第二節　TRIPS協定生效之后的發展

一、TRIPS協定的立法性發展

（一）《多哈宣言》

2001年11月14日由WTO第四次部長級會議通過的《多哈宣言》，是TRIPS協定生效后的第一份后續法律文件。

根據TRIPS協定第65條第2款和第4款，WTO發展中國家成員適用TRIPS協定的過渡期截至2000年1月1日，至遲在2005年1月1日之前結束過渡期；最不發達國家的過渡期如不延長，則到2006年1月1日為止。隨著過渡期的流逝，關于藥品專利保護的問題在發展中國家和最不發達國家成員，尤其在眾多非洲最不發達國家成員中日益突出。由于藥品專利保護的緣故，發達國家的專利持有人壟斷的新藥價格昂貴，使最不發達國家大量流行病患者得不到急需的藥品，公共健康問題日益惡化，引起了世界衛生組織（WHO）等聯合國系統的國際組織和各國政府的高度關注。人們激烈地批評TRIPS協定的實施加劇了發展中國家和最不發達國家的公共健康危機。為此，WTO不得不考慮，如何“適當平衡”主要是發達國家成員的藥品專利或發明利益與發展中國家特別是最不發達國家成員的公共健康問題之間日趨尖銳的矛盾。[47]

由于WTO第三次部長級會議（1999年，西雅圖）失敗，預定的“新千年回合”多邊貿易談判擱淺。在第四次部長級會議召開之前，與TRIPS協定實施中“適當平衡”（appropriate balance）問題相關的是：WTO內發達國家成員與發展中國家和最不發達國家成員之間，圍繞如何在該組織內協調雙方矛盾，如何啟動新一輪談判以保證WTO繼續發展，進行了一系列緊鑼密鼓的磋商，達成了一定的共識，尤其是同意確保TRIPS協定的“靈活性”（flexibility）原則的貫徹。[48]實質上，這也是保證多哈會議不“重蹈（西雅圖）覆轍”之重要步驟。在這樣的背景下，經過成員們反復磋商，《多哈宣言》問世。

《多哈宣言》通過的依據是多哈會議發布的《部長宣言》第17段[49]的指示：“我們強調，恪守以支持公共健康的方式，通過同時促進獲得現有藥品與新藥品研究開發，實施和解釋與貿易有關的知識產權協定的重要性，為此將通過一份單獨宣言?！边@一指示表明，WTO全體成員充分認識到公共健康問題以及平衡公共利益與專利權利人利益的重要性。同時，該指示所采用的“實施”（implementation）、“解釋”（interpretation）這兩個詞也表明，《多哈宣言》以及其他后續法律文件是為了實施和解釋TRIPS協定?！抖喙浴钒ㄆ唿c（段）：

第一，強調TRIPS協定與公共健康的關系對于實施該協定的重大影響，“承認在許多發展中國家和最不發達國家中肆虐的流行疾病，尤其是艾滋病、肺結核病、瘧疾等流行病所導致的公共健康問題的嚴重性”。由于治療這些疾病的藥品價格昂貴，因此發展中國家和最不發達國家的公共健康問題日益嚴重。

第二，認為實施TRIPS協定與解決上述公共健康問題并不矛盾，“強調使WTO的TRIPS協定成為解決這些問題的廣泛的國內與國際行動之組成部分”。

第三，重申知識產權保護有利于解決發展中國家和最不發達國家的公共健康問題，“承認知識產權保護對于新藥開發具有的重要性”，同時“承認需要關注知識產權保護對于（藥品）價格帶來的影響”。

第四，全體成員表示，“同意TRIPS協定沒有也不應阻礙各成員采取措施保護公共健康”。在強調承擔TRIPS協定規定的義務的同時，全體成員也確認，“該協定可以且應以支持WTO成員享有保護公共健康，特別是促進所有人可獲得藥品的權利這樣的方式來加以解釋和實施”。為此目的，該宣言提出了TRIPS協定實施的靈活性原則，即“WTO成員有權在保護公共健康方面，根據TRIPS協定諸條款為此目的所提供的靈活性，為全體人而加以運用”。

第五，根據上述目的，在不改變承擔TRIPS協定規定的義務的情況下，全體成員承認該靈活性包括：（1）在適用國際公法的解釋慣例時，TRIPS協定諸條款應依據其明確規定的目標與目的，特別是各項目標與原則，加以解讀。（2）每個成員都有權授予強制許可，并自行決定授予此類許可的根據。（3）每個成員都有權決定什么是構成公共健康危機的國家緊急狀態或其他極端緊急情況，包括與艾滋病、肺結核病、瘧疾等流行病有關的情況可以構成國家緊急狀態或其他極端緊急情況。（4）TRIPS協定與知識產權窮竭有關的條款效果，由各成員自行決定建立其制度予以處理而不受任何質疑，只要符合該協定第3條、第4條規定的最惠國待遇和國民待遇原則。

