第一節　政府治理與市場主體法律制度的關系

一、市場主體準入

市場經濟運行過程中，各交易主體地位平等，但市場經濟在實際發展過程中，出現了諸多的市場失靈。例如，自由競爭產生的壟斷會造成生產經營者之間競爭的不平等，壟斷性企業憑借自身優勢，侵害消費者權益的行為亦時有發生，形成市場主體實質上的地位不平等。市場競爭產生的問題，單純依靠市場經濟自身的調節機制無法解決，這就需要政府進行適度干預。

從市場交易的角度來說，消費者在與生產者和經營者的市場交易中處于弱勢地位，其掌握的信息很有限，也難以形成強有力的自我保護組織，因此其利益應該得到特殊保護。同時，企業作為重要的市場主體，在市場交易中發揮著不可替代的作用。企業如果實施違反市場規則的行為，將造成嚴重危害，因此政府制定了專門的法律對其進行一定的限制，這個限制首先表現為市場主體的準入制度。政府在市場交易行為開始之前，對于市場主體，包括自然人和法人進入市場的資格進行一定的審查，確定其符合進入市場進行交易的最低標準，保證市場交易正常有序進行，這就是市場準入制度。市場主體準入制度包括一般和特殊兩種類型。

在通常情況下，一般市場準入制度指的是進入一般交易市場的門檻，只要自然人和法人具備了從事市場經營活動的條件，通常包括擁有一定數量的資金、有合乎法律規定的場地、有相關的人員配置、相應的組織章程和組織機構等，愿意遵守國家規定的市場交易規則和規范，都可以申請進入一般交易市場，只需進行相應的行政登記即可，這主要表現為企業設立登記制度。

對于某些對公共利益會產生重大影響的特殊類型的市場，如食品行業，則需要設置特殊市場準入，這通常表現在現實中就是企業設立的行政審批許可。民事主體在進入特殊商品市場從事生產和交易，必須首先向相關監管機關提出行政許可申請。相關監管機關依申請的基礎上對法人或自然人進行一定的審查，以決定其是否符合進入這一市場的條件。企業獲得特殊行政審批的許可之后，是辦理工商登記和營業執照的前提條件。

在高度集中的計劃經濟時代，我國普遍實行嚴格的行政許可，即“逢進必審”。按照這一時期的相關法律法規的要求，凡設立企業，一般應當取得相關行政監管部門的許可，然后才能去工商行政部門辦理企業設立登記。在社會主義市場經濟體制確立之后，特別是加入世界貿易組織（WTO）之后，我國在很多市場監管方面都進行了相應的簡政放權改革，逐步允許市場這只“看不見的手”能夠發揮其調節經濟的作用，“甚至提出使市場在資源配置中發揮決定性作用，更好地發揮政府的作用”。相應地，該時期企業設立原則從核準主義審批主義變為準則主義，一般市場準入不再需要通過行政審批，可以直接由申請人遵守法律規定辦理登記。這一方面能夠減少了政府干預，防止了自由裁量權的濫用；另一方面為市場提供方便，提高了市場的資源配置效率，促使政府精力集中于對公共利益產生重大影響的特殊市場。

（一）企業設立登記制度

企業設立登記制度是指相關國家登記機關依據主體設立企業的申請，依法對其進行審核登記，以確認企業有資格從事市場經營活動。按照登記對象和登記會造成的法律后果來分類，企業設立登記包括企業法人設立登記和營業登記兩種類型。其中，企業法人設立登記是指企業通過登記獲得法人資格并獲得經營權，而進行營業登記的企業只能獲得經營權，不能取得法人資格。此外，我國的企業主要有公司、合伙企業、個人獨資企業以及其他企業等類型，不同類型企業的市場準入條件也存在很大差異。

企業設立登記制度有重要作用。首先，企業設立登記能夠很好地起到一個“把關”的作用，讓不符合標準、缺乏經營能力的企業從一開始就被排除在市場之外。這樣能夠減少市場交易的風險，維持正常的市場秩序。其次，企業設立登記能夠讓政府監管機關掌握我國市場上企業的微觀信息，這樣能夠更好地實施宏觀調控行為，包括稅收統計、宏觀調控措施實行等。

（二）行政審批許可制度

1.行政審批許可的概念及分類

自然人、法人或者其他組織如果要從事特定的經營活動，需要根據相關法律規定提出申請，行政機關按照法律的規定對申請行為進行審查，以決定是否允許相關主體從事這方面的經營活動，這就是行政審批許可。行政審批許可分為兩種類型：其一，企業設立行政審批許可。對公共利益會產生重大影響的營業活動，需要一定的資格條件才能經營，因此需要通過行政審批才能設立。例如金融業許可、食品生產經營許可、航空和鐵路運輸經營許可等。其二，企業特種營業行政審批許可。已經進入市場的企業想從事特種行業的營業，則需要申請該類型的許可；已經成立的企業可以增加或者變更自身的經營范圍，但如果變更或增加的領域是需要進行行政審批的，也需要提出相應的行政審批申請。

