第五節　公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務

一、董事、監事、高級管理人員任職資格的限制

公司的董事、監事、高級管理人員均是公司機關的管理人員，需要對其任職資格作一些限制性的規定。一方面，能防止沒有管理能力的人擔任此項職務；另一方面，能從源頭上減少道德風險。按照《公司法》第146條第1款的規定，下列人員不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員：（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（2）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年；（3）擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾3年；（4）擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾3年；（5）個人所負數額較大的債務到期未清償。

公司違反規定選舉、委派董事、監事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監事、高級管理人員在任職期間出現上述法定限制情形的，公司應當依照選舉、委派或者聘任的程序解除其職務（《公司法》第146條第2款、第3款）。董事、監事、高級管理人員在任職期間出現本法第146條第1款所列情形的，公司應當解除其職務（《公司法》第146條第4款）。

二、董事、監事、高級管理人員的忠實義務和勤勉義務

公司的董事、監事、高級管理人員分別擁有公司事務的決策權、監督權、執行權，他們在很大程度上實際控制著公司的運營，因而他們履行職務的效率直接關系到公司和股東的利益，影響到公司的存續和發展。為此，《公司法》第147條規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。因此，《公司法》明令禁止上述人員濫用公司財產的行為，并規定違者將依《公司法》規定承擔相應的法律責任（《公司法》第148條、第149條、第150條）。為了使董事、高級管理人員的忠實義務能夠明確、具體和落實，《公司法》第148條又規定了禁止董事、高級管理人員從事違反公司忠實義務的行為，具體包括：（1）挪用公司資金；（2）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（3）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（4）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易[293]；（5）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；（6）接受他人與公司交易的傭金歸為已有；（7）擅自披露公司秘密；（8）違反對公司忠實義務的其他行為。有學者主張，為便于股東權益救濟，可將《公司法》第150條、第152條規定，從代位訴訟進行改造。[294]

為確保董事、高級管理人員不違反公司忠實義務的規定，起到威懾作用，《公司法》規定，如果違反規定，實施《公司法》所禁止行為，有違法所得的，其收入應當歸所在公司所有（《公司法》第148條第2款）。

三、公司的損害賠償訴訟以及股東派生訴訟

（一）公司的損害賠償訴訟

《公司法》第149條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！北緱l可以解釋為，如果董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，實施包括《公司法》第147條、第148條規定的行為給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。需要注意的是，行使該損害賠償請求權的主體是公司，在公司不行使的情況下，股東可以依《公司法》第151條的規定行使提起派生訴訟的權利。

所以，當董事、高級管理人員的行為違反上述《公司法》第149條規定，并直接損害公司利益的，一般認為由公司作為提起訴訟的主體，即公司的組織機構作為公司的代表，由其以公司的名義具體行使權利。但為防止組織機構內部成員的相互包庇，《公司法》第151條第1款作了特別的制度安排：（1）通過監事會或監事提起民事訴訟。董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日（即半年）以上（包括本數）單獨或者合計（兩個或者兩個以上）持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事代表股東依據《公司法》《民事訴訟法》的有關規定向人民法院提起民事訴訟。（2）通過董事會或董事提起民事訴訟。監事執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日（即半年）以上（包括本數）單獨或者合計（兩個或者兩個以上）持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事代表股東依據《公司法》、《民事訴訟法》的有關規定向人民法院提起民事訴訟。

需要特別強調的是，對損害公司利益的行為，在監事會、監事、董事會、執行董事怠于代表公司行使訴權，股東利益受到間接侵害時，便可啟動股東派生訴訟程序。

（二）股東派生訴訟

股東派生訴訟也稱股東代表訴訟制度，是指當公司利益受到侵害，特別是受到有控制權的董事或其他管理人員的侵害，而公司卻怠于起訴，或者說公司的操縱者拒絕公司以自己的名義起訴時，符合法定條件的股東為了公司的利益依照法定程序，以自己的名義提起訴訟，所得賠償歸于公司的一種訴訟形態。[295]股東派生訴訟具有以下特點：（1）派生訴訟是由公司的原始訴訟派生而來，具有代位性和代表性。代位性是指在訴訟中股東的原告資格是本應由公司享有，公司怠于行使將間接地損害股東的利益，股東代為行使替代公司的位置。（2）派生訴訟的被告是侵害公司利益的人。至于公司本身是否構成被告存有爭議。[296]

