第三節 商法的歷史沿革
一、商法的起源及形成
對于近現代意義上的商法的起源問題，盡管存在各種觀點，但通說認為，近代商法起源于歐洲中世紀的商人習慣法，亦稱商人法。正如有學者所言，“商法的歷史雖然可以追溯到公元前300年的羅得島法（Lex Rhodia），甚至更早的腓尼基人和希臘人的海事法，但真正對近代商事立法產生重大影響的，是中世紀歐洲地中海沿岸諸城市的商人習慣法”。[32]
在歐洲中世紀，隨著商品經濟的產生和發展，地處交通要道的地中海沿岸地區出現了許多商業經濟較繁榮的城市，經商成為一種最具活力，聚財獲利的職業，商人也就自然發展成了一個很有經濟實力的階層。新興的商人階層為了擺脫封建和宗教勢力的束縛，維護自身利益，紛紛組織一種名為“商人基特爾”（Merchane Guild）的帶有行會性質的組織。該行會組織憑借自己強大的經濟實力，不僅爭取到了相應的經濟自治權和裁判權，而且以維護新興商人階層的利益為宗旨，根據商人間商事活動的習慣，制定了對行會組織內成員具有相當約束力的自治規約，并在行會組織內實施。商人階層的這些自治規約就成了作為近代商法起源的中世紀的商人習慣法，即商人法。[33]
從立法技術來看，中世紀的商人法使用了大量羅馬法的法律術語和權利義務觀念，并吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念。從法律性質而言，中世紀的商人法在本質上只不過是不同地域的商人團體的各類不成文法的總稱，屬于商人團體的自治法，并非國家制定法，故其效力僅及于商人團體的成員。[34]
到歐洲中世紀末，特別是16世紀以后，隨商品經濟的進一步發展，統一的民族國家終于形成，早期的自治城邦日漸衰落。國家開始干預商事事務，并開始了初期的國家商事立法。作為商人自治法的商人習慣法也就被國家所制定商事法所取代。國家制定商事法最早出現于法國。一般認為，1673年和1681年由法國國王路易十四分別頒發的《商事敕令》和《海事敕令》就屬于最早的國家制定商法[35]，隨后歐洲大陸各國也就相繼進入了國家商事立法的時代。這種初期的國家商事立法實際上是中世紀商人習慣法的繼承和發展，因而在內容上既帶有濃厚的商人法色彩，又反映了中央集權國家的根本意志。從歷史意義來看，初期的國家商事立法為近代商法典的誕生奠定了堅實的基礎。
二、外國近現代商法的歷史沿革
商法不僅最早出現于大陸法系國家，而且大陸法系國家的商法也是世界商法體系中最完善、最具典型意義的一種法律體系。在大陸法系的商法中，1807年的《法國商法典》[36]和1897年的《德國商法典》又最具代表性。其他大陸法系國家的商法都是在深受這兩部商法典影響的基礎上誕生的。繼《法國商法典》和《德國商法典》之后制定的大陸法系國家商法中，日本商法也具有一定的代表性。
1.法國商事法
法國商事法由《法國商法典》和與其相關的商事法規所構成。《法國商法典》是在1789年法國大革命取得勝利后，由拿破侖主持制定的。是近現代商法中最早的商法典，是一部具有劃時代意義的商法典。法典共四編，648條，即第一編通則（含公司、商行為和票據）；第二編海商；第三編破產；第四編商事法院。《法國商法典》開創了民商法分立體制的先河，它的頒布標志著商法已取得了與民法同等的地位，受到同等重視。盡管《法國商法典》是在上述的《商事敕令》和《海商敕令》的基礎上形成的，深受其影響，但較之這兩個敕令已發生重大變化，即為了體現法國大革命以來的自由平等觀念，否認商法只適用于商人的傳統身份論做法，將商人法調整為商事行為法。