2.行政審批許可的作用

以應對失靈為目的建立起來的行政審批許可制度有很大的積極作用，但是其可能帶來的消極影響也是不容忽視的。

（1）積極作用

首先，行政審批許可優化資源配置。在同一市場中，市場主體的承載量是有限的；過多主體進入市場會導致競爭無序，最終影響效率的提高。行政審批許可的設立能夠很好地控制主體數量，并且對于申請主體進行一定程度的篩選，有助于良性競爭秩序的形成，從而優化資源配置。

其次，行政審批許可能夠更好地保障公平競爭與交易安全。行政審批可以淘汰部分不符合要求的企業，有利于消除不正當競爭。同時，這種“門檻”的設置實質上能夠很好地保證生產者和經營者的質量，對于消費者權益也是一種變相的保護，有助于保障交易安全。

最后，行政審批許可不僅是一種資格的審查，也能夠起到信息監督的作用。通過設立一定的行政審批許可，讓相應的市場主體作出一定的承諾，向公眾保持一定的信息透明度，并接受相關監管機關的信息審查，能夠較好地減少信息不對稱的危害。

（2）消極作用

首先，行政審批許可權力的設置很大程度上會造成效率的損失。企業獲得行政許可往往需要通過層層手續和各個環節，最終喪失時間優勢，也會導致資源配置效率的低下。如果行政審批許可最終帶來的僅僅是市場效率的不斷降低，那么就需要思考這項許可存在的意義了。

其次，行政審批許可權力的過多設置會增加了行政機關的權力，導致行政機關自由裁量權的增加；也可能會產生尋租行為，降低市場效率。這導致的結果很可能是出于維護市場秩序和保證資源配置效率而設置的行政審批許可最終成為打亂市場秩序和降低資源配置效率的原因。

針對上述情況，我國《行政許可法》也對市場準入許可作了限制性規定，同時也規定了地方性規章僅能設置臨時許可。

3.行政審批許可的原則

（1）依法設立與實施的原則

行政審批許可必須根據法律法規的相關規定設立，而且應當建立在充分調研市場需要的基礎之上。國家通過設立科學的行政審批許可制度，能夠更好的實施市場監管，保障市場有序、健康的發展。同時，行政許可的實施也必須遵循法律的要求。法律嚴格規定了行政許可的作用范圍、需要滿足的條件、行政許可遵循的程序等內容，這些是行政機關在實施行政審批許可時必須遵守的。

（2）以行政相對方為導向的原則

行政許可在制定和實施時，要把行政相對方放在主要位置上。這一方面表現為明確所有的許可申請程序。例如，在申請人材料不合格時，明確通知申請人的時間，否則默認許可通過等。另一方面則是對于信賴利益的保護。對于已經批準的行政許可，行政機關不得再次變更，以保護相對方的信賴利益；若出于公共利益需要不得不進行變更或收回，須補償相對方的損失。

二、市場主體退出

市場退出是指作為市場主體的企業停止經營、清理或轉讓債權債務、關閉機構及其分支機構、喪失獨立法人資格的過程。[62]市場退出作為市場監管的有機組成部分，對市場體系的維護、市場運行的效率以及社會公共利益都有積極作用。

1.維護市場體系穩定

使運行不善、無法維系的市場主體妥善地退出市場，有助于避免個別企業引發更大的市場波動的出現。難以為繼的企業如果不及時退出市場，風險的擴散性和傳染性將不斷放大，容易引起市場領域的“蝴蝶效應”。市場退出可能會引發一時的震蕩，從長遠來看卻有助于保障整個市場的平穩運行。

2.保障市場運行效率

作為市場經濟的基本規律，競爭將導致優勝劣汰。經營惡化的企業退出市場的后果，是向企業的變相施壓。企業在退出市場的壓力下，將努力提高經營管理水平，以求在市場競爭中占據優勢地位。因此，市場退出法律機制的建立和完善可以起到警示作用。

3.保護社會公共利益

市場主體經營狀況不斷惡化，以至于需要引入退出機制時，亦是投資人與其他利益相關人合法權益極易受到損害之時。市場退出有助于增強市場透明度，增強公眾對市場的了解，提高投資人和民眾的風險意識，最大限度地保護自身合法權益。沒有挽救必要與可能的企業及時有序、安全和諧地退出市場，妥善處理后續事宜，有利于投資者等利益相關人與社會公共利益的保護。[63]