第六，由于發展中國家和最不發達國家的制藥產業很薄弱，甚至一無所有，因此上述靈活性所包括的強制許可權也難以實現。為此，該宣言指示TRIPS理事會，在2002年年底之前向總理事會報告解決該問題的便捷途徑。

第七，重申發達國家應承擔的義務：根據TRIPS協定第66條第2款，促進和鼓勵其企業、機構向最不發達國家轉讓技術。各方同意，在2016年1月1日之前，最不發達國家成員在藥品生產方面沒有義務實施或適用TRIPS協定第二部分第5節和第7節的規定，或者實施根據這些節和項所規定的權利。同時，這不影響最不發達國家尋求延長TRIPS協定第66條第1款規定的過渡期。

作為TRIPS協定的第一份后續法律文件，《多哈宣言》的法律意義在于，根據TRIPS協定第7條和第8條，強調“以支持公共健康的方式，通過同時促進獲得現有藥品與新藥品研究開發”這一適當平衡原則，實施與公共健康有關的TRIPS協定條款；同時，更重要的是，在TRIPS協定第66條第1款適用于最不發達國家成員的靈活性規定的基礎上，進一步提出了首先適用（但不限）于公共健康領域的靈活性原則。

（二）《多哈宣言第6段的實施決定》

如上所述，TRIPS協定第8條原則上規定，“成員們在制定或修改其法律法規時，可采取必要措施保護公共健康和營養，促進對于其社會經濟和技術發展至關重要的各領域公共利益，只要這類措施與本協定規定相一致”。該協定第31條規定了“其他未經權利持有人授權的使用”（包括強制許可），其中除了因“已努力根據合理的商業條款和條件”在合理時間內未獲許可使用而允許強制許可，還包括“在國家緊急狀態或其他極端緊急狀態”和“公共非商業性的強制許可”兩種情況下的強制許可。根據第31條，強制許可根據個案酌情處理，其使用系非專有、不可轉讓、有償的，僅限授權強制許可的成員國內市場供應所需，并應建立司法審查制度。

TRIPS協定實施后，出現了不少新問題。比如，WTO成員能否自主決定“國家緊急狀態”？什么情況才構成“國家緊急狀態”？大多數成員，包括美國、歐盟和日本等發達國家或地區成員都認為，類似非洲一些國家艾滋病嚴重流行之類的公共健康危機可以構成“國家緊急狀態”。又如，缺乏本地生產能力的最不發達國家成員能否授予強制許可？可否進口低價藥品？發達國家成員擔心通過WTO無法解決權利窮竭引發的爭端，從而導致這些低價藥品回流到發達國家成員的國內市場。

針對這些新問題，《多哈宣言》明確規定：“TRIPS協定沒有也不應該妨礙各成員采取措施保護公共健康”；“每個成員都有權授予強制許可，并自行決定授予此類許可的根據”；“每個成員都有權決定什么是構成公共健康危機的國家緊急狀態或其他極端緊急狀態”；“各成員自行決定有關權利窮竭的制度”。該宣言對于保護WTO的發展中國家和最不發達國家成員的利益具有重大意義。但是，正如該宣言第6段所承認的，有些成員缺乏足夠的或根本就沒有實施藥品強制許可的生產條件，因此迫切需要專門的解決辦法。只有這樣，才能全面建立起TRIPS協定框架下的藥品強制許可制度。這正是《多哈宣言第6段的實施決定》（以下簡稱《實施決定》）的意義所在。

2003年8月30日，WTO總理事會通過了《實施決定》，包括如下制度：

第一，“藥品”“符合條件的進口成員”“出口成員”的法律界定。藥品強制許可制度下的“藥品”，是指《多哈宣言》承認的解決公共健康問題（艾滋病、肺結核、瘧疾等流行病）所需的藥品領域中任何專利藥品或通過專利方法生產的藥品，以及藥品生產所需的活性成分與藥品使用所需的診斷工具。只有這種藥品的專利強制許可才允許適用該制度。“符合條件的進口成員”，是指任何最不發達國家成員和任何其他通知TRIPS理事會要使用該制度作為進口方的成員。這種通知可在任何時候提出，這種使用可以是全面的或部分的，比如僅使用于國家緊急狀態或其他極端緊急狀態下，或公共的非商業使用。但是，包括美、英、法、德等在內的發達國家不適用該制度?！俺隹诔蓡T”，是指根據《實施決定》為符合條件的進口成員生產并出口藥品的成員。根據《實施決定》的附件，除了最不發達國家成員，其他成員只有在證明其沒有藥品生產能力或其生產能力尚難以滿足需要時，方可適用《實施決定》“符合條件的進口成員”的條款；一旦這類成員具有生產能力，就不再適用。這是對適用《實施決定》“符合條件的進口成員”條款的嚴格限定。

