功經(jīng)驗，但我們的法治建設既不能完全沿襲我國古代的法制經(jīng)驗，也不應照搬國外的法治建設經(jīng)驗，不能崇外，也不能唯古，而應當遵守法治建設固有的規(guī)律，立足我國國情，穩(wěn)步推進法治。