第三節 商事行為
一、商事行為的概念與特征
商事行為簡稱為商行為，是大陸法系國家商法中的又一重要概念，與商人概念并列是大陸法系國家商法的兩大核心概念，共同構成了商法制度體系的基礎。與商人概念一樣，商行為概念對理解商法各項制度具有重要意義。
1.界定商行為概念的不同標準
如上所述，由于大陸法系國家的商事立法采取了不同的立法原則和立場，因而對商行為概念有著不同的規定、認識和理解。其分歧的焦點在于，商行為是惟有商主體所從事的行為，還是一般主體實施惟有商法所規定行為之行為。對此，堅持客觀主義標準的商法，將重點放在商行為方面，先規定商行為概念，再從商行為概念中引申出商人概念，即認為凡是實施商法所規定商行為者為商人。一般認為1807年的《法國商法典》堅持的就是這一標準。[87]堅持主觀主義標準的商法，立足于商人概念，先規定商人概念，再從商人概念中引申出商行為概念，即認為凡是商人所實施的行為就是商行為。一般認為1897年的《德國商法典》率先確立了該立法原則和立場。比如，《德國商法典》第343條第1款規定，“商行為是指一個商人所實施的、屬于其商事營利事業經營的一切行為”。堅持折中主義標準的商法，既重視商行為概念也重視商人概念，不僅對商人概念做了規定，而且同樣立足于行為的營利性特點列舉了商行為。一般認為《日本商法典》和經過重大修改的現行《法國商法典》就是這種立法標準的典型代表。比如，《日本商法典》第4條規定了何謂商人（即所謂的固定商人和擬制商人），又在該法典第501、502、503條中分別列舉或規定了所謂的絕對商行為、營業性商行為以及附屬商行為等。其附屬商行為是從商人概念中所引出的概念，所以將其稱為附屬商行為。[88]
2.商行為概念的界定
在我國，商行為概念也不是法律上的概念，僅為商法理論中所使用的概念而已。因此對商行為概念含義的界定很難統一，盡管都認同了商行為的營利性本質特征，但內容表述存在較大差異。比如：（1）有觀點認為，“商行為是營利性行為和營業上實施的行為”。（2）也有觀點認為，“商行為是商主體以營利為目的、旨在設立、變更或消滅商事法律關系的經營性行為”。（3）還有觀點認為，“商事行為，亦稱商行為，是指商事主體基于一定的意思表示旨在發生所預期的法律效果的法律行為，它是使法律關系得以產生、變更、終止的一種法律行為”。（4）此外、也有學者指出，“商行為又稱‘商業行為’，是指以營利性營業為目的而從事的各種表意行為”。[89]
應該說上述有關商行為概念的觀點，代表了我國商法學界目前對商行為概念認識的較權威水平，而且除個別觀點外，都從不同角度揭示了商行為的兩大本質特征，即其營利性和營業性。綜合大陸法系國家商法對商行為的規定，結合上述觀點所揭示的商行為的本質特征，所謂商行為，就是主體以營利為目的所實施的行為。既包括商法著眼于行為的絕對營利性客觀性質所規定的絕對商行為，如商品買賣行為、證券、票據交易行為等，也包括商法著眼于營利性行為的連續性、反復性以及計劃性即“營業性”所規定的營業性商行為，如各類生產制造加工行為等。還包括為營業所實施的，具有輔助營業功效的附屬商行為，如為營業所進行的貸款行為等。從法律關系來看，這種商行為必然會伴隨設立、變更或消滅商事關系的行為效果。
與一般民事行為相比，商事行為具有如下鮮明特征，這些特征不僅突出了商法存在和發展的價值，而且促使商法成為獨立于民法的法律制度體系且其重要性日益明顯。
第一，商行為是一種以營利為目的的行為。具有營利性目的是商行為最主要的特征，該特征著眼于行為的目的或目標，而與特定商行為事實上是否營利無關。
第二，商行為是商主體以營利為目的所實施的行為。據此，有些國家的商法甚至規定，不是商主體所實施的行為就不能稱其為商行為，對此不適用商法。
第三，商行為原則上是營業性行為，即營業性商行為占據了商行為的絕大部分，這與市場經濟的深入廣泛發展密切相關。該特征揭示的是大多商行為具備了營利性、連續性以及反復性等要素的營業性質。
二、商事行為的分類
商事行為的分類，對于明確商事行為概念的外延，正確把握內涵具有十分重要的意義。根據不同的標準可對商事行為作不同分類。