第二，授予藥品強制許可的“出口成員”的義務豁免。根據TRIPS協定第31條（f）項，強制許可使用的授權應主要為了供應授權該使用的成員的國內市場，不允許將強制許可生產的產品出口。但是，根據《實施決定》，如果將強制許可生產的藥品出口至“符合條件的進口成員”，則可豁免其上述義務。《實施決定》同時明確了適用豁免條款的條件，包括：（1）“符合條件的進口成員”已通知TRIPS理事會如下事項：所需進口的藥品名稱和數量；確認不屬于最不發達國家的“符合條件的進口成員”缺乏或無生產所需藥品的能力；如果該藥品專利是在該“符合條件的進口成員”域內獲得，則該成員應已經或準備根據TRIPS協定第31條以及《實施決定》第6條授予強制許可。（2）由“出口成員”根據《實施決定》授予的強制許可應包含如下內容：只有“符合條件的進口成員”所必需的限定數量藥品才可根據許可證生產，并全部出口到已通知TRIPS理事會其需求的成員；根據該許可證生產的藥品應與《實施決定》所允許的藥品一致，并貼有特別標簽或記號；在船運前，應在網上公告強制許可。（3）該“出口成員”應通知TRIPS理事會所授予的強制許可，包括如下內容：被許可人的名稱和地址；授予許可生產的藥品及其數量；得到供應的國家以及供應期限。

第三，藥品強制許可的報酬支付及其豁免?！俺隹诔蓡T”授予的強制許可，應根據TRIPS協定第31條（h）項向專利權人支付適當報酬，并考慮對于進口成員的經濟價值。但是，向“符合條件的進口成員”授予同樣藥品的強制許可使用，則可被豁免支付報酬的義務。

第四，有關權利窮竭的合作。為了確保根據《實施決定》進口到“符合條件的進口成員”域內的藥品用于公共健康目的，“符合條件的進口成員”應采取力所能及的合理措施，防止已經進口的藥品被再出口。如果“符合條件的進口成員”系發展中國家或最不發達國家，缺乏防止這類再出口的經驗，發達國家成員可根據請求和互相同意的條件給予技術與資金支持。

第五，WTO其他成員有義務防止這類藥品的進口及在其域內的銷售。這具體包括：制定有效的法律制度，利用TRIPS協定所要求的邊境措施，防止這類藥品在其域內的進口和銷售。

第六，增強“符合條件的進口成員”的購買力和本地藥品生產能力。具體包括：根據1994年GATT第24條和1979年《關于有區別和更優惠的互惠待遇以及發展中國家更充分參與的決定》，區域貿易協定的發展中國家或最不發達國家成員可以被豁免TRIPS協定第31條（f）項規定的義務，將在該成員域內根據強制許可生產或進口的藥品出口到區域貿易協定中其他存在公共健康危機的發展中國家或最不發達國家成員，只要這不損害專利權的地域性；根據TRIPS協定第67條，發達國家成員應提供技術合作，幫助發展中國家和最不發達國家成員建立區域性專利制度。

第七，促進藥品技術轉讓和能力建設，以克服公共健康危機問題。根據TRIPS協定第66條第2款和《多哈宣言》將最不發達國家成員適用獨占行銷權的期限推遲至2016年1月1日的規定，“符合條件的進口成員”與“出口成員”應開展合作，特別關注藥品技術轉讓和能力建設。

第八，義務豁免的年度審議。根據《建立WTO協定》第9條第4款，TRIPS理事會每年審議上述義務的豁免情況，并向WTO總理事會報告，以保障有效的合作。

第九，《實施決定》與TRIPS協定第31條的關系?！秾嵤Q定》不損害各成員依據TRIPS協定第31條（f）項和（h）項之外的規定已有的權利、義務和靈活性，也不損害各成員根據第31條（f）項的規定，依據強制許可已經生產的藥品以及可以出口的范圍。

第十，《實施決定》與爭端解決的關系。根據GATT第23條第1款（b）項和（c）項，各成員均不得就根據《實施決定》包含的豁免規定所采取的任何措施啟動爭端解決程序。

第十一，《實施決定》的終止。一旦TRIPS協定修正案得以通過，《實施決定》便終止適用。

綜上所述，《實施決定》主要是為了解決與藥品強制許可密切相關的本地生產能力缺乏或不足問題，以及可能伴隨的平行進口問題，是WTO發達國家成員向發展中國家和最不發達國家成員作出的重大妥協，是完善TRIPS協定框架的重大進步。值得重視的是，《實施決定》實質上是先期達成的一項初步的TRIPS協定修正案，以便嗣后達成正式的修正案。

