第一節(jié)　TRIPS協(xié)定的基本內(nèi)容

一、TRIPS協(xié)定的結(jié)構(gòu)及知識產(chǎn)權(quán)的國際保護新標準

“TRIPS協(xié)定是一項有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的全面性多邊協(xié)定。它涉及每一項主要的知識產(chǎn)權(quán)范疇，建立了保護的標準與管理及實施知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則，并規(guī)定適用WTO爭端解決機制解決成員間關(guān)于履行標準的爭端?！?span id="gekziy4" class="math-super">[22]

TRIPS協(xié)定由序言和7個部分（總則與基本原則，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的可獲得性、范圍和利用的標準，知識產(chǎn)權(quán)的實施，知識產(chǎn)權(quán)的取得與維持以及相關(guān)當事人之間的程序，爭端的防止與解決，過渡安排，機構(gòu)安排：最后條款），共73條組成。其條款數(shù)量明顯超過《巴黎公約》（1967年文本為30條加16條補充款項）和《伯爾尼公約》（1971年文本為36條加9條補充款項及3條附條款）。尤其是該協(xié)定將《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的實體性條款一并納入，實質(zhì)上成為一部“兩部公約遞增”（Paris/Berne-plus）[23]的國際知識產(chǎn)權(quán)法典，包括WTO成員承擔知識產(chǎn)權(quán)國際保護的實體性義務(wù)和在其國內(nèi)或地區(qū)內(nèi)實施知識產(chǎn)權(quán)保護的程序性義務(wù)，并規(guī)定由WTO下屬TRIPS理事會和爭端解決機構(gòu)分別負責監(jiān)督該協(xié)定的執(zhí)行，解決有關(guān)適用、解釋該協(xié)定的爭端。

在知識產(chǎn)權(quán)國際保護的實體性義務(wù)方面，TRIPS協(xié)定確立了一系列新標準，具體包括：在版權(quán)與相鄰權(quán)領(lǐng)域，根據(jù)《伯爾尼公約》，將計算機軟件和數(shù)據(jù)匯編作為文學(xué)作品加以保護，新增出租權(quán)；在商標領(lǐng)域，特別規(guī)定了對馳名商標的保護；在原產(chǎn)地標志領(lǐng)域，成員負有禁止混淆原產(chǎn)地標志（尤其是酒類與酒精類商品）的義務(wù)；在外觀設(shè)計領(lǐng)域，受保護的設(shè)計所有人有權(quán)在10年內(nèi)禁止他人制造、銷售或進口含有該設(shè)計的產(chǎn)品；在專利領(lǐng)域，對任何技術(shù)方面新穎的、具有創(chuàng)造性步驟和工業(yè)實用性的產(chǎn)品與方法都應(yīng)給予至少20年的專利權(quán)，植物品種專利也可作為專利給予保護，并詳細地限定了強制許可或政府利用專利的條件；在集成電路布圖設(shè)計領(lǐng)域，其知識產(chǎn)權(quán)保護期限至少為10年；在商業(yè)秘密和專有技術(shù)等未披露信息領(lǐng)域，規(guī)定對此類信息的知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)延及藥品與農(nóng)化品的未披露試驗數(shù)據(jù)。

分論各章將具體闡述TRIPS協(xié)定第二部分的版權(quán)及相關(guān)權(quán)、商標、專利和其他知識產(chǎn)權(quán)，第三部分的知識產(chǎn)權(quán)的實施等。下文僅簡述TRIPS協(xié)定的序言、第一部分總則與基本原則及目標，并從基本義務(wù)角度概述該協(xié)定的主要內(nèi)容。

二、TRIPS協(xié)定的序言

第一，明確TRIPS協(xié)定的宗旨（第1至3段）。首先，重申了烏拉圭回合談判有關(guān)設(shè)立“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒貨貿(mào)易”議題的決定所言：“期望減少國際貿(mào)易中的扭曲與阻礙，考慮到有必要促進對知識產(chǎn)權(quán)的有效和充分的保護，并且確保實施知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序本身不成為合法貿(mào)易的障礙”。其次，為此目的，需要制定新的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)則和準則，并將上述議題包含的四大原則①進一步擴展為五項指導(dǎo)原則：“①1994年GATT的基本原則和有關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)定或公約的可適用性；②關(guān)于與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的效力、范圍和利用的適當標準和原則的規(guī)定；③實施與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的有效和合適的方式規(guī)定，同時考慮各國法律制度的差異；④多邊的防止和解決政府間爭端的有效及快速的程序規(guī)定；⑤旨在使談判成果具有最充分的參與性而規(guī)定的過渡安排。”這些原則框定了TRIPS協(xié)定的基本內(nèi)容。

