上篇　先例的意義與功能：古代制度與外國經驗

第一章　建立中國先例制度[8]的意義與路徑

一、正名

中國共產黨第十六次全國代表大會的報告指出：“社會主義司法制度必須保障在全社會實現公平和正義。按照公正司法和嚴格執法的要求，完善司法機關的機構設置、職權劃分和管理制度，進一步健全權責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制。從制度上保證審判機關和檢察機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權。”

先例制度就是保證審判機關依法獨立公正地行使審判權的重要制度。它是指一種在法院判決基礎上形成的、具有一定法律效力和內部聯系的非正式意義上的法律淵源體系。筆者在這里所談的先例制度與筆者主張的在中國建立判例法的基本觀點和思路是一致的，只是“先例制度”的提法比“判例法”的提法要更為妥帖一些；先例制度（precedent system）作為一個術語比判例法（case law）更適合中國法治建設的語境。具體理由有四：其一，先例制度比判例法更具體；其二，判例法在歷史上與普通法傳統有著密不可分的聯系，而先例制度是所有發達的法律體系都具有的重要組成部分[9]，并不依附于某一特別的法律傳統；其三，“先例制度”可以減少人們從政治上和學術上對它的不必要懷疑；其四，“先例制度”使得實際操作更為容易、簡單。

同時，我們以為“案例”的提法并不比“判例法”的提法更可取。具體理由有四：其一，人們對某一事物、某種現象或某一行為的提法或叫法是對它們的命名（naming）或界定（delimitation），與人們的具體實踐有著密切的聯系，標示著人們的行動方向。[10]其二，“案例”“判例（法）”或“先例制度”都是人們社會活動的產物，它們所指的是同一現象，即人們從事司法活動的產品（及行為），而不同的提法表明了人們對此種活動的不同態度和不同的行動方向，所以事關重要。其三，長期以來，人們對案例的含義、性質與功能已經形成了相對固定的理解。案例是指法院審理案件后形成的范例，主要作為一種理解法律的輔助方法用于法學教育和法學研究領域，當然在司法實踐中也可以具有指導和啟發作用，但是案例本身不是法律淵源，不具有任何法律效力。主張“案例”提法的學者實際上也是如此使用的。[11]其四，隨著中國法治建設的深入發展，目前迫切需要建立與以往案例不同的先例制度，它可以作為一種具有一定法律效力和內部聯系的非正式意義上的法律淵源，在司法實踐中發揮重要的積極作用。

本章擬對在中國建立先例制度的必要性、所面臨的困難及解決的方法等問題進行探討。

二、先例制度的必要性、功能、性質及在中國的特殊重要性

（一）從先例制度與制定法的關系看先例制度的必要性

有學者認為，“判例法的產生都與法制不健全和皇權有著密切的關系”，“隨著法制的逐步完善和民主制度的發展，判例法的地位也必將逐步由強變弱”[12]。這種看法似乎與歷史發展的實際不符。在當代，司法先例或判例法不僅仍然是普通法系國家的主要法律淵源，而且大量存在于被許多中國學者認為是制定法（成文法）國家的民法法系的國家中。[13]隨著歐共體和歐盟的建立，設在盧森堡的歐洲法院的判例已經成為歐盟國家的一種重要法律淵源。

先例制度普遍存在于所有發達的法律體系中的原因，在于它在一個國家法律體系中的必要性。我們下面將對先例制度的必要性逐一進行討論，首先是把它與制定法相比較，特別是放在民法法系國家，即所謂的制定法國家的背景中來比較。

1.以先例制度補充制定法

在民法法系國家，先例制度被用來填補法典或制定法的漏洞。這可以用拉丁語警句表示，即先例超越制定法，praeter legem（beyond the statute）。[14]