（三）TRIPS協定第31條修正案

2005年12月6日，WTO于中國香港舉行的第六次部長級會議上，總理事會通過了《修正TRIPS協定的議定書》[50]，正式修改了TRIPS協定第31條，即新增第31條之二（共5項）、關于第31條之二的TRIPS協定附件（共7條）以及該附件關于評估藥品生產能力的附錄（統稱為“TRIPS協定第31條修正案”）。12月18日，此次部長級會議結束時發表的《多哈工作進程：部長宣言》第40段[51]重申了TRIPS協定與公共健康問題的重要性以及對該協定有關條款的正式修改。該修正案歷經近12年，得到WTO成員2/3的批準，于2017年1月23日正式生效。[52]《實施決定》自動終止，其主要內容成為該修正案的附件。新的TRIPS協定第31條之二的內容如下：

（1）“第31條（f）項下出口成員的義務不適用于為了藥品生產目的所必需的范圍內授予的強制許可，以及出口至根據本協定附件第2款確定的術語所說的合格進口成員。”TRIPS協定第31條（f）項規定，專利強制許可生產的產品應主要供應獲得授權此類許可的成員國內市場。修改后的第31條之二第1項允許為公共健康目的，授予該強制許可的出口成員將該許可生產藥品出口到合格進口成員。實質上，這是由WTO發達國家成員頒布藥品專利強制許可證，并將被許可人生產的特定藥品出口到發生公共健康危機且缺乏或無藥品生產能力的最不發達國家或某些發展中國家成員。

（2）“根據本條及本協定附錄確定的制度，在合格進口成員境內授予相同產品的強制許可，第31條（h）項下該成員的義務不應適用依據本項前一句話由出口成員支付這些產品的報酬?！盩RIPS協定第31條（h）項規定，應根據專利強制許可的個案情況，并考慮到授權的經濟價值，支付給權利持有人足夠的報酬。雖然修改后的第31條之二第2款規定出口成員仍應支付給其境內專利權人足夠報酬，但是在合格進口成員境內授予相同產品的強制許可，不必支付報酬。這是豁免最不發達國家或發展中國家成員義務的特別規定。

（3）“基于利用旨在增強藥品購買力的規模經濟，促進該藥品的本地生產，當一發展中或最不發達的WTO成員是1994年GATT第24條和1979年11月28日《關于有區別和更優惠的互惠待遇以及發展中國家更充分參與的決定》意義上的區域貿易協定成員，且該協定現成員中至少一半以上為聯合國所列最不發達國家時，該成員的第31條（f）項下義務不適用于以下范圍：為了能夠使在該成員域內依照一強制許可生產或進口一藥品而出口至具有相同健康問題的區域貿易協定締約方的發展中國家或最不發達國家?？衫斫鉃檫@不損害有關專利權利的地域性?！盩RIPS協定第31條（f）項規定，專利強制許可生產的產品應主要供應獲得授權此類許可的成員國內市場；而修改后的TRIPS協定第31條之二第3款允許區域貿易協定（其中一半以上成員為最不發達國家成員）的發展中國家或最不發達國家成員依照強制許可生產或進口該藥品，再出口到有相同公共健康危機的區域貿易協定內其他發展中國家或最不發達國家成員境內。其目的是促進該藥品本地生產的規模增長。

（4）“各成員不應對符合本條規定與本協定附錄的任何措施依1994年GATT第23條第1款（b）（c）項提出申訴?！毙薷暮蟮腡RIPS協定第31條之二不適用WTO爭端解決的“非違約之訴”和“情勢之訴”。[53]即根據TRIPS協定第64條第2款，2000年1月1日以前（嗣后繼續推遲至今），該協定項下的爭端解決不適用“非違約之訴”和“情勢之訴”。新修改的該協定第31條之二則不受該期限約束，即無限期地不適用“非違約之訴”和“情勢之訴”。

（5）“本條與本協定附錄不損害各成員依據本協定第31條（f）（h）項以外各規定已享有或承擔的諸權利、義務及靈活性，包括《多哈宣言》所重申及解釋的諸權利、義務及靈活性，也不損及根據第31條（f）項的規定可出口一強制許可生產的藥品?！毙薷暮蟮腡RIPS協定第31條之一具有相對獨立的適用性，旨在允許將某些為解決公共健康危機而授予專利強制許可生產的藥品，出口至最不發達國家成員和部分缺乏足夠藥品生產能力的發展中國家成員境內，并由作為出口方的發達國家成員政府支付本地的權利持有人足夠的報酬。它與該協定第31條（f）（h）項以外的其他專利強制許可規定是分開的，各成員依據其他條款具有的權利、義務及享有的靈活性不受該修改條款的影響；同時，根據該協定第31條（f）項允許出口一強制許可生產的非應對公共健康危機的藥品，也不受其影響。