《法國商法典》雖然是一部劃時代的商法典，但由于制定得較早，難免存在缺陷。比如存在法典中包括了訴訟法的內容，重視海商規范而忽視了對普通商事的規范以及有關股份有限公司的規定過少等問題。為了彌補其缺陷，完善商法體系，從19世紀下半葉起，法國根據社會經濟發展的需要，對商法典進行了多次修改完善，并制定了許多商事單行法對商法典進行了補充。其中較重要的有1867年的《股份公司法》、1909年的《商業財產買賣設質法》、1919年的《商業登記法》、1925年的《有限責任公司法》、1930年的《保險契約法》、1936年的《海上貨物運輸法》和1942年的《證券交易法》等。
在近現代商法起步階段的19世紀，法國商事立法在整個大陸法系國家的商事立法中處于領先地位，受其影響而制定的商法典很多。主要有1821年《希臘商法典》、1829年《西班牙商法典》、1838年《荷蘭商法典》、1850年《土耳其商法典》、1867年《比利時商法典》等等。這些國家的商法典都以法國商法為直接或間接的歷史淵源，從而形成了法國商法法系。[37]
2.德國商事法
與堅持行為主義即客觀主義的法國商事法相比，德國商事法則堅持屬人主義，即主觀主義的立法原則。[38]按照該原則，商人自然成為商法的核心概念，同樣的行為，屬于商人所為就適用商法，非商人所為就不適用商法。德國商事法由《德國商法典》和與之相關的商事法規所構成。德國在1871年以前長期處于分裂狀態，當時只有受法國影響較大的普魯士邦國制定了一些成文的商事法規。德國于1861年頒布了《普通德意志商法》，是德國最早的商法典（史稱“舊商法”）。1871年統一后，為了保持與民法典內容的協調關系，在對“舊商法”經過多次修改的基礎上，于1897年頒布了德國新商法典。新《德國商法典》共五編，905條。即第一編商人身份；第二編商事企業及隱名合伙；第三編商業賬簿；第四編商行為；第五編海商。
與《法國商法典》相比，《德國商法典》更好地體現了商法的基本特征，因此，它頒布后對于大陸法系國家的商法同樣產生了極其重要的影響。較之《法國商法典》，它對法人的規定更加明確具體，其編纂體例也更為合理。在立法基準上，《德國商法典》放棄了行為主義而采用商人法主義，即以商主體作為確定商事行為和商事關系的標準，從而形成了有別于《法國商法典》的商事立法標準體系。[39]
與《德國商法典》相關的法規主要有1892年的《有限責任公司法》、1895年的《內水航行法》、1908年的《保險契約法》、1909年的《反不正當競爭法》以及此后制定的1871年的票據法、1965年的股份法、1976年的參與決定法和1994年的公司改組法等等。
德國商事法，特別是《德國商法典》的頒布，同樣對大陸法系國家的商事立法產生了極其重要的影響。如奧地利、瑞典、挪威、丹麥、日本以及清朝末期的中國等國家的商事立法都直接或間接地受到了德國商事法的影響，都以德國商事法為藍本而制定了本國的商事法。
3.日本商事法
在亞洲，日本是較早開展近現代意義上的商事立法的國家，并且較快地建立了較為完善的商法體系。日本早在明治維新時期就開始了商事立法，1870年的《商船規則》、1872年的《國立銀行條例》和1874年的《股份條例》等就是該時期商法立法的代表性成果。特別是其中的《國立銀行條例》“既是日本銀行立法的開端，也是從法律上承認公司的開始”。[40]明治23年（1890年），日本在上述立法的基礎上，制定了商法典即舊商法典。但是，由于受當時“舊商法典實施延期論”的影響，只公布實施了其中的一部分，未能得到全面實施。鑒于此，日本政府又在明治32年（1899年）制定實施了新商法典。這部新商法典是以德國商法典為藍本制定的，共由五編689條構成。即第一編總則；第二編公司；第三編商行為；第四編票據；第五編海商。