為什么需要以先例制度補充制定法？先例制度何以能夠補充制定法？我們以為，以先例制度補充制定法在所有講究依法辦事的社會都是自然而然的事情。因為法律必然地存在漏洞，如果必須依法辦事，就需要仰仗法院或法官根據法律的精神、原則所形成的司法先例審理案件。美國法學家盧埃林對此進行了比較具體的分析，他認為：在立法機關沒有給出指示的地方（或者，當這些指示被變化了的情勢以及這些情勢變化產生的沖突所推翻的時候），某種先例制度就會出現。這是由于，法官的審判工作需要講求效率，而審理疑難案件是非常困難的事情，遵從先前的判決則會使工作變得容易得多；同時，一個睿智的法官會受到很高的尊敬，他的判決會對其他法官產生自然的影響，他們會感到有必要在相似的案件中作出相似的判決。[15]例如美國著名法官卡多佐的判決就非常具有影響力。

有學者認為，“真正的法律漏洞來源于立法者，也就是說，真正的法律漏洞在于法，而不在于法官，法官在法治的原則下是無法突破已有的法律原則與內容的。正是判例不能改變現行法律的內容與原則，也就決定了判例無法彌補法的真正缺陷。”[16]然而，問題在于：第一，任何一個法律體系都存在漏洞，這是個不爭的事實。第二，“真正的法律漏洞”與一般的法律漏洞有什么不同？第三，法官雖然不能突破既定的法律原則，但是可以突破已有的法律規定（本章隨后就要討論。當然，有關犯罪與刑罰的問題可能除外），這也是事實。例如在賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設備用具廠、春海餐廳人身損害賠償案中，北京市海淀區人民法院針對原告提出的、而被告認為沒有法律依據的精神損害的賠償要求，在制定法沒有對產品缺陷所致精神損害進行賠償的規定的情況下，判令被告給予原告精神損害賠償[17]，從而彌補了法律的漏洞，實現了法律的基本價值——正義。第四，法官可以并且應當在法律原則的指導下，通過先例形成新的法律規則來彌補制定法的缺陷。在前述案件的情況下，就可以通過形成先例來指導法官，使其他由于產品缺陷受到精神傷害的當事人也可以得到精神損害賠償。第五，以司法先例補充制定法，不僅是一種不得已而為之的事情，而且可以成為一種積極的法律發展的方式。對外經濟貿易大學法學院梅夏英教授認為，現在，原有民法典失去了概念法學上的統領作用，立法進一步碎化，判例可能成為新的法律產生的一個來源。[18]判例作為新的法律淵源在法國、德國早已是事實[19]，在中國也應當是一種正確的、必然的選擇。

2.通過先例制度實現正義

先例制度在實現正義方面的必要性體現在兩個方面。首先，先例制度通過連貫地在具體案件中具體適用抽象的規范，使正義得以在實際生活中具體實現。相似案件應當相似判決是一條實現正義的基本原則。[20]在抽象的法律規范與具體的生活之間，總存在著某種不一致。這是由于制定法具有與生俱來的抽象性和一般性，使得人們在適用制定法時必然具有某種剛性的活動余地，從而構成法官理解正義、當事人感受正義的障礙。單純適用制定法，一方面使司法判決缺乏包含法律內容的生活素材——先例的依托，另一方面很難讓人們感受到實現正義的基本原則。面對判決結果，當事人會自然地追問：為什么我得到這種結果而不是那種結果？沒有與相關具體案件的比較，他們不容易理解體現在制定法中的正義。先例制度通過連貫地在具體案件中具體適用抽象的規范而解決這種沖突，從而使正義得以在實際生活中具體實現。

上述有關法官單純適用制定法的問題，在很大程度上僅是一種假設，在實際生活中并不普遍存在。因為，法院和法官在日常審理案件中實際使用著判例（或稱之為案例）。從1979年全國人大頒布實施“七法一條例”至今，中國各級人民法院都組織編輯、參與編輯或實際使用了許多風格各異、名稱不同的“案例匯編”。這從一個側面說明先例制度的重要性。也許有學友會提出質疑：這些不是“案例匯編”嗎？為什么一定要扯上“先例制度”呢？這一方面是為了“正名”，使實際發揮先例作用而非僅僅是一種“啟發”的案例[21]被名正言順地作為先例放在審判工作的重要位置上，做到“名”“實”相符；另一方面是為了對當事人公平，使他們了解法官審理案件的實際依據，感知正義，使司法審判成為“看得見的正義”。關于這一點，下文還將更詳細地說明。