綜上，新的TRIPS協定第31條之二旨在解決發展中國家尤其是最不發達國家成員發生公共健康危機時相關藥品可獲得性的問題，包括實施特殊的藥品專利強制許可制度及進出口安排，充分體現TRIPS協定第7條、第8條包含的知識產權持有人的權利與義務平衡、發達國家與發展中國家之間的利益平衡原則以及《多哈宣言》規定的靈活性原則。值得指出的是，該修正案仍未從根本上解決TRIPS協定第66條第2款項下發達國家成員向最不發達國家成員的技術轉讓問題。該協定第66條第2款設置了發達國家成員應履行的義務，但是發達國家成員并沒有采取切實可行的措施履行其義務，致使最不發達國家成員吸收技術轉讓的環境遠未得到根本改善。從某種意義上說，這比TRIPS協定第31條的修改更為重要，因為只有通過發達國家成員提供類似第31條之二的靈活條件的技術轉讓，從根本上改善發展中國家和最不發達國家成員的生產性基礎，才能逐步使其具備應對公共健康危機的能力。推而言之，只有全面貫徹對發展中國家和最不發達國家成員的靈活性原則，才能真正改善其貿易地位。

二、TRIPS協定的解釋性發展

TRIPS協定第64條規定，由WTO《關于爭端解決規則與程序的諒解》（以下簡稱“DSU”）[54]“闡明及適用的1994年GATT第22條和第23條的規定適用于本協定項下產生的磋商和爭端解決，除非本協定另有規定?！痹摗傲碛幸幎ā笔侵缸訵TO成立起5年內（嗣后繼續延期至今），DSU不適用于前述“非違約之訴”和“情勢之訴”。根據DSU第3條第2款，“依照國際公法解釋慣例澄清適用協定的現有規定”。涉及TRIPS協定有關案件的爭端解決旨在澄清該協定條款的解釋，已形成豐富的判理。相對于上述TRIPS協定的立法性發展而言，這些判理是TRIPS協定的解釋性發展。下文將概述迄今涉及TRIPS協定的爭端解決以及具有一般意義的重要判理，對有關案件的具體分析留待分論各章展開。

（一）TRIPS協定有關的爭端解決概況

迄今為止，提交爭端解決機構的TRIPS協定有關的案件共37起，其中10起完全是關于TRIPS協定并由專家組審理的案件（DS50、DS79、DS114、DS153、DS160、DS170、DS174、DS176、DS290、DS362），個別案件（DS59）雖經專家組審結，但主要爭端不與TRIPS協定相關。上述案件中，DS50和DS79的案由相同，應歐共體要求分案審理，通常將這兩案統稱為“印度專利案”；DS174和DS290并案審理，統稱為“歐共體地理標志案”；印度專利案（美國DS50）、加拿大專利期限案（DS170）和美國商標案（DS176）后又經上訴機構復審解決。

近年來，TRIPS協定項下提交爭端解決機構的案件相對較少，印度就歐盟及其成員國對過境仿制藥的沒收提起磋商（DS408、409），因歐盟出臺改進措施而停留在磋商階段，只是一直未撤銷該案而已；澳大利亞煙草案自2012年至今未審結（DS435、DS441、DS458、DS467由專家組并案審理）；卡塔爾于2017年提起涉及TRIPS協定案（DS526、DS527、DS528），實際上與被告三成員對其采取貿易制裁有關，已應要求成立專家組審理。[55]詳見表2-3：