第二，第一次以多邊條約的方式明確“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”（第4段），同時強調(diào)“各國知識產(chǎn)權(quán)保護制度所含公共政策目標，包括發(fā)展及技術(shù)上的目標”（第5段）。這表明，知識產(chǎn)權(quán)是個人智慧創(chuàng)造的無形財產(chǎn)權(quán)，具有私權(quán)和公權(quán)相結(jié)合的特殊性質(zhì)。如前所述，除了版權(quán)所涉作者對其作品的精神權(quán)利不可交易外，包括版權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利在內(nèi)的其他所有知識產(chǎn)權(quán)都可以通過貨物、服務(wù)和技術(shù)交易進入市場，與貿(mào)易相關(guān)。雖然包括1804年《法國民法典》和1900年《德國民法典》在內(nèi)的各國民法典都沒有設(shè)置“知識產(chǎn)權(quán)篇”，但是各國多在民法典之外單獨立法，如制定專利法、商標法、版權(quán)（著作權(quán)）法等予以專門保護。例如，法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》是各單行知識產(chǎn)權(quán)法的匯編。②中國1986年《民法通則》第五章第三節(jié)和2017年《民法總則》第123條均原則上規(guī)定了作為民事權(quán)利（私權(quán)）保護的知識產(chǎn)權(quán)。但是，知識產(chǎn)權(quán)因其“所含公共政策目標”，又具有公權(quán)的性質(zhì)，即均為通過國家授予特權(quán)的方式加以確立、保護的法定權(quán)利。專利授予、商標注冊都離不開國家行政程序，所產(chǎn)生的權(quán)利都帶有特殊的行政權(quán)力烙印。即便是無須經(jīng)過特定行政程序而自動產(chǎn)生的版權(quán)，從一開始也離不開國家的特別法律規(guī)定。因此，TRIPS協(xié)定的序言肯定了知識產(chǎn)權(quán)具有私權(quán)與公權(quán)相結(jié)合的特殊性，并由此為該協(xié)定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的可獲得性、范圍和利用的標準提供了指導(dǎo)原則。

第三，對最不發(fā)達國家成員的特殊規(guī)定（第6段）、通過WTO多邊爭①這四大原則是：（1）GATT和相關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定或公約的基本原則的可適用性；（2）與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的可獲得性、范圍和利用的充分標準、原則條款；（3）對于多邊防止與解決政府間爭端而言有效、便捷的程序，包括適用GATT程序；（4）旨在最充分地參與談判結(jié)果的過渡安排。參見A Handbook on The WTO TRIPS Agreement, p.7，腳注④。

②參見黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），商務(wù)印書館1999年版。該法典的最新版本為：Code de la propriété intellectuaelle（version consolidée au 1 janvier 2018）。

端解決機制的必要性（第7段）以及與WIPO合作的原則（第8段）。這些原則性規(guī)定體現(xiàn)于TRIPS協(xié)定第五部分“爭端解決”和第六部分“過渡安排”。至于與WIPO的合作，主要體現(xiàn)于1995年12月22日WTO與WIPO的合作協(xié)議。[24]就該協(xié)議的內(nèi)容而言，主要是關(guān)于兩者合作解決各自的成員獲得所需法律與規(guī)則的必要支持問題，幫助WTO的發(fā)展中國家或地區(qū)成員更好地實施TRIPS協(xié)定。支持發(fā)展中國家或地區(qū)建立與完善知識產(chǎn)權(quán)制度，一向是WIPO的工作重點。這方面合作的范例是，從2004年起，兩組織每年合作舉辦面向發(fā)展中國家或地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)教師研討班，推動知識產(chǎn)權(quán)的教育與傳播。[25]

三、TRIPS協(xié)定的總則及其基本義務(wù)

TRIPS協(xié)定的總則包括：第1條義務(wù)的性質(zhì)與范圍、第2條知識產(chǎn)權(quán)公約，是該協(xié)定最重要的兩條規(guī)定。前者確定了在WTO的整體法律框架下，各成員應(yīng)履行的國際法義務(wù)之性質(zhì)，并由此統(tǒng)轄該協(xié)定的所有義務(wù)；后者規(guī)定了“Paris/Berne-plus”的方式，從而為TRIPS協(xié)定成為國際知識產(chǎn)權(quán)保護的法典奠定了條約法的基礎(chǔ)。下文側(cè)重評述第1條，第三章將進一步闡述第2條。

根據(jù)《建立WTO協(xié)定》第2條第2款，作為其附件1C的TRIPS協(xié)定“對所有成員具有約束力”。又據(jù)《建立WTO協(xié)定》第12條第1款，WTO成員包括國家和單獨關(guān)稅區(qū)。在國際法上，國家是擬制的國際人格者，通常由一定的政府行使國家主權(quán)或條約規(guī)定的其他權(quán)利，承擔相應(yīng)的義務(wù)以及由此可能產(chǎn)生的國家責任。作為國際條約的TRIPS協(xié)定對成員所具有的約束力，就是指該成員政府必須履行協(xié)定的國際義務(wù)。單獨關(guān)稅區(qū)雖然不享有主權(quán)，但是在WTO內(nèi)根據(jù)多邊貿(mào)易協(xié)定，享有與國家同樣的權(quán)利，承擔同樣的義務(wù)，其政府也必須履行TRIPS協(xié)定規(guī)定的義務(wù)。[26]

（一）TRIPS協(xié)定第1條第1款下的義務(wù)