這是根據行為的客觀性質和確認條件所進行的分類，實行折衷主義和客觀主義立法原則的國家一般采用這種分類。[90]所謂絕對商行為，又稱客觀商行為，是指行為在客觀上具有商性質，即絕對的營利性，并由商法所規定的行為。它具有客觀性和無條件性，不以行為主體是商人和行為采取營業形式為要件。也就是說，這類行為無論是由商人實施還是由非商人實施，也無論是營業行為還是偶發性行為，均依商法之規定而認定為商行為。多數國家的商法將票據行為、證券交易所內的交易行為、保險行為和海商行為等規定為絕對商行為，日本商法還將投機買賣行為等也規定為絕對商行為。[91]
所謂相對商行為，是指在法律所規定的范圍內，由商人所實施的營利性行為以及為了營業所實施的附屬性商行為。此類行為是以主體是商人和行為采取營業形式為要件，由于其營利性沒有絕對商行為那么明顯和強烈，所以稱為相對商行為。通常包括財產出租、加工制造、保管運送、承攬修繕、出版印刷、居間代理、娛樂服務等營業性商行為和為營業所進行的其他所有行為，如雇傭員工、借貸資金的行為等。《日本商法典》第502條所規定的12項營業性商行為和第503條所規定的附屬商行為就屬于相對商行為。
這是根據商行為在其主體成為商人的過程中所處的地位和作用不同而進行的分類，在現實中對于確認商行為的性質具有重要意義。所謂基本商行為，指的是營利性商行為的主要內容，使主體成為商人的基本行為。上述的絕對商行為和營業性商行為都屬于基本商行為。沒有基本商行為，大多主體就不能成為商人。
所謂附屬商行為，又稱輔助商行為，指的是商人為了營業所實施的行為。與上述的絕對商行為和營業性商行為不同，屬于從商人概念中所引出的商行為概念，主要對基本商行為實現其營利目的發揮輔助作用，如廣告行為、開業準備行為、倉儲運送行為以及代理行為等。
這是根據行為人雙方的主體資格而進行的分類。所謂單方商行為，是指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所發生的商行為，如銷售商與消費者之間的買賣行為等。單方商行為的法律適用，各國商法規定有所不同。一般來講，大陸法系國家商法規定，只要行為人中有一方是商人，其交易行為適用商法之規定。而英美法系國家商法則規定，在此類行為中商法只適用于商人而不適用于非商人。
所謂雙方商行為，是指行為人雙方都是商主體所實施的商行為，如制造商與銷售商之間的購銷行為等。對于雙方商行為的法律適用，各國商法規定都比較一致即雙方商行為由商法規范。
這是大陸法系國家商法中的一種分類，是根據法律對商行為的認定方式所進行的分類。所謂固有商行為，是指依據法律規定或法律列舉可以直接認定的商行為。也有學者指出，是指商主體所實施的營利行為或商法典所確定的商行為。[92]
所謂推定商行為，是指不能直接根據法律的規定或列舉來認定，而需要根據其行為的性質推定為商行為的行為，如非商主體以營利為目的所實施的信息咨詢等，本來屬于非商事主體實施的行為，加之又不具備絕對商行為那樣明確的營利性，也不具備營業性商行為的那種“營業性”特征，但仍然屬于營利性行為，故要推定為商行為，適用商法的規定。又比如，《日本商法典》第503條第1款規定，“商人為其營業所實施行為屬于商行為”。這對商法人等而言容易理解，但對商個人而言，區分其行為是否為營業而為，存在困難。所以該條第2款又規定，“商人的行為被推定為為其營業所為”，故要被推定為商行為。[93]
三、商事代理行為
商事代理行為是指商事代理人以營利為目的，接受商事主體（被代理人、又稱委托人）的委托，與第三人從事商行為，其法律后果直接歸屬于被代理人的商事行為。可見，商事代理行為是商行為的一種，因而必須要符合商法對商行為的規定要求。
