第三節　商事仲裁

一、商事仲裁概述

（一）商事仲裁的概念

商事仲裁，是指平等主體根據合同中訂立的條款或事后達成的協議，將他們之間已經發生的或將來可能發生的商事爭議提交仲裁機構進行裁決，其裁決對雙方當事人均具有拘束力的法定私權救濟制度。[185]各國立法和國際公約都通過充分肯定仲裁協議效力等的方式，認可了商事仲裁制度的價值，我國《仲裁法》也將其規定為解決國內和涉外經濟爭議的一種法定方式。[186]

對于商事仲裁的社會價值，有分析明確指出，從仲裁在國際商業活動中的演進歷程來看，由于經濟、技術、政治、法律等國際社會構成要素的變動，以及國家經貿交流活動發展的需要，使得仲裁制度成為解決國際商事契約爭議的最主要方法。因為，仲裁制度不僅承認了主體有權利選擇能夠獲得慎重而正確的裁決來解決紛爭或以得到迅速而經濟的終局性裁決來解決紛爭的自由，而且作為一種商事救濟方式，在充分尊重當事人意思自治的基礎上，使個體利益和社會利益在最大化基礎上得到平衡，充分體現了注重效益的最顯著特點。[187]

（三）商事仲裁的特征

商事仲裁和商事訴訟都是解決商事紛爭，救濟權益，恢復關系，維護交易秩序的重要途徑，而且都是由第三者獨立自主地作出裁決，其裁決對當事人均具有約束力。但二者畢竟是兩種性質完全不同的解紛機制，相比較而言，商事仲裁具有如下的法律特征[188]：

1.以契約性為主、司法性為輔

其契約性主要體現在仲裁基于協議而發生，仲裁程序中始終貫徹意思自治原則；司法性則表現為裁決具有法律拘束力。對此學者間盡管存在爭議，但我們認為，契約性是商事仲裁的最根本特性，以法院強制執行或裁定撤銷仲裁為主要內容的司法性，體現的是司法權對商事仲裁的支持和監督。

2.公正、效益

商事仲裁（1）確保仲裁者的中立性，并由經專業訓練和經驗積累的人員擔任仲裁員；（2）比訴訟程序簡便，可自行達成和解協議，也可撤回申請，方式靈活；（3）實行一裁終局，使仲裁與審判脫鉤，利于糾紛及時解決；（4）收費比訴訟低，體現成本低的優勢；（5）仲裁系雙方約定，且多數國家為《承認與執行外國仲裁裁決公約》的締約國或參加國，在外國法院更易得到承認與執行，以上幾方面均充分體現了商事仲裁的公正與效益特征。

3.民間性

這一性質體現在：商事仲裁機構是民間機構而非官方機構；仲裁員來自民間；仲裁費用的來源和收取方式并非法定；仲裁機構不能采取強制措施或強制執行。[189]

（二）商事仲裁的原則

意思自治、裁審擇一、公平合理、獨立仲裁、一裁終局、不公開等，應當是商事仲裁活動所要遵守的基本原則，參見《仲裁法》第4、6—9、40條等的規定。

二、仲裁協議

仲裁協議是指雙方當事人愿將可能發生或已經發生的爭議提交仲裁的書面意思表示。其是當事人有申請仲裁權的前提，也是仲裁機構排除法院管轄的法律依據。仲裁協議既可為事先在商事合同中訂立的仲裁條款，也可是事先或事后單獨訂立的仲裁協議書，還可是函電等其他書面形式（《仲裁法》第16條第1款）。[190]但采取函電形式時，僅有一方之函電要約，而無對方承諾，則仲裁協議并不成立。

仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力（《仲裁法》第19條第1款）。當事人對仲裁協議的效力有異議的，可申請仲裁委員會作出決定或者申請人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定（《仲裁法》第19條第2款、第20條第1款）。

仲裁協議的成立，須具備主體、主觀、對象、形式以及內容等方面的要件，詳見《仲裁法》第16、17條等的規定。

請求仲裁的意思表示、法定的仲裁事項[191]以及選定沖裁委員會等，應當是仲裁協議的基本內容，參見《仲裁法》第16—18條及《仲裁法司法解釋》第3條等的規定。

（三）仲裁協議的效力

仲裁協議對當事人的拘束力，主要表現在發生爭議則雙方應采仲裁方式，不得請求法院審判，若一方起訴，另一方有權請求法院終結訴訟程序；任何一方不得隨意解除、變更已生效的仲裁協議；雙方當事人有義務履行仲裁機構依法作出的裁決等方面。對仲裁機構的拘束力，主要表現在具體仲裁權只能由當事人授予；只能就仲裁協議約定的爭議作出裁決；在依法約定仲裁規則的情況下，仲裁協議對仲裁權的行使有約束力等方面。對法院的制約力，表現在有效的仲裁協議可以排除法院對協議約定爭議行使管轄權。