根據(jù)TRIPS協(xié)定第1條第1款第1句，成員應(yīng)有效地實施TRIPS協(xié)定的各項規(guī)定。這是TRIPS協(xié)定對WTO成員政府規(guī)定的第一項也是最重要的國際法義務(wù)，即各成員政府必須無保留地（包括TRIPS協(xié)定在內(nèi)的WTO一攬子協(xié)定都不允許保留）在其國內(nèi)或地區(qū)內(nèi)，通過立法、行政和司法，使TRIPS協(xié)定的各項規(guī)定成為有效的法律制度。這種國際法義務(wù)的性質(zhì)，意味著各成員自加入WTO之日起，除過渡期安排外，應(yīng)使其相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度與TRIPS協(xié)定相一致。通過對TRIPS協(xié)定的起草與談判過程的研究可以發(fā)現(xiàn)，“應(yīng)有效”（shall give effect）這一寬泛的術(shù)語表述，旨在強調(diào)成員政府實施該協(xié)定的義務(wù)性質(zhì)，即不局限于通過立法改變其知識產(chǎn)權(quán)法律制度與TRIPS協(xié)定的任何抵觸之處，而且要求其行政和司法的實施與TRIPS協(xié)定具有一致性。[27]基于此，可以說，TRIPS協(xié)定規(guī)定的第一項國際法義務(wù)就是“有效實施”的義務(wù)。

TRIPS協(xié)定第1條第1款第2句規(guī)定：“成員們可以，但沒有義務(wù)通過法律實施比本協(xié)定要求更廣泛的保護，只要這種保護與本協(xié)定規(guī)定不抵觸?！边@被認為是“最低義務(wù)”（minimum obligations）[28]，即該條款第2句規(guī)定所有成員“有效實施”的義務(wù)限于TRIPS協(xié)定規(guī)定的范圍。任何成員提供超出這一義務(wù)范圍的知識產(chǎn)權(quán)保護，反而應(yīng)承擔“不抵觸義務(wù)”。

TRIPS協(xié)定第1條第1款第3句規(guī)定的不是義務(wù)，而是權(quán)利表述，即“成員們應(yīng)有權(quán)決定在其法律制度與實踐中實施本協(xié)定之適當方法”。這包括立法、行政與司法的方法。行使這種“自行”（be free）決定權(quán)的限制條件是“適當”（appropriate）性?？梢哉f，這是“適當義務(wù)”。

綜上，TRIPS協(xié)定第1條第1款下的義務(wù)就是，WTO成員應(yīng)以適當?shù)姆椒?，有效地實施該協(xié)定項下起碼的知識產(chǎn)權(quán)保護。

（二）TRIPS協(xié)定第1條第2款下的義務(wù)

根據(jù)TRIPS協(xié)定第1條第2款，上述最低義務(wù)的實體義務(wù)包括WTO成員對該協(xié)定第二部分第1節(jié)至第7節(jié)所有類別的知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)。根據(jù)該協(xié)定第2條，WTO成員不論是否加入《巴黎公約》，都應(yīng)遵守該公約第1條至第12條和第19條。比較TRIPS協(xié)定與《巴黎公約》的保護對象及范圍（表2-1）可知，前者新增保護集成電路布圖設(shè)計和未披露信息，而后者的保護范圍較廣，“Paris-plus”顯而易見。同樣，TRIPS協(xié)定第9條第1款規(guī)定，WTO成員不論是否加入《伯爾尼公約》，都應(yīng)遵守該公約第1條至第21條和附錄的規(guī)定（精神權(quán)利除外）。比較TRIPS協(xié)定與《伯爾尼公約》（表2-2），前者在后者的基礎(chǔ)上新增了計算機軟件和數(shù)據(jù)匯編、出租權(quán)等保護內(nèi)容，而從總體上看，后者的保護范圍更廣，這體現(xiàn)了“Berne-plus”。因此，該條款下的實體義務(wù)是兩公約的實體義務(wù)加TRIPS協(xié)定第二部分的實體義務(wù)。

表2-1

表2-2

根據(jù)TRIPS協(xié)定第1條第1款第1句，WTO成員應(yīng)有效地實施該協(xié)定的規(guī)定還涵蓋其第3條國民待遇和第4條最惠國待遇所體現(xiàn)的非歧視待遇義務(wù)，這留待下文進一步分析。同樣，根據(jù)該條款第1句，成員還應(yīng)履行第三部分關(guān)于從司法、行政兩方面實施知識產(chǎn)權(quán)保護的程序義務(wù)，這留待第九章具體論述。

此外，根據(jù)該條款第1句，各成員應(yīng)履行第四部分（第62條）的知識產(chǎn)權(quán)的取得和維持以及當事方之間相關(guān)程序方面的義務(wù)、第五部分（第63條）的透明度義務(wù)。前者是為了保證知識產(chǎn)權(quán)的申請人或所有人避免因相關(guān)程序而無法及時或有效取得、行使其合法權(quán)益；后者是為了防止或減少爭端而要求各成員履行的重要義務(wù)，包括各成員以本國或地區(qū)語言公布其有效實施的所有涉及知識產(chǎn)權(quán)的可獲得性、范圍、取得、實施與防止濫用的法律法規(guī)、司法終審裁決以及具有普遍適用性的行政決定，并且各成員有義務(wù)向TRIPS理事會通報這類法律法規(guī)。根據(jù)該條款第1句，各成員依TRIPS協(xié)定第70條第2款、第4款、第8款、第9款的規(guī)定，在TRIPS協(xié)定對其生效之日仍有效的知識產(chǎn)權(quán)，有義務(wù)對其提供一定的保護。該所謂“對既有權(quán)利的保護義務(wù)”曾先后引發(fā)“印度專利案”[29]和“加拿大專利期限案”爭端。[30]