為此，《公司法》第151條第2款規定：“監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！?/p>

關于股東派生訴訟，《公司法》對以下事項進行了規定：（1）法律規定了股東派生訴訟的對象范圍，即董事、高級管理人員、監事對公司的責任；（2）法律規定了股東提起派生訴訟的前置程序，即要求股東在提起派生訴訟之前須先請求公司機關提起訴訟或采取其他補救措施；（3）法律對原告的資格進行了規范，即有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以作為原告享有向法院提起股東派生訴訟的權利。另外，《公司法解釋一》第4條規定：“公司法第151條規定的180日以上連續持股期間，應為股東向人民法院提起訴訟時，已期滿的持股時間；規定的合計持有公司1%以上的股份，是指兩個以上股東持股份額的合計。”

總之，股東派生訴訟的立法目的，是為了制約公司內部人，保護股東，尤其是少數股東權利，限制公司權力被濫用、浪費而產生的一種訴訟機制，必將對我國的公司治理結構產生積極的影響。

《公司法》除了規定股東派生訴訟外，還規定了股東直接訴訟。所謂股東直接訴訟，是指股東為維護自身利益而基于其股份所有人的地位向公司或者他人（包括公司的大股東、董事、監事和高級管理人員）提起的訴訟。股東直接訴訟是個人訴訟，個人訴訟包括了所謂的代表人訴訟?！豆痉ā返?52條規定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”（《公司法》第152條）。

【相關案例】7-4　高管違反法定義務之責任[297]

2005年1月24日原告A公司與L公司、W（香港）有限公司共同合資成立B公司，經營范圍為生產銷售PE雙壁波紋管、PVC/PE塑鋼復合纏繞管及帶材等，L公司委派的被告劉某在該公司任董事長，黃某任董事，公司未設監事或監事會。2005年7月27日三方股東簽訂關于B公司合資協議的補充協議，約定：各股東或股東代表及其直系親屬在本公司業務區域內不得從事與本公司有競爭性產品的生產和銷售事務，否則對本公司所造成的一切損失都將從該股東本公司的權益中扣減，并加以2.5倍的損失額賠償處罰。2005年12月26日B公司召開股東會，決定終止三方合作，公司進行清算。在實際履行中清算組沒有成立，公司沒有正式進行清算。2005年7月26日被告黃某與S公司共同組建F公司，黃某被任命為經理，公司的經營范圍為生產銷售雙壁波紋管、塑鋼復合纏繞管及帶材、凈水網管等，2005年9月劉某以房產投資400萬元，成為F公司股東，至2005年11月25日劉某的出資額占37%，黃某的出資額占15%，劉某為F公司執行董事，黃某為監事。A公司認為，B公司董事劉某、黃某未經董事會同意，二人共同與他人注冊成立F公司與所任職的B公司從事同類業務，構成違反對公司忠實義務的行為，損害股東A公司的利益，請求人民法院判令被告劉某、黃某違法收入歸B公司所有。

前沿問題

◆關于公司章程“排除”公司法的立法設計問題

關于公司章程“排除”公司法的立法設計問題，學術界比較有代表的觀點主要有三種，這三種學說具有一個共同的特質，即均是以公司法的規范分類為路徑展開的。

第一種觀點以艾森伯格教授為代表。其按照公司法的規范對象不同，將公司法規范分為結構性規則、分配性規則和信義性規則等三類。其中結構性規則主要調整公司內部機關的權力分配及其運作程序，并形成公司治理的基本框架；分配性規則主要規范公司之剩余價值分配問題；信義性規則主要規范董事及控制股東對公司及其股東所負之信義義務。

第二種觀點以戈登教授為代表。他指出，公司法中不可以被“排除”的強制性規范有四種類型：程序性規范、權力性規范、經濟結構變更規范和誠信義務規范。

第三種觀點以我國學者為代表。我國學者習慣于將公司法規范分為強制性規范、賦權性規范與補充性規范，后面兩類同屬于任意性規范，可以被公司通過章程予以“排除”。[298]