表2-3

上述與TRIPS協定有關的案件的爭端解決具有若干顯著特點：第一，近半數（18起）爭端解決是由美國提起的，同期美國沒有援引其“特殊301條款”[56]對其他WTO成員采取單邊措施，盡管并沒有撤銷該條款。這說明，WTO成立至今，美國主要利用多邊機制解決國家或地區間關于知識產權保護的爭端。第二，近半數（18起）爭端解決發生在發達國家或地區之間。這說明，即便在知識產權保護水平相對較高的發達國家或地區，有效地實施TRIPS協定也并非輕而易舉。第三，以知識產權保護“世界警察”自居的美國也頻頻被訴違反TRIPS協定，包括版權（美國版權案）、商標（美國商標案）、專利（巴西訴美國專利法案）和知識產權實施程序（歐共體訴美國1930年關稅法第337節案）方面的爭端。這說明，美國在有效實施TRIPS協定方面問題也不少，亟待自我檢點。同時，這也說明，在多邊爭端解決機制中，“法律面前人人平等”，任何成員都必須有效實施TRIPS協定，否則就可能成為被告。第四，美國對發展中國家提起的有關知識產權爭端的訴訟，重點在于藥品與農業化學產品專利。美國起訴發展中國家（印度、巴基斯坦、阿根廷、巴西）的TRIPS協定爭端均在于此。尤其是印度專利案，以印度敗訴終結，美國專利藥品由此大量進入世界人口第二大國印度的市場。第五，上述37起爭端均僅適用“磋商解決”和“違約之訴”兩類解決程序。其中，經過準司法程序，由WTO爭端解決機構采納報告的9起（其中2起案由相同），被告均敗訴或部分敗訴（美國、歐共體、加拿大、印度各2起，中國1起），并不得不修改其國內法或地區法律。這說明，凡經專家組及上訴程序解決者，起訴方皆有備而來，可謂勝券在握。

（二）TRIPS協定有關的爭端解決判理

下文僅限于概述TRIPS協定有關的爭端解決中若干具有一般意義的重要判理，具體的案例評析留待分論各章結合有關知識產權條款展開。

1.澄清TRIPS協定保護的知識產權范圍

TRIPS協定第二部分未包括商號（trade name，亦譯作“廠商名稱”），但是該協定第2條1款將《巴黎公約》第1條至第12條、第19條納入其中。《巴黎公約》第8條明文規定：“商號應在本聯盟一切國家受到保護，沒有申請或注冊的義務，也不論其是否為商標的一部分?！钡牵绹虡税笇＜医M卻以TRIPS協定無明確規定為由，否認商號在該協定涵蓋范圍之內。

上訴機構認為，為了解釋清楚TRIPS協定有關條款及其與《巴黎公約》的關系，首先要明確對該協定第1條第2款的解釋。該條款規定：“就本協定的宗旨而言，‘知識產權’這一用語指第二部分第1節至第7節的主題所含全部知識產權類別?！鄙显V機構指出：“在我們看來，專家組的解釋忽略了第1條第2款顯明的用語，因為他們未考慮第二部分第1節至第7節的主題不僅涵蓋每一節標題所指的知識產權類別，而且也涉及其他類別的知識產權。比如第二部分第5節標題‘專利’，專家組認為，根據第27條第3款（b）項的規定，成員們可任擇以專門的權利（如種植者的權利）而非通過專利保護植物品種發明。按照專家組的理論，這一專門權利不屬于TRIPS協定涵蓋的知識產權。如此解讀，第27條第3款（b）項規定的任擇就不屬于TRIPS協定的范圍了。”[57]這顯然有悖于該協定的原意。

其次是對TRIPS協定第2條第1款的解釋。該條款明確將《巴黎公約》第8條納入TRIPS協定。上訴機構解釋：“《巴黎公約》第8條只涉及商號的保護，除此以外沒有其他主題。如果TRIPS協定談判者的意圖是排除商號保護，就不會再具體列明納入TRIPS協定的《巴黎公約》條款包括第8條。如果肯定專家組的做法，就會將TRIPS協定第2條第1款納入的《巴黎公約》第8條排除。”[58]專家組的解釋不符合國際公法解釋慣例中的有效規則，即條約解釋者必須給予條約用語應有的意義并使其有效，而不應隨意采納將導致條約的整個條款或某些款項多余或無用的結果。

根據這一條約解釋的判理，TRIPS協定第二部分第1節至第5節應與第一部分第1條第2款、第2條第1款作整體解釋，從而得出該協定保護的知識產權包括商號的結論。這種對TRIPS協定有關條款的澄清構成該協定之后的解釋性發展之一。

2.澄清“對既有權利的保護義務”

印度專利案和加拿大專利期限案均涉及TRIPS協定第七部分第70條“現有主題的保護”（protection of existing subject matter），即“對既有權利的保護”。

印度專利案涉及對TRIPS協定第70條第8款（a）項和第70條第9款的解釋。前者規定，如截至《建立WTO協定》生效之日，某成員仍未按照其在第27條項下的義務對藥品與農化品專利提供保護，則盡管有第六部分的過渡期安排，該成員仍應自《建立WTO協定》生效之日起提供據以提出此類發明的專利申請的方法；后者規定：“如按照第8款（a）項，某產品在一成員中屬于專利申請之主題，則應授予其獨占經銷權，期限或為在該成員中獲得經銷許可后5年，或為至該產品專利在該成員中被授予或被拒絕時為止，以時間短者為準，只要在《建立WTO協定》生效之后，已在另一成員中提出專利申請、該產品已獲得專利以及已在該另一成員中獲得經銷許可?！?/p>