到明治44年（1911年）日本對商法典進行了涉及二百多條款的較大規模的修訂，另外，日本為了參加1930年的《日內瓦票據和本票統一公約》和1931年的《統一支票公約》，分別于1932年和1933年在日內瓦統一公約的基礎上制定了現行的票據法和支票法。并于1934年從商法典中刪除了票據編。之后，又于1938年對商法典第一編和第二編進行了較大規模的修訂，同時作為商法的重要特別法制定了《有限公司法》。從第二次世界大戰后至今，對日本商法典，尤其是商法典中的公司編，進行了幾十次的修訂。進入21世紀以來，以公司制度為中心，日本商法典的修改更加頻繁，特別是2005年，在整合《有限公司法》和商法典第二編公司等的基礎上制定了獨立的公司法典，從商法典中刪去了公司編。2008年日本又制定了獨立的《保險法》，從商法典第三編商行為中刪除了第10章有關保險的規定。日本現行的商法典只有三編組成，即，第一編總則、第二編商行為和第三編海商，共851條。
日本在制定新商法典時把破產法獨立出來，作為單行法制定實施。除了上述的《票據法》《支票法》《有限公司法》[41]《破產法》外，日本的商事特別法還有《不正當競爭防止法》（1934年）、《證券交易法》（1948年）、《公司重整法》（1952年）、《國際海上物品運送法》（1957年）、《商業登記法》（1963年）、《商法特例法》（1974年）[42]以及《船舶所有人責任限制法》（1975年）等。
英美法系國家的商事立法以英國和美國的商事立法為代表，而同英美法系國家的法律制度幾乎都起源于英國一樣，其商法也同樣源于英國商法。在英美法系國家，嚴格講只存在實質意義上的商法，而不存在形式意義上的商法。商法以大量的商事習慣法和判例法為主，也存在一些商事成文法，因而形成了習慣性、判例法和部分成文法并存的局面。[43]
在英國法中，商事法主要指由一般商事習慣法，判例以及部分成文商事法所形成的法律規范體系，一般要受到普通法和衡平法的支配。自19世紀中葉起，英國相繼制定了一批成文商事法，主要有《泡沫公司條例》（1720年）、《票據法》（1882年）、《載貨證券法》（1885年）、《商事代理法》（1889年）、《合伙法》（1890年）、《商品買賣法》（1893年）、《商船法》（1894年）、《破產法》（1894年）、《海上保險法》（1906年）、《有限責任公司法》（1907年）以及后來陸續制定的《海運法》、《空運法》和《公司法》等。其中，1906年的《海上保險法》是一部在全世界最有影響的法律，對后來世界各國的保險立法產生了重大影響。
由于美國法律源于英國法律，是在繼承英國法傳統的基礎上形成的，因而也是以習慣法和判例法為法律主要淵源。美國是在19世紀以后開始商事立法的，其商事法仍以英國普通法為基礎。根據美國憲法規定，各州享有立法權，因而起初各州商事立法內容千差萬別，給商事活動帶來不便。為解決此問題，美國從19世紀末開始著手制定統一的商事規范，主要有《統一流通票據法》（1896年）、《統一買賣法》（1906年）、《統一倉庫收據法》（1906年）、《統一股票轉讓法》（1909年）、《統一提單法》（1909年）、《統一附條件銷售法》（1918年）以及后來制定的《統一信托收據法》等。
最為重要的是，美國于1952年將這些法規經過整理編纂公布了《統一商法典》。[44]該《統一商法典》緊密結合商事交易的需要，對現實中的大量商事交易行為作了規定。因而其內容龐雜，由總則、買賣、租賃、商業證券、銀行存款及收款、資金移轉、信用證、大宗買賣、權利證券、投資證券、擔保交易、生效日期以及經過規定等13編構成，但不包括公司法和保險法。[45]由于該《統一商法典》充分反映了商事交易的理念，規定了諸多有利于商事交易的制度，所以對國際貿易立法等產生了積極影響，成為當今世界很有影響力的商法典之一。[46]此外，美國在這一時期還制定了州際通商法，破產法、公司法、反托拉斯法等一系列商事法規。