綜上，根據(jù)TRIPS協(xié)定的總則，尤其是第1條第2款，WTO成員政府應(yīng)向各類知識產(chǎn)權(quán)提供實體性保護的最低義務(wù)；而依據(jù)該協(xié)定第2條和第9條第1款，這些最低義務(wù)具有“Paris/Berne-plus”的義務(wù)性質(zhì)。同時，依據(jù)TRIPS協(xié)定第1條第1款第1句的有效實施義務(wù)，除該協(xié)定第六部分的過渡性安排外，各成員應(yīng)在該協(xié)定對其生效之日起，建立健全符合非歧視待遇、透明度和保護既有權(quán)利的原則，從實體法到程序法的一整套保護知識產(chǎn)權(quán)的制度。

四、TRIPS協(xié)定的基本原則及目標

（一）知識產(chǎn)權(quán)保護的非歧視待遇原則

如上所述，TRIPS協(xié)定第3條國民待遇和第4條最惠國待遇體現(xiàn)了非歧視待遇的基本原則。在WTO的貨物貿(mào)易體制下，GATT第1條、第3條分別規(guī)定了WTO成員在貨物進出口方面的關(guān)稅及相關(guān)措施的普遍最惠國待遇原則、對待進口產(chǎn)品的國內(nèi)稅及國內(nèi)法規(guī)相關(guān)的國民待遇原則。其中，“國內(nèi)法規(guī)”包括知識產(chǎn)權(quán)法。WTO成立之前發(fā)生的美國1930年關(guān)稅法第337節(jié)案（以下簡稱“美國第337節(jié)案”）專家組就認定：系爭的美國旨在保障其專利法實施的海關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)程序，屬于GATT第3條第4款項下“法律、法規(guī)和規(guī)定”，并且未滿足GATT第20條（d）款“海關(guān)實施……對專利、商標和版權(quán)的保護”一般例外之要求。[31]盡管原先的貿(mào)易體制涉及知識產(chǎn)權(quán)，但是條款有限，有關(guān)實踐也極少。在國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)保護問題日益突出的情況下，TRIPS協(xié)定應(yīng)運而生。

知識產(chǎn)權(quán)保護的國民待遇原則是《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的最基本原則。本書第三章將依據(jù)TRIPS協(xié)定第2條和第9條第1款的規(guī)定，在論述與該協(xié)定有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)條約時，具體闡述兩公約項下的國民待遇原則。但是，兩公約本身以及以此為基礎(chǔ)的國際知識產(chǎn)權(quán)保護體制并無最惠國待遇原則，而與貿(mào)易有關(guān)的TRIPS協(xié)定則秉承了國際貿(mào)易中的普遍最惠國待遇原則。只不過，TRIPS協(xié)定不同于貨物貿(mào)易或服務(wù)貿(mào)易協(xié)定，基于知識產(chǎn)權(quán)的地域性特點，非歧視待遇以國民待遇為首要原則，以最惠國待遇為次要原則。下文從貫穿整個WTO體制的非歧視待遇原則角度，初步論述TRIPS協(xié)定第3條、第4條的國民待遇和最惠國待遇原則。

1.國民待遇原則

TRIPS協(xié)定第3條第1款第1句規(guī)定：“在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，各成員應(yīng)給予其他成員國民不低于本國國民的待遇，除非在《巴黎公約》（1967年）、《伯爾尼公約》（1971年）、《羅馬公約》或《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》中已規(guī)定的例外?！?/p>

首先，該第3條第1款第1句的前半句“在知識產(chǎn)權(quán)方面，各成員應(yīng)給予其他成員國民不低于本國國民的待遇”，其用語實質(zhì)上類同于GATT第3條第4款第1句：“任何締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品進口至任何其他締約方領(lǐng)土?xí)r，在有關(guān)影響其國內(nèi)銷售……的所有法律、法規(guī)和規(guī)定方面，所享受的待遇不得低于同類國內(nèi)產(chǎn)品所享受的待遇?！逼渲校P(guān)鍵用詞“不低于”（no less）完全相同，其要求遠高于《巴黎公約》第3條國民待遇原則采用的“同樣方式”（same manner）。在這個意義上，可以說TRIPS協(xié)定的國民待遇是GATT有關(guān)“國內(nèi)法律、法規(guī)和規(guī)定方面”國民待遇之延伸。所不同的是，前者一視同仁的對象是人（國民）及其享有的知識產(chǎn)權(quán)，后者是物（產(chǎn)品）。