首先，根據TRIPS協定第70條第8款（a）項，究竟什么是該款項所設計并要求的提交“郵箱”（mailbox）申請[59]的方法？“根據《維也納條約法公約》第31條所確立的條約解釋一般規則，為了辨別第70條第8款（a）項措辭的特定含義，我們也必須根據該條文的上下文，以及TRIPS協定的目標及宗旨來解讀該條文?！?span id="ghjpjp9" class="math-super">[60]在如此一番解釋之后，上訴機構認為，“印度提供的‘行政指南’缺乏為有關申請時確定申請及優先權日以維持發明的新穎性及申請優先權提供合理的法律基礎，因而不符合第70條第8款（a）項的要求。”換言之，只有具備合理的法律基礎之方法才符合該款項的要求。其次，根據第70條第9款，印度應從何時起建立適當機制，授予已在該國提出“郵箱”申請的藥品專利獨占經銷權？上訴機構解釋：“依據第70條第9款的措辭，該款僅適用于第70條第8款（a）項下申請專利產品的情況。如同第70條第8款（a）項，第70條第9款也適用于‘盡管有第六部分的規定’。第70條第9款特別援引了第70條第8款（a）項，并以串聯方式提供一攬子權利與義務，以適用于第65條規定的過渡期。因此，第70條第8款（a）項和第70條第9款都是意圖在《建立WTO協定》生效之日起適用?！?span id="43onqgh" class="math-super">[61]印度未從1995年1月1日起為已提出“郵箱”申請的藥品專利提供獨占經銷權，因此違反“既有權利的保護義務”。

加拿大專利期限案涉及TRIPS協定第70條第1款和第2款。第1款規定：“就本協定對于有關成員生效之日前發生的行為而言，本協定不產生義務?！钡?款規定：“除本協定另行規定，就本協定對有關成員適用之日現存且在該日期受該成員保護，或符合及隨后符合依據本協定保護要求之所有主題而言，適用本協定之義務……”其中，該第70條第1款的解釋尤為重要，即涉案加拿大專利法規定在TRIPS協定生效前授權的所謂“舊法專利”之授權行為是否屬于該條款規定的“行為”。

上訴機構指出，根據《維也納條約法公約》的解釋規則，“我們的任務是澄清‘生效之日前發生的行為’這一短語之含義，以及結合第70條其他規定對第70條第1款進行前后協調的解釋。我們認為，第70條采用的‘行為’這一術語，就其通常的意義而言，是指‘所做的事’‘作為’‘行動’或‘運作’。在知識產權領域的‘行為’上下文中，第70條第1款的‘行為’一詞可能包含公共機關（即政府及其管理與行政機關）的‘行為’和私人或第三方的‘行為’。其中，在專利領域，公共機關‘行為’的范例可能包括專利申請的審查、強制許可的授予、海關沒收被指控侵犯知識產權持有人權利的貨物等；私人或第三方的范例可能包括諸如專利申請、侵權或其他未授權地利用專利、不公平競爭或濫用專利權等‘行為’?！?span id="ubu41px" class="math-super">[62]

問題在于：如果公共機關依據舊法的“行為”所創設的專利在TRIPS協定生效之日繼續有效，可否以此為該日期之前“發生的行為”為由，將這些專利排除在TRIPS協定的范圍之外？上訴機構進一步解釋：“某‘行為’往往是‘已做的’，并且‘發生的行為’這一短語也表明所做的事已經完成或結束。這就排除了尚未結束的情況，包括既存的權利與義務。”[63]因此，該第70條第1款不包括在TRIPS協定生效之日前舊法專利的授權“行為”，因為該“行為”僅限于在該日期不再有效的專利，而在該日期仍為有效專利的“既有權利”之授權“行為”還未完成或結束。

根據上述解釋，加拿大在TRIPS協定對其生效之日沒有將其舊法的專利保護期限從原先的自授權之日起17年全部轉變為自申請之日起20年，違反了TRIPS協定第33條規定的至少20年專利期的義務。

綜上，有關澄清“對既有權利的保護義務”的判理為，凡是在WTO成立之日尚未保護藥品專利的成員，一旦此類專利持有人提交該專利的“郵箱”申請，并持有在其他成員中的有效專利及藥品銷售許可，該成員均應提供授予其藥品獨占經銷權之適當機制，而不論過渡期安排如何；凡在該日期繼續有效的專利，均應得到TRIPS協定第33條項下至少20年的保護期，即便該專利的授予“行為”發生在該日期之前。上述兩起案件均由美國提起，前案實質上是美國要求保護其藥品專利權利人在處于過渡期的發展中國家成員中的“既有權利”，后案則體現在加拿大的美國專利權人的“既有權利”訴求。