受英美法系影響的還有澳大利亞、加拿大、印度、新加坡、馬來西亞等國的商法。
三、我國的商事立法
在我國古代漫長的歷史發展中，實行的是諸法合體、刑民不分、重刑輕民的法律體系，極少有獨立的民商法立法體系。這種諸法合體、重刑輕民的法制形態反映了我國封建社會長期處于商品經濟極不發達，未形成商人階層的狀況。
我國商事立法開始于清朝末年。清末由于國門被打開，隨著中外商事交易日益增多，商品經濟得到較快發展，商業日趨繁榮，清政府于1904年頒布了大清商律，僅包括規定十分簡略的商人通例9條和公司律131條，其體例基本仿效日本商法，而內容則以德國商法為藍本。1909年清政府再次草擬出較為完備的《大清商律草案》，但還未付諸決議，就因清政府覆滅而流產。
中華民國政府成立后，在提出“清代法律不與國體抵觸者仍為有效”的方針，繼續援用大清商律的同時，對清末未付諸決議的大清商律草案進行適當修改，于1914年1月公布了《公司條例》，同年3月公布了《商人通例》。之后，民國政府在經過“民商合一論”與“民商分立論”激烈爭論后[47]，采取了民商法合一的立法體制，將一般商法總則中的經理人，代辦商和商行為中的買賣，交互計算、行紀、倉庫、運送、承攬運送等編入《民法典》的債編中。對商法中很難由民法進行規定的部分，如公司、票據、保險、海商等，則以單行法規形式制定頒布。所以，在1929年制定頒布了包括上述部分商法內容的民法典后，陸續頒布了作為商事單行法的《公司法》《票據法》《海商法》《保險法》《商業登記法》《商標法》《商事會計法》《銀行法》《證券交易法》等。由此形成了我國民商法合一的體例。
新中國成立后，及時廢除了國民黨的舊法統，決定重新建立與社會主義新中國相適應的法律體系。國家非常重視在社會主義制度下規范商事活動主體和商事行為的相關立法，制定頒布了眾多有關商事方面的法規。在規范商事主體方面，1950年頒布的《私營企業暫行條例》和1954年頒布的《公私合營工業企業暫行條例》最有代表性。在規范商事行為方面，諸如《機關、國營企業、合作社簽訂合同契約暫行辦法》《礦業暫行條例》《關于農村集市貿易的指示》等就屬于這方面的商事法規。[48]
盡管如此，從新中國成立至黨的十一屆三中全會，由于經濟體制和歷史的原因，我國始終未能建立較完整的商事法律體系，實質意義的商法長期處于非系統化狀態。
自黨的十一屆三中全會以后，我國進入了改革開放的新時代，隨著經濟體制的重大調整和轉變，特別是社會主義市場經濟體制的確立和深入發展，我國的民商事立法也就進入了一個最全面、最系統、最豐富的發展時期。
首先在規范商事主體方面，主要制定頒布了《全民所有制工業企業法》《城鎮集體所有制企業條例》《私營企業暫行條例》《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》《外資企業法》《公司法》《合伙企業法》《商業銀行法》以及《個人獨資企業法》等。其次在規范商事行為方面，《海商法》《保險法》《擔保法》《證券法》《票據法》以及《合同法》等都是規范商行為的重要商事法。最后在規范市場、確立市場規則、完善商業管理方面，主要有《工商企業登記管理條例》《企業法人登記管理條例》《公司登記條例》《企業財務通則》《會計基本準則》《會計法》《發票管理暫行辦法》《銀行結算辦法》《食品衛生法》《產品質量法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》等等。
由此可見，自改革開放以來，我國制定、頒布大量旨在規范商事活動主體和商事行為的商事法規，這標志著我國商事立法日趨完善，商事法在我國法律體系中的地位越來越重要，我國全面完整的商法體系正在逐步形成。[49]
前沿問題
◆我國商法制度體系問題
【思考題】