在WTO成立后第一個涉及TRIPS協(xié)定下國民待遇的美國綜合撥款法211節(jié)案（以下簡稱“美國商標案”）中，爭端解決上訴機構(gòu)明確將GATT第3條第4款與TRIPS協(xié)定第3條相結(jié)合加以闡述：“正如我們所看到的，國民待遇義務(wù)是TRIPS協(xié)定包含的基本原則，恰如這早已在GATT中所規(guī)定的。本案專家組正確地得出結(jié)論，如TRIPS協(xié)定第3條第1款的語言所表示的，尤其是與GATT第3條第4款的規(guī)定類似，因此GATT第3條第4款的判理可能有助于解釋TRIPS協(xié)定的國民待遇義務(wù)。”[32]但是，專家組認定，美國管制由古巴政府沒收的美國公司所擁有商標的有關(guān)立法未違反TRIPS協(xié)定第3條，因為實際上美國國民幾乎不可能由此獲得更多優(yōu)惠。上訴機構(gòu)推翻了專家組的這一認定，認為根據(jù)GATT時期專家組就歐共體訴美國第337節(jié)案對國民待遇原則所作的解釋，哪怕根據(jù)某一項立法產(chǎn)生非國民待遇的可能性很小，該可能性存在的事實就足以構(gòu)成違反GATT，也違反TRIPS協(xié)定的國民待遇原則。上訴機構(gòu)強調(diào)：“美國也許認為越過聯(lián)邦條例匯編第33編第515.201節(jié)和第211節(jié)（a）（2）款設(shè)置的障礙，就像在美國第337節(jié)案中那樣，可能性很小。但是，如美國第337節(jié)案所說明的，即便很小，只要有這種可能性，即非美國的利益繼承人面臨兩大障礙，而美國的利益繼承人只面臨一大障礙，這一無可爭議的事實就說明，前者的待遇肯定就低于后者?！?span id="g1rorxy" class="math-super">[33]這一判理表明，TRIPS協(xié)定的國民待遇原則的適用是非常嚴格的。

其次，該第3條第1款第1句的后半句涉及TRIPS協(xié)定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)條約本身的例外，這將在第三章論述這些條約時，尤其是在論述《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的國民待遇原則時予以闡述。

TRIPS協(xié)定第3條第2款規(guī)定：“各成員可利用第1款下允許的在司法和行政程序方面的例外，包括在一成員管轄范圍內(nèi)指定送達地址或委托代理人，但是這些例外應(yīng)是實施與本協(xié)定規(guī)定不相抵觸之法律法規(guī)所必不可少的，并且這種做法不以將構(gòu)成偽裝限制貿(mào)易的方式實施?！痹撘?guī)定類似于GATT第20條（d）款的例外條款。

參照美國商標案上訴機構(gòu)報告中有關(guān)“GATT第3條第4款的判理可能有助于解釋TRIPS協(xié)定的國民待遇義務(wù)”的提示，可以推導(dǎo)發(fā)生TRIPS協(xié)定第3條第2款的例外（既不是TRIPS協(xié)定第3條第1款第1句的后半句相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)條約本身的例外，也不是TRIPS協(xié)定的版權(quán)、商標或?qū)＠麠l款中的例外）時應(yīng)滿足的基本要求。

美國第337節(jié)案專家組認為，美國如欲根據(jù)GATT第20條（d）款證明其第337節(jié)的條款與GATT第3條第4款的國民待遇原則相抵觸為合理，必須滿足三項條件：（1）得到保障實施的法律或規(guī)則本身與GATT不相沖突；（2）保障實施的措施對于這些法律或規(guī)則“切實貫徹是必要的”；（3）該措施“不是采取這種方式，即有可能導(dǎo)致專斷的或不能證明為合理的，在同樣條件下的國別歧視，或國際貿(mào)易中的偽裝性限制”。[34]由此推導(dǎo)，論證TRIPS協(xié)定第3條第2款的例外成立，也應(yīng)該滿足：（1）所實施的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)本身符合前述TRIPS協(xié)定下最低義務(wù)；（2）該例外措施對于此類知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的實施“必不可少”；（3）該例外措施的實施方式不存在“構(gòu)成偽裝限制貿(mào)易”。

迄今為止，尚無此類例外案件，在此不再贅述。至于TRIPS協(xié)定的版權(quán)、商標或?qū)＠麠l款中的例外，本書第五章至第八章將分別予以分析。

2.最惠國待遇原則

TRIPS協(xié)定第4條第1句規(guī)定：“在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，一成員給予任何其他成員國民的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，都應(yīng)立即和無條件地給予所有其他成員的國民?！痹撘?guī)定類似于GATT第1條第1款。在普遍最惠國待遇的意義上，二者的精神一致。不同的是，前者一視同仁的對象是任何其他成員的國民（人）及其享有的知識產(chǎn)權(quán)，后者則是任何其他國家的任何產(chǎn)品（物）及其征稅、收費或有關(guān)規(guī)則、手續(xù)。TRIPS協(xié)定將貨物貿(mào)易的最惠國待遇原則適用于知識產(chǎn)權(quán)保護，不僅改變了傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度，而且使該原則的適用超出了一般的國際貿(mào)易范圍。在最惠國待遇原則的發(fā)展史上，這是一個重要的里程碑。