三、仲裁組織

（一）仲裁委員會

仲裁委員會是中國仲裁協會的會員，是解決商事糾紛的民間機構，獨立于行政機關，仲裁委員會之間也沒有隸屬關系。仲裁委員會可設在省一級人民政府所在地的市，也可根據需要設立在設區的市，不按行政區劃層層設立。仲裁委員會由政府組織有關部門和商會統一組建。它的設立應當到省一級司法行政部門登記（《仲裁法》第10條第3款）。

設立仲裁委員會須具備下列條件：（1）有自己的名稱、住所和章程，其章程應當依仲裁法制定；（2）有必要的財產；（3）有該委員會的組成人員；（4）有聘任的仲裁員。

仲裁委員會由主任1人、副主任2至4人和委員7至11人組成。并由法律、經濟貿易專家和有實際工作經驗的人員擔任。其中法律、經濟貿易專家不得少于2/3。仲裁員從公道正派人員中聘任且符合下列條件之一：從事仲裁工作滿8年的；從事律師工作滿8年的；曾任審判員滿8年的；從事法律研究、教學工作并具有高級職稱的；具有法律知識、從事經濟貿易專業工作并具有高級職稱或者具有同等專業水平的。以上內容詳見《仲裁法》第10—14條的規定。

（二）仲裁協會

中國仲裁協會是社會團體法人，是仲裁委員會的自律性組織。其章程由全國會員大會制定，協會對仲裁委員會及組成人員、仲裁員的行為進行監督（《仲裁法》第15條）。

四、仲裁程序

首先是申請和受理。申請是受理的前提。仲裁不實行級別和地域管轄，當事人可向約定的仲裁機構申請。申請仲裁須具備的條件以及仲裁委員會對申請的處理程序等，見《仲裁法》第21、24、25條等的規定。

其次是仲裁庭的組成。仲裁庭是根據當事人意愿設立并在仲裁委員會監督下的臨時辦案組織。仲裁庭可由3名或1名仲裁員組成，由3名組成時設首席仲裁員。仲裁庭組成后，仲裁委員會應將組成情況書面通知當事人。被指定的仲裁員，有法定情形的，必須回避（見《仲裁法》第30—34、36條等的規定）。

最后是開庭和裁決。仲裁庭應開庭進行。協議不開庭的可依申請書、答辯書及其他材料作出裁決。仲裁以不公開為原則。當事人協議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。有關仲裁開庭、調解以及裁決等的其他程序，詳見《仲裁法》第39—53條的規定。

五、關于涉外商事仲裁的特別規定

涉外商事仲裁是指仲裁機構對具有涉外因素的商事爭議進行仲裁的活動。涉外因素包括主體、客體和內容涉外。

（一）涉外仲裁機構

涉外仲裁委員會可由中國國際商會組織設立，涉外仲裁委員會由主任1人、副主任和委員若干人組成。仲裁員可從具有法律、經濟貿易、科學技術等專門知識的外籍人士中聘任（《仲裁法》第66、67條）。目前我國涉外仲裁機構主要是中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，二者可依《經貿仲裁規則》和《中國海事仲裁委員會仲裁規則》有權就仲裁協議的有效性和管轄權作出決定。[192]

（二）涉外商事仲裁的法律適用

實踐中仲裁實體法律適用主要有如下原則：一是當事人選擇適用法律的原則。我國法律規定涉外合同的當事人可選擇處理合同爭議所適用的法律，但有強制規定的除外（《合同法》第126條）。二是最密切聯系原則。涉外合同當事人沒有選擇的，適用與合同最密切聯系的國家的法律（《合同法》第126條）。[193]三是適用國際條約和國際慣例的原則（《民法通則》第142條）。