商事代理制度與市場經濟發展密切相關。一般認為，最早的商事代理出現在11—12世紀的歐洲地中海沿岸，特別是到了13—15世紀，隨著歐洲海上貿易的出現和發展，商事代理有了長足的發展。到了資本主義社會，隨著社會化大生產的出現和發展，商事代理得到了迅速發展，成為適用于各國的一項重要商事制度。商事代理制度在擴大商事主體的經營規模和范圍，提高商事主體的經營管理水平，推動市場經濟深入發展方面發揮著重要作用。據介紹，從商法的角度最早正式確立了商事代理制度的是1897年頒布的新《德國商法典》。此后各國紛紛效仿，商事代理作為一項法律制度而正式確立起來。[94]
從與民事法律的關系而言，商事代理是民事代理所派生出來的特殊形式，是民事代理在商事活動中的應用。因此，二者存有一定的淵源關系，具有諸多共同性。如實施代理行為須在授權范圍內；實施代理行為須以維護被代理人合法利益為宗旨；實施代理行為不得濫用代理權，否則須承擔民事責任等均為代理行為所必須遵循的規則。但商事代理畢竟是民事代理的特殊形式，與民事代理有著不同的特點和內容，可以說，是對民事代理的革新和發展。
同民事代理行為相比，商事代理行為具有如下主要特征：
第一，商事代理只能由商事主體（被代理人）的授權委托而產生，不象民事代理除了委托代理外，還有法定代理和指定代理。一句話，商事代理就其類種而言只有委托代理。
第二，商事代理關系中的代理人必須是依法成立的商人或者屬于獲得營業代理權的代理人，或其行為必須符合商行為要件，而被代理人只能是商人。
第三，商事代理行為屬于商行為，即是以營利為目的的行為，是一種有償行為。所以在商事代理關系中，商事代理人享有請求委托人支付傭金或報酬的請求權[95]，而民事代理既可以是有償的，也可以是無償的，當事人無特別約定，一般按無償行為處理。
第四，商事代理可以采取“非顯名主義”原則。這與民事代理須采取“顯名主義”原則是不同的。比如，《日本商法典》第504條就明確規定，商行為的代理人雖未表明為本人所為，其行為也對本人發生效力。但是，相對人不知其為本人所為時，無妨對代理人提出履行請求。[96]
商事代理行為根據不同標準可作不同分類。
1.根據代理名義的不同，可將商事代理分為直接代理和間接代理
直接代理亦稱“顯名代理”，是指商事代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施代理行為，其法律后果直接歸屬被代理人的商事代理。間接代理亦稱“非顯名代理”，是指商事代理人在代理權限內，以自己的名義實施代理行為，其法律后果間接歸屬被代理人的商事代理。這里所說的間接歸屬是指只有在代理人將代理行為所產生的法律后果移交給被代理人后，被代理人與第三人之間才能發生權利義務關系。
2.根據代理權限之大小，可將商事代理分為一般代理和全權代理
所謂一般代理是指代理權受到一定限制（或受到區域、處所的限制，或受到業務種類、范圍的限制等）的商事代理。而全權代理是指代理人的代理權不受特別限制，代理人可實施法律允許的一切行為的商事代理。當然這種全權代理是以被代理人在授權委托書中明定為要件的，否則，仍按一般代理而論。
3.根據代理業務的范圍，可將商事代理分為全部代理和部分代理
全部代理也稱“總代理”，是指代理人在確定的區域內，代理本人從事全部業務活動的商事代理。部分代理亦稱“分代理”，是指代理人在確定的區域只能代理本人從事某些業務活動的商事代理。
4.根據代理權是否具有排他性，可將商事代理分為獨家代理和多家代理
獨家代理是指在與本人約定的地區代理人的代理權具有排他性的商事代理。這類代理表明，在同一地區被代理人不得將相同業務權授予其他代理商。多家代理是指代理人的代理權不具有排他性的商事代理。這意味著被代理人可以將自己的業務同時委托給兩個或兩個以上的代理商。
5.根據代理人是否享有締約權，可將商事代理分為締約代理和媒介代理
締約代理是指代理人有權（當然屬被代理人授予的）與第三人訂立契約的商事代理。媒介代理是指代理人僅有權促成被代理人與第三人訂立契約，而無權代理被代理人直接與第三人訂立契約的商事代理。[97]
【相關案例】2-2 空白支票填充權授予行為與商行為[98]
前沿問題
◆商人與商行為概念的界定問題
【思考題】
【司法考試真題】
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