如同GATT的國民待遇相關(guān)判理可適用于TRIPS協(xié)定，有關(guān)GATT第1條第1款的判理對TRIPS協(xié)定的最惠國待遇原則的適用亦具有指導(dǎo)作用。美國已故著名WTO法專家杰克遜教授在談到最惠國待遇原則時指出：“有三個定義性問題需要明確。第一，什么是與進出口有關(guān)的規(guī)則與形式？什么是進出口的費用？第二，什么是利益？第三，什么是相同產(chǎn)品？”[35]以更通俗的語言表達，即包括TRIPS協(xié)定在內(nèi)，WTO的最惠國待遇原則涉及三個基本問題：其一，適用的規(guī)則范圍。比如，TRIPS協(xié)定第1條第1款第1句規(guī)定：“成員們應(yīng)有權(quán)決定在其法律制度與實踐中實施本協(xié)定之適當方法?！迸c知識產(chǎn)權(quán)保護有關(guān)的這種“法律制度與實踐”是什么？這是適用最惠國待遇原則時須解決的問題。其二，適用的內(nèi)容范圍。在TRIPS協(xié)定中，同樣存在“什么是利益”的問題。其三，適用的對象范圍。比如，TRIPS協(xié)定適用的對象是“成員的國民”。那么，在什么條件下才能確認為“成員的國民”？這些問題都有待于實踐的解答，尤其是爭端解決的條約解釋判理之澄清。

在美國商標案中，上訴機構(gòu)第一次對TRIPS協(xié)定的最惠國待遇原則作出如下闡述：“如同國民待遇義務(wù)，提供最惠國待遇的義務(wù)早已是世界貿(mào)易體制的基石之一。半個多世紀來，根據(jù)GATT第1條提供最惠國待遇的義務(wù)對于確保全球以規(guī)則為基礎(chǔ)的貨物貿(mào)易體制一直具有核心和重大的作用。與國民待遇不同，《巴黎公約》未規(guī)定商標與其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的最惠國待遇。然而，TRIPS協(xié)定的制定者決定將最惠國待遇擴展到該協(xié)定保護的知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)方面。作為世界貿(mào)易體制的基石，在TRIPS協(xié)定下的知識產(chǎn)權(quán)方面，與GATT的貨物貿(mào)易一樣，最惠國待遇義務(wù)必須被賦予同樣的意義。也就是說，這是根本性的?！?span id="3piocxy" class="math-super">[36]該案系爭的美國撥款法第211節(jié)在商標注冊方面對古巴國民與其他外國國民給予不同待遇，因而違反TRIPS協(xié)定第4條最惠國待遇原則。美國辯解，這一不同待遇在實踐中并未產(chǎn)生對不同國家國民的歧視待遇。上訴機構(gòu)予以駁回，認為各成員在知識產(chǎn)權(quán)保護方面應(yīng)嚴格履行最惠國待遇原則，不允許存在哪怕是極少數(shù)的、形式上的對不同國民的差別待遇?？梢?，與國民待遇原則一樣，在與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護方面，WTO成員應(yīng)嚴格履行給予其他任何成員的國民及其知識產(chǎn)權(quán)“一視同仁”的保護義務(wù)，不得有任何歧視待遇。

在“歐共體地理標志案”中，系爭的歐共體理事會關(guān)于地理標志保護的條例第12條規(guī)定：“在不損害有關(guān)國際協(xié)定的前提下，本條例可適用于來自第三國的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品或食品，只要該第三國給予對等與互惠的保護。”比如，歐共體給予美國的地理標志專門的行政保護，美國也應(yīng)給予歐共體的地理標志對等與互惠的保護。美國認為，這違反TRIPS協(xié)定第3條、第4條的國民待遇和最惠國待遇原則，第4條沒有允許對地理標志的保護實行互惠的最惠國待遇例外。專家組認為，根據(jù)TRIPS協(xié)定第4條，證明違反最惠國待遇原則，須滿足兩個要求：（1）系爭的措施必須適用于知識產(chǎn)權(quán)保護；（2）一成員給予其他成員的國民的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免沒有“立即和無條件地給予所有其他成員的國民”。根據(jù)系爭的歐共體理事會的條例，如果地理標志所在的第三國加入某國際協(xié)定或符合其條例規(guī)定，也許可獲得該條例的地理標志保護。但是，如果歐共體根據(jù)其條例不承認該第三國可享有互惠（如本案中的美國），則地理區(qū)域位于該第三國的地理標志仍然不能獲得保護。這就構(gòu)成了歐共體關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護所授予的利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，只有遵守對等與互惠條件或締結(jié)有關(guān)國際協(xié)定，或兩者皆符合，才能授予，即沒有“立即和無條件地給予所有其他成員的國民”。[37]

TRIPS協(xié)定第4條第2句規(guī)定：“一成員給予任何這種利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免的義務(wù)之例外是：（a）派生有關(guān)司法協(xié)助的國際協(xié)定或一般性質(zhì)的法律實施，并且不是特定限于知識產(chǎn)權(quán)保護；（b）根據(jù)《伯爾尼公約》（1971年）或《羅馬公約》有關(guān)規(guī)定授予的，此類規(guī)定授權(quán)的待遇不屬于國民待遇性質(zhì)，而屬于在另一國家給予的待遇；（c）有關(guān)本協(xié)定未規(guī)定的表演者、錄音制品制作者和廣播組織的權(quán)利；（d）派生于在WTO協(xié)定生效前業(yè)已生效的知識產(chǎn)權(quán)保護國際協(xié)定，如果已將這種協(xié)定通知TRIPS理事會，并且不構(gòu)成對其他成員國民的專斷或無法證明為正當?shù)钠缫?。”該?guī)定類似于GATT第20條的小序言及其（a）項至（j）項的條款結(jié)構(gòu)。