（三）涉外仲裁的基本程序

依《經貿仲裁規則》的規定，涉外仲裁大致經過如下程序：

1.申請和受理

申請須符合下列條件：（1）提交仲裁申請書；（2）提交仲裁申請書時附具申請人請求所依據事實的證明文件；（3）按規定預交仲裁費（《經貿仲裁規則》第12條）。經審查認為手續完備者，以發出仲裁通知，并指定專人負責程序管理工作的方式完成案件受理。被申請人應在自收到通知之日起45天內向秘書局提交答辯書和有關證明文件（《經貿仲裁規則》第13—17條）。

2.仲裁庭的組成、審理和裁決

雙方當事人應在自收到通知之日起15天內在仲裁員名冊中各自選定一名仲裁員，或委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員擔任首席仲裁員。也可選定或經指定進行獨任仲裁。在簡易程序下，仲裁庭由當事人共同指定或仲裁委員會主席指定的獨任仲裁員組成（《經貿仲裁規則》第25—27、56條）。開庭審理以不公開為原則，以書面審理為例外。當事人應對所依事實提出證據，仲裁庭也可自行收集證據和進行鑒定。仲裁庭可進行調解。由3名仲裁員組成仲裁庭審理的案件，應進行評議，依多數仲裁員的意見決定。不能形成多數意見時，仲裁裁決依首席仲裁員的意見作出。

（四）外國仲裁裁決的承認與執行

外國仲裁裁決的承認與執行，依我國締結或參加的國際條約或按照互惠原則辦理（《民事訴訟法》第283條）。對涉外仲裁裁決法院只作形式審查，但如果當事人對中國涉外仲裁機構作出的裁決提出證據證明裁決存在無仲裁協議、違背社會公共利益等情形的，經法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行。如被執行人或其財產不在我國境內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。（參見《仲裁法》第70、71、72條等的規定）。

【相關案例】4-3　仲裁適用的糾紛范圍[194]

2010年10月13日，18名大陸游客通過旅行社參團從珠海前往臺灣旅游，在臺灣蘇花公路遭遇強臺風和泥石流后全部失蹤，最終被認定為遇難。2011年遇難者的家屬以旅行社為被告向珠海香洲區人民法院提起請求生命權侵權損害賠償的訴訟。遇難者家屬認為旅行社同樣有責任，要求賠償死亡賠償金等共計1100多萬元，并公開向所有遇難者及家屬道歉。

但旅行社認為法院對此案沒有管轄權，因為游客與其簽訂的合同為特別約定，如發生爭議將提交珠海仲裁委員會，案件應交由珠海仲裁委員會仲裁。家屬則認為，他們提起的是侵犯生命權的侵權損害賠償，不是單純的合同財產糾紛，此類人身權的司法管轄權屬于法院，仲裁委無權受理。雙方爭議的關鍵在于仲裁適用的糾紛范圍，因為，我國《仲裁法》第2條規定，“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權糾紛可以仲裁”。其第3條1項規定，“婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛不能仲裁”。最終法院以原告無權就該案向法院提出訴訟為由駁回了遇難者家屬們的訴訟請求。

【相關案例】4-4　仲裁也須履行嚴格的“文書送達”程序嗎？[195]

訴訟與仲裁在相關文書的送達和通知方面也存在很大差異，相比較而言，仲裁文書的“送達”等不像訴訟文書送達那么正規，而是非常靈活，可以采用直接郵寄或者傳真、電郵等方式進行。嚴格而言，“送達”屬于訴訟程序用語，其無法涵蓋仲裁中文書傳遞和通知等多種類型和情形。仲裁程序中的文書傳遞和通知也不使用“送達”一詞，而多采用“通知”或者“發送”等這些專門用語。比如，《經貿仲裁規則》第8條第1項就明確規定，“有關仲裁的一切文書、通知、材料等均可采用當面遞交、掛號信、特快專遞、傳真或仲裁委員會仲裁院或仲裁庭認為適當的其他方式發送”。我國很多在國外發生的仲裁案件，涉及中國當事人時，國內一些律師不理解仲裁可以郵寄、傳真甚至電郵直接通知，誤以為仲裁也應像訴訟一樣進行正式的司法送達，導致常常誤以仲裁“送達”無效為由而錯失仲裁應訴或答辯良機，或事后誤以仲裁“送達”無效為由，申請撤銷或不予執行仲裁裁決，其結果導致仲裁失利或申請被駁回。