【思考題】

1.股份有限公司的特點是什么？

2.股份發行的原則是什么？

3.上市公司的條件有哪些？

4.股東大會的職權有哪些？

5.股東派生訴訟制度的程序有哪些？

【司法考試真題】

7-1　甲公司是一家上市公司。關于該公司的獨立董事制度，下列哪一表述是正確的？（2015年）

A.甲公司董事會成員中應當至少包括1/3的獨立董事

B.任職獨立董事的，至少包括一名會計專業人士和一名法律專業人士

C.除在甲公司外，各獨立董事在其他上市公司同時兼任獨立董事的，不得超過5家

D.各獨立董事不得直接或間接持有甲公司已發行的股份

7-2　甲持有碩昌有限公司69%的股權，任該公司董事長；乙、丙為公司另外兩個股東。因打算移居海外，甲擬出讓其全部股權。對此，下列哪些說法是錯誤的？（2015年）

A.因甲的持股比例已超過2/3，故不必征得乙、丙的同意，甲即可對外轉讓自己的股權

B.若公司章程限制甲轉讓其股權，則甲可直接修改章程中的限制性規定，以使其股權轉讓行為合法

C.甲可將其股權分割為兩部分，分別轉讓給乙、丙

D.甲對外轉讓其全部股權時，乙或丙均可就甲所轉讓股權的一部分主張優先購買權

7-3　順昌有限公司等五家公司作為發起人，擬以募集方式設立一家股份有限公司。關于公開募集程序，下列哪些表述是正確的？（2014年）

A.發起人應與依法設立的證券公司簽訂承銷協議，由其承銷公開募集的股份

B.證券公司應與銀行簽訂協議，由該銀行代收所發行股份的股款

C.發行股份的股款繳足后，須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明

D.由發起人主持召開公司創立大會，選舉董事會成員、監事會成員與公司總經理

7-4　關于股東或合伙人知情權的表述，下列哪一選項是正確的？（2013年）

A.有限公司股東有權查閱并復制公司會計賬簿

B.股份公司股東有權查閱并復制董事會會議記錄

C.有限公司股東可以知情權受到侵害為由提起解散公司之訴

D.普通合伙人有權查閱合伙企業會計賬簿等財務資料

7-5　關于股份有限公司的設立，下列哪些表述符合《公司法》規定？（2010年）

A.股份有限公司的發起人最多為200人

B.發起人之間的關系性質屬于合伙關系

C.采取募集方式設立時，發起人不能分期繳納出資

D.發起人之間如發生糾紛，該糾紛的解決應當同時適用《合同法》和《公司法》

7-6　關于有限責任公司和股份有限公司，下列哪些表述是正確的？（2009年）

A.有限責任公司體現更多的人合性，股份有限公司體現更多的資合性

B.有限責任公司具有更多的強制性規范，股份有限公司通過公司章程享有更多的意思自治

C.有限責任公司和股份有限公司的注冊資本都可以在公司成立后分期繳納，但發起設立的股份有限公司除外

D.有限責任公司和股份有限公司的股東在例外情況下都有可能對公司債務承擔連帶責任

7-7　甲上市公司在成立6個月時召開股東大會，該次股東大會通過的下列決議中哪項符合法律規定？（2006年）

A.公司董事、監事、高級管理人員持有的本公司股份可以隨時轉讓

B.公司發起人持有的本公司股份自即日起可以對外轉讓

C.公司收回本公司已發行股份的4%用于未來1年內獎勵本公司職工

D.決定與乙公司聯合開發房地產，并要求乙公司以其持有的甲公司股份作為履行合同的質押擔保

7-8　甲股份公司是一家上市公司，擬以增發股票的方式從市場融資。公司董事會在討論股票發行價格時出現了不同意見，下列哪些意見符合法律規定？（2005年）

A.現股市行情低迷，應以低于票面金額的價格發行，便于快速募集資金

B.現公司股票的市場價格為8元，可在高于票面金額低于8元之間定價，投資者易于接受

C.超過票面金額發行股票須經證監會批準，成本太高，應平價發行為宜

D.以高于票面金額發行股票可以增加公司的資本公積金，故應爭取溢價發行

7-9　東方股份有限公司經批準公開發行股票并已上市，依據我國《公司法》的規定，該公司在下列哪些情況下方可回購本公司的股票？（2004年）

A.平抑股市，扭轉本公司股票下跌趨勢

B.減少本公司注冊資本

C.與持有本公司股票的其他公司合并

D.用于獎勵本公司優秀員工和推行職工持股計劃

7-10　下列有關股份有限公司的股份轉讓的表述哪些是正確的？（2003年）

A.發起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起5年內不得轉讓

B.通常情形下，公司不得收購本公司的股票

C.公司董事、監事、經理所持有的本公司的股份在任職期間內不得轉讓

D.公司不得接受本公司的股票作為質權的標的