與上述TRIPS協(xié)定第3條第1款第1句的后半句、第4條第2句及其（a）項至（b）項有關(guān)例外相聯(lián)系，TRIPS協(xié)定第5條進一步規(guī)定：“上述第3條和第4條不適用于WIPO主持下達成的有關(guān)取得或維持知識產(chǎn)權(quán)的多邊協(xié)定所規(guī)定的程序。”

迄今為止，尚未發(fā)生過有關(guān)上述條款的爭端解決案件。對有關(guān)問題，本章暫且存而不論，留待第三章一并加以分析。

綜合以上關(guān)于TRIPS協(xié)定第3條、第4條的分析可見，一方面，與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護的國民待遇和最惠國待遇原則是GATT有關(guān)非歧視待遇條款的延伸；另一方面，必須認識到知識產(chǎn)權(quán)本身具有地域性特點。正如TRIPS協(xié)定第1條第1款第3句規(guī)定的，各成員有權(quán)（但沒有義務(wù)）在其實施的法律中規(guī)定超過該協(xié)定的保護范圍，只要不與該協(xié)定相抵觸。換言之，各成員可以在不與該協(xié)定抵觸的前提下，制定其保護知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)法。這充分體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)保護的地域性。在尊重這一傳統(tǒng)原則的前提下，TRIPS協(xié)定首先規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)保護的國民待遇原則，而不是最惠國待遇原則。WTO成員據(jù)此應(yīng)首先根據(jù)國民待遇原則，給予其他成員的國民與其國民同樣的知識產(chǎn)權(quán)保護，然后根據(jù)普遍最惠國待遇原則，立即、無條件地將這種知識產(chǎn)權(quán)保護待遇平等地給予所有其他成員的國民。

（二）TRIPS協(xié)定的基本義務(wù)以及非歧視待遇原則視野下的權(quán)利窮竭問題

如上所述，根據(jù)TRIPS協(xié)定第1條第1款第1句，WTO成員均應(yīng)有效地實施該協(xié)定的各項規(guī)定，包括諸如第28條第1款（a）項規(guī)定的專利權(quán)人對其專利產(chǎn)品的“制造、使用、許諾銷售、銷售，或為這些目的而進口該產(chǎn)品”等知識產(chǎn)權(quán)。同時，各成員均應(yīng)給予其他任何成員的國民及其知識產(chǎn)權(quán)嚴格的國民待遇和普遍的最惠國待遇。但是，TRIPS協(xié)定第6條規(guī)定：“就本協(xié)定項下解決爭端而言，在遵循上述第3條、第4條的前提下，本協(xié)定任何條款不應(yīng)用于處理知識產(chǎn)權(quán)窮竭的問題?！憋@然，此條與上述基本義務(wù)以及非歧視待遇原則密切相關(guān)；同時，這也是出于對知識產(chǎn)權(quán)地域性的尊重。

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“權(quán)利窮竭”（exhaustion of rights）是一個有爭議的術(shù)語。在TRIPS協(xié)定的談判過程中，1990年12月的布魯塞爾文本第6條曾為該術(shù)語下過一個定義：“一旦由權(quán)利持有人或經(jīng)其同意，已將貨物投入市場，在該貨物的利用、銷售、進口或其他批發(fā)方面所涉及的任何知識產(chǎn)權(quán)窮竭?！?span id="6zejwuu" class="math-super">[38]但是，由于談判各方基于本國或地區(qū)不同的知識產(chǎn)權(quán)法，對究竟是“國內(nèi)窮竭”（national exhaustion）還是“國際窮竭”（international exhaustion）以及“平行進口”（parallel importation）等問題[39]分歧頗大，難以彌合。因此，最終簽署的正式文本回避了對“權(quán)利窮竭”的界定，干脆將這一問題徹底排除出WTO爭端解決的范圍，由此產(chǎn)生如今的TRIPS協(xié)定第6條。

根據(jù)TRIPS協(xié)定第6條“在遵循上述第3條、第4條的前提下”這一規(guī)定，在涉及知識產(chǎn)權(quán)的商品或作品銷售方面，WTO成員可自行決定權(quán)利窮竭的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度，且不得通過WTO爭端解決機制解決由此引發(fā)的任何知識產(chǎn)權(quán)窮竭問題。也就是說，TRIPS協(xié)定的基本義務(wù)在權(quán)利窮竭方面存在一定的例外。但是，該前提性規(guī)定表明：各成員在其權(quán)利窮竭方面，均應(yīng)同樣地給予其他任何成員的國民及其知識產(chǎn)權(quán)國民待遇和普遍最惠國待遇；否則，由此產(chǎn)生的爭端還將交由WTO解決。換言之，TRIPS協(xié)定項下的非歧視待遇原則不存在權(quán)利窮竭的任何例外。