前沿問題

◆商事救濟制度的范圍問題

“無救濟則無權利”，商事救濟制度作為一項救濟商事主體受損的權利，保護當事人利益，平衡權利義務關系，修復商事法律關系的重要制度，其作用不可估量。但對商事救濟制度的范圍，即哪些救濟方式屬于該制度范疇的問題，爭論頗多。對于商事訴訟和商事仲裁作為商事救濟的主要方式或途徑，觀點看法比較一致，焦點在于商事主體的自力救濟和破產制度是否屬于商事救濟，該不該納入商事救濟制度的范圍。對于前者，即商事主體的自力救濟，多數觀點持否定態度，也有予以充分肯定的觀點；對于后者，即破產制度，多數觀點基于破產法中的和解與整頓制度，持肯定態度，也有觀點基于破產制度的宗旨在于救濟破產者的債權人，不太關注行將破產的商主體本身，因而持否定態度。為使商事救濟制度發揮應有的作用，此問題值得深入研究。

【思考題】

1.自力救濟和破產制度能否成為商事救濟的內容？

2.試分析商事仲裁的契約性與司法性的關系。

3.簡述涉外商事訴訟與商事仲裁的特殊性。

【司法考試真題】

4-1　大成公司與華泰公司簽訂投資合同，約定了仲裁條款：如因合同效力和合同履行發生爭議，由A仲裁委員會仲裁。合作中雙方發生爭議，大成公司遂向A仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認投資合同無效。A仲裁委員會受理。華泰公司提交答辯書稱，如合同無效，仲裁條款當然無效，故A仲裁委員會無權受理本案。隨即，華泰公司向法院申請確認仲裁協議無效，大成公司見狀，向A仲裁委員會提出請求確認仲裁協議有效。關于本案，下列哪一說法是正確的？（2015年）

A.A仲裁委員會無權確認投資合同是否有效

B.投資合同無效，仲裁條款即無效

C.仲裁條款是否有效，應由法院作出裁定

D.仲裁條款是否有效，應由A仲裁委員會作出決定

4-2　甲公司向乙公司催討一筆已過訴訟時效期限的10萬元貨款。乙公司書面答復稱：“該筆債務已過時效期限，本公司本無義務償還，但鑒于雙方的長期合作關系，可償還3萬元。”甲公司遂向法院起訴，要求償還10萬元。乙公司接到應訴通知后書面回函甲公司稱：“既然你公司起訴，則不再償還任何貨款。”下列哪一選項是正確的？（2014年）

A.乙公司的書面答復意味著乙公司需償還甲公司3萬元

B.乙公司的書面答復構成要約

C.乙公司的書面回函對甲公司有效

D.乙公司的書面答復表明其喪失了10萬元的時效利益

4-3　甲縣的佳華公司與乙縣的億龍公司訂立的煙葉買賣合同中約定，如果因為合同履行發生爭議，應提交A仲裁委員會仲裁。佳華公司交貨后，億龍公司認為煙葉質量與約定不符，且正在霉變，遂準備提起仲裁，并對煙葉進行證據保全。關于本案的證據保全，下列哪些表述是正確的？（2014年）

A.在仲裁程序啟動前，億龍公司可直接向甲縣法院申請證據保全

B.在仲裁程序啟動后，億龍公司既可直接向甲縣法院申請證據保全，也可向A仲裁委員會申請證據保全

C.法院根據億龍公司申請采取證據保全措施時，可要求其提供擔保

D.A仲裁委員會收到保全申請后，應提交給煙葉所在地的中級法院

4-4　就瑞成公司與建華公司的合同糾紛，某省甲市中院作出了終審裁判。建華公司不服，打算啟動再審程序。后其向甲市檢察院申請檢察建議，甲市檢察院經過審查，作出駁回申請的決定。關于檢察監督，下列哪些表述是正確的？（2014年）

A.建華公司可在向該省高院申請再審的同時，申請檢察建議

B.在甲市檢察院駁回檢察建議申請后，建華公司可向該省檢察院申請抗訴

C.甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中，可向建華公司調查核實案情

D.甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中，可向瑞成公司調查核實案情

4-5　大皮公司因買賣糾紛起訴小華公司，雙方商定了25天的舉證時限，法院認可。時限屆滿后，小華公司提出還有一份發貨單沒有提供，申請延長舉證時限，被法院駁回。庭審時小華公司向法庭提交該發貨單。盡管大皮公司反對，但法院在對小華公司予以罰款后仍對該證據進行質證。下列哪一訴訟行為不符合舉證時限的相關規定？（2013年）