3.澄清知識產權的限制和例外

TRIPS協定的例外條款，狹義上是指該協定中明示知識產權保護的限制或例外條款，即第13條（版權和相關權的限制和例外）、第17條（商標權的例外）、第26條第2款（外觀設計保護的例外）和第30條（授予專利權的例外）；廣義上則包括該協定的所有適用例外，如第3條第2款（國民待遇例外）、第4條第2句以及（a）項和（b）項（最惠國待遇例外）、第24條（有關地理標志談判的例外）、第64條第2款（非違約之訴和情勢之訴的爭端解決例外）、第65條（過渡性安排的例外）、第66條（最不發達國家成員的適用例外），以及被納入TRIPS協定的《巴黎公約》和《伯爾尼公約》本身的例外等。在迄今已審結的與TRIPS協定有關的案件中，加拿大藥品專利案和美國版權案包含對狹義上該協定例外條款的澄清，下文將略加評析。澳大利亞煙草平裝案涉及商標例外條款，因尚在審理中，故暫不評析。

在加拿大藥品專利案中，加拿大承認其違反了TRIPS協定第28條項下義務，但試圖援引TRIPS協定第30條的例外作為其違約的法律根據。專家組對適用TRIPS協定第30條的例外之條件闡明如下：“第30條確定了符合例外所必須滿足的三項條件：（1）該例外必須是‘有限的’；（2）該例外必須沒有‘不合理地與專利的正常利用相沖突’；（3）該例外必須沒有‘不合理地損害專利所有人的合法利益，并顧及第三方的合法利益’。該三項條件是遞進的，每項都是須分開的、獨立滿足的要求，不符合其中任何一項條件都會導致第30條所不允許的例外。當然，這三項條件必須在互相聯系中加以解釋。三項條件中的每一項都被假定必須意味著包含與其他兩項有所不同的意義，否則就是多余的。該三項條件按其羅列順序通?？山庾x為，符合第一項條件的例外可能違反第二項或第三項條件，并且符合第一項和第二項條件也可能違反第三項條件。TRIPS協定第30條的語法結構證實了上述解讀，即一例外也許是‘有限的’，但是仍無法滿足其他兩項條件或其中之一。該羅列順序還進一步說明，一例外沒有‘不合理地與專利的正常利用相沖突’，卻可能‘不合理地損害專利所有人的合法利益’?！?span id="gcl4vlj" class="math-super">[64]這一“累積或遞進（cumulative）標準”解釋的判理對TRIPS協定第30條的例外規定，乃至對該協定第13條、第17條和第26條第2款的例外條款的澄清，均具有重要的指導意義。

美國版權案涉及更加復雜的條約解釋問題。該案專家組決定：“首先審查TRIPS協定下‘較小例外原則’（源于1948年修訂《伯爾尼公約》時的總報告）的法律地位和范圍，然后審查TRIPS協定第13條對于被納入該協定的《伯爾尼公約》的相關條款，尤其是第11條之二第1款和第11條第1款是否適用的問題。此后，再考察《伯爾尼公約》（1971年）第11條之二第2款與本案的關聯性?！?span id="ikcjnua" class="math-super">[65]其中，對于TRIPS協定第13條版權的限制和例外，專家組進一步解釋：“該條明確規定只有滿足了三項條件，才能設定限制或例外：（1）限制或例外僅限于某些特殊情況；（2）與作品的正常利用不相沖突；（3）對權利持有人的正當利益不會造成不合理的損害。正如爭端雙方一致認為的，這三項條件屬于累積適用。也就是說，只有在同時滿足上述三項條件之后，某一限制或例外才符合第13條的規定?！?span id="mgrxs7f" class="math-super">[66]這就是被稱為“三步檢驗標準”（three-step test）[67]的主要判理。

顯然，TRIPS協定的例外條款本身沒有清晰地規定“累積或遞進標準”或“三步檢驗標準”，它們都是在有關爭端解決中通過澄清有關例外條款而得出的，屬于TRIPS協定之后的解釋性發展。

綜上，TRIPS協定生效之后，經WTO部長級會議通過的《多哈宣言》及《實施決定》，以及經WTO的2/3多數成員批準而生效的TRIPS協定第31條之二及其附件等立法性發展，加上在TRIPS協定有關的爭端解決中通過專家組和上訴機構澄清涉案的有關該協定條款而形成的判理，構成了該協定的解釋性發展。兩者都是整個TRIPS協定體系不可缺少的組成部分。