（三）公共政策目標以及知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利與義務(wù)平衡原則

基于知識產(chǎn)權(quán)具有私權(quán)與公權(quán)結(jié)合的特點，TRIPS協(xié)定第7條、第8條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)保護的國際協(xié)調(diào)應(yīng)實現(xiàn)的公共政策目標以及知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利與義務(wù)平衡原則。其中，第7條側(cè)重于與技術(shù)相關(guān)的公共政策目標：“知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施應(yīng)當有助于促進技術(shù)更新和技術(shù)轉(zhuǎn)讓及傳播，有助于技術(shù)知識的創(chuàng)造者與使用者之間的互利并采取有益于社會和經(jīng)濟福利的方式，有助于平衡權(quán)利與義務(wù)?！钡?條則從公共健康與競爭政策角度強調(diào)：“1.成員們在制定或修改其法律法規(guī)時，可采取必要措施保護公共健康和營養(yǎng)，促進對于其社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要的各領(lǐng)域公共利益，只要這類措施與本協(xié)定規(guī)定相一致。2.只要與本協(xié)定規(guī)定相一致，可視需要采取適當措施防止權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，或防止其不合理地限制貿(mào)易或?qū)H技術(shù)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生不利影響?！?/p>

上述兩條涉及的一個共同方面是技術(shù)轉(zhuǎn)讓，尤其是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓。從第7條的用語“應(yīng)當”（should）看，其義務(wù)性質(zhì)介乎于強制性義務(wù)用語“應(yīng)”（shall）與任擇性義務(wù)用語“可”（may）之間，具有指導(dǎo)性。也就是說，作為各國或地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度的共同目標，其中之一是應(yīng)當有助于促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓。這也是發(fā)展中國家的強烈要求。

早在烏拉圭回合談判之前，聯(lián)合國第六次特別大會就曾通過《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》，要求發(fā)達國家“給予發(fā)展中國家利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的機會，以使發(fā)展中國家受益的方式和適合其經(jīng)濟發(fā)展特點的途徑，促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓和發(fā)展中國家本國技術(shù)的創(chuàng)造?！?span id="kiw63yn" class="math-super">[40]根據(jù)聯(lián)合國的有關(guān)法律文件，在發(fā)展中國家的要求下，由聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議主持，歷經(jīng)十年完成了《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》最后文本。[41]但是，在一些關(guān)鍵問題上，發(fā)達國家與發(fā)展中國家始終無法達成一致，草案未能成為正式文本。比如，發(fā)展中國家希望通過政府干預(yù)，保護技術(shù)受讓人的利益，促進發(fā)展中國家的經(jīng)濟沿著健康的軌道更快發(fā)展；而發(fā)達國家則認為，促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓是鼓勵技術(shù)發(fā)明的必要手段，對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的過分干預(yù)或限制會抑制人們發(fā)明創(chuàng)造的動力，其實質(zhì)是保護作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓人的大型跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)利益。[42]

上述分歧繼續(xù)存在于由歐美發(fā)達國家主導(dǎo)的烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判中。作為該談判最終成果的一攬子協(xié)定，TRIPS協(xié)定更多地體現(xiàn)了發(fā)達國家成員的利益，沒有對技術(shù)轉(zhuǎn)讓作出任何實體性、強制性的義務(wù)規(guī)定，僅在第7條將國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為一項指導(dǎo)性目標或原則。此外，該協(xié)定在第二部分不屬于“最低義務(wù)”范圍的第8節(jié)和過渡安排的第八部分第66條第2款，分別規(guī)定由各成員自行立法限制“妨礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播”的限制競爭做法?！鞍l(fā)達國家成員應(yīng)激勵其境內(nèi)企業(yè)和機構(gòu)，促進和鼓勵向最不發(fā)達國家成員的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，以使它們創(chuàng)建一合理可行的技術(shù)基礎(chǔ)?！庇捎谶@些規(guī)定所包含的任擇性義務(wù)或諸如“激勵”一類的用語，對于發(fā)達國家成員缺乏約束力，因而很難落實。

上述兩條還有一個共同點是保護公共健康和營養(yǎng)，這是社會和經(jīng)濟福利的重要組成部分。但是，這只是“建議各成員可享有自主決定權(quán)”，采用其認為有利于保護公共健康和營養(yǎng)、增進社會和經(jīng)濟福利的國內(nèi)措施，“其約束條件是它們所采取的措施不應(yīng)違反該協(xié)定的條款”。[43]相較于促進國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的目標與原則，保護公共健康和營養(yǎng)的措施增加了不抵觸TRIPS協(xié)定的基本義務(wù)，亦即應(yīng)與該協(xié)定有關(guān)規(guī)定相一致的強制性要求。

綜上，TRIPS協(xié)定第7條和第8條有關(guān)平衡知識產(chǎn)權(quán)持有人的權(quán)利與義務(wù)，乃至發(fā)達國家與發(fā)展中國家成員之間利益的目標設(shè)定及原則要求，顯然存在缺陷。這也是繼TRIPS協(xié)定生效之后，在一定程度上旨在糾正該缺陷的2001年《關(guān)于TRIPS協(xié)定與公共健康多哈宣言》（以下簡稱《多哈宣言》）[44]和《多哈宣言第6段的實施決定》[45]、2005年《TRIPS協(xié)定修正案》[46]產(chǎn)生的原因。