A.雙方當事人協議確定舉證時限

B.雙方確定了25天的舉證時限

C.小華公司在舉證時限屆滿后申請延長舉證時限

D.法院不顧大皮公司反對，依然組織質證

4-6　興源公司與郭某簽訂鋼材買賣合同，并書面約定本合同一切爭議由中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。興源公司支付100萬元預付款后，因郭某未履約依法解除了合同。郭某一直未將預付款返還，興源公司遂提出返還貨款的仲裁請求，仲裁庭適用簡易程序審理，并作出裁決，支持該請求。關于仲裁協議的表述，下列選項正確的是：（2013年）

A.買賣合同雖已解除，但仲裁條款具有獨立性，興源公司可以據此申請仲裁

B.興源公司返還貨款的請求是基于不當得利請求權，與買賣合同無關，不應據此申請仲裁

C.仲裁協議未約定適用簡易程序，仲裁庭不應適用簡易程序審理

D.雙方選擇的中國國際經濟貿易仲裁委員會是涉外仲裁機構，本案不具有涉外因素，應當重新選擇

4-7　甲公司訴乙公司貨款糾紛一案，A市B區法院在審理中查明甲公司的權利主張已超過訴訟時效（乙公司并未提出時效抗辯），遂判決駁回甲公司的訴訟請求。判決作出后上訴期間屆滿之前，B區法院發現其依職權適用訴訟時效規則是錯誤的。關于本案的處理，下列哪一說法是正確的？（2012年）

A.因判決尚未發生效力，B區法院可以將判決書予以收回，重新作出新的判決

B.B區法院可以將判決書予以收回，恢復庭審并向當事人釋明時效問題，視具體情況重新作出判決

C.B區法院可以作出裁定，糾正原判決中的錯誤

D.如上訴期間屆滿當事人未上訴的，B區法院可以決定再審，糾正原判決中的錯誤

4-8　某仲裁委員會在開庭審理甲公司與乙公司合同糾紛一案時，乙公司對仲裁庭中的一名仲裁員提出了回避申請。經審查后，該仲裁員依法應予回避，仲裁委員會重新確定了仲裁員。關于仲裁程序如何進行，下列哪一選項是正確的？（2012年）

A.已進行的仲裁程序應當重新進行

B.已進行的仲裁程序有效，仲裁程序應當繼續進行

C.當事人請求已進行的仲裁程序重新進行的，仲裁程序應當重新進行

D.已進行的仲裁程序是否重新進行，仲裁庭有權決定

4-9　甲公司因與乙公司的合同糾紛向某仲裁委員會申請仲裁，甲公司的仲裁請求得到

仲裁庭的支持。裁決作出后，乙公司向法院申請撤銷仲裁裁決。法院在審查過程中，甲公司向法院申請強制執行仲裁裁決。關于本案，下列哪一說法是正確的？（2012年）

A.法院對撤銷仲裁裁決申請的審查，不影響法院對該裁決的強制執行

B.法院不應當受理甲公司的執行申請

C.法院應當受理甲公司的執行申請，同時應當告知乙公司向法院申請裁定不予執行仲裁裁決

D.法院應當受理甲公司的執行申請，受理后應當裁定中止執行

4-10　三合公司訴兩江公司合同糾紛一案，經法院審理后判決兩江公司敗訴。此后，兩江公司與海大公司合并成立了大江公司。在對兩江公司財務進行審核時，發現了一份對前述案件事實認定極為重要的證據。關于該案的再審，下列哪一說法是正確的？（2011年）

A.應當由兩江公司申請再審并參加訴訟

B.應當由海大公司申請再審并參加訴訟

C.應當由大江公司申請再審并參加訴訟

D.應當由兩江公司申請再審，但必須由大江公司參加訴訟

4-11　紅光公司起訴藍光公司合同糾紛一案，A市B區法院受理后，藍光公司提出管轄權異議，認為本案應當由A市中級法院管轄。B區法院裁定駁回藍光公司異議，藍光公司提起上訴。此時，紅光公司向B區法院申請撤訴，獲準。關于本案，下列哪一選項是正確的？（2010年）

A.B區法院裁定準予撤訴是錯誤的，因為藍光公司已經提起上訴

B.紅光公司應當向A市中級法院申請撤訴，并由其裁定是否準予撤訴

C.B區法院應當待A市中級法院就藍光公司的上訴作出裁定后，再裁定是否準予撤訴

D.B區法院裁定準予撤訴后，二審法院不再對管轄權異議的上訴進行審查