其次，先例制度可以通過改變制定法的規定來實現正義。[22]我們或者可以用另一個拉丁語警句表示，就是：先例廢止制定法。[23]這發生在制定法嚴重違反公正的情況下。先例制度似乎只是法官適用法律的結果，而今卻反過來廢止法律，這是否有些不合邏輯并且違法？如果我們對一些民族表示法律的文字作一番考察，我們會發現以先例制度廢止或改變制定法，不僅沒有不合邏輯或違法，反倒是情理之中的事情。在歐洲和亞洲的一些人口比較多的民族中，除中文和英文以外[24]，都是用兩個詞來分別表示“法本身”和“制定法”的：

前一列法律大多同時具有正義、正確、正當、權利的意思，是具有一般性的法，后一列詞大多特指具體的制定法。按照這種理解，司法機關作出的符合正義與正當理念的司法決定也是法律，是法本身的一種體現，因此有資格改變不公正的制定法條文。[25]

有學者認為：“法律是否有至高無上的權威是檢測真假法治的一個基本尺度。……在法治的原則下，判例的依據不允許違背法律，只能與法律的規定一致（當然，如果沒有相對應的條款可以依據，至少應當與所適用的法律的原則及基本精神一致）。”這里有這么幾個問題：第一，以“法律是否有至高無上的權威”來檢測真假法治是有一定語境或條件的，在法治社會中法律的至上權威是針對政治權力的，或者說（恰恰）是針對立法權的。[26]第二，在法治社會中，法律條文不是絕對至尊的，在法律之上還有公正和人類尊嚴，那種認為法律條文具有不可動搖的權威的觀點，基本上是20世紀40年代第二次世界大戰之前法律實證主義的觀點。第二次世界大戰以后，人們已經不再相信制定法條文本身可以構成它自身正當化（justification）、乃至實質合法性（legitimacy）的唯一基礎。第三，法治原則不僅不排斥法官根據法律的價值、原則與精神限制不公正的法律條文的效力、直至在事實上廢止或在法律上宣布它無效，而且這恰恰是現代法治與憲政的一個基本要求。這是法治對公正的回應，是法治社會的題中應有之義。第四，進而言之，如同當年柏拉圖所講的法律像個呆板的醫生，對不同病癥的病人都開同一種藥方，制定法注定具有不完善、抽象、不確定等缺點，如果不以秉承公正等法的價值、受到法律系統內部規制的先例制度作為輔助，就必然受權力、金錢或個人任性所左右。第五，我們不應把制定法等同于法律，這種把法律只是定位于制定法的觀點，從基本理論上看是把法律固定于體現國家意志的立法機關的產物，這種看法已經不符合當今法治發展的需要和法律發展的實際。我們應當對法律的概念有一個重新的理解。先例制度其實也是一種法律，我們不應當被既定的法律定義所束縛。不是既定的內涵決定事物的外延，其實是事物的外延決定事物的內涵。[27]就像人們對“家庭”的界定實際上是隨著家庭的實際外延的發展而發展一樣。

3.以具體性和靈活性促進制定法的適用

制定法、法典法通過先例制度得以在連續的再適用中獲得靈活性和柔韌性[28]，因此先例制度有助于具體地和靈活地適用制定法。具體來說，首先，司法機關是抽象的法律規范和具體案件的主要“調解人”。[29]法院是在公平地反映一般共同體對法律理解的推理基礎上宣布先例的。法院在特定的、實際的事實基礎上，面對具體的問題進行審理，存在著原告和被告雙方，有一定的訴訟程序。這些因素使法院可以具體、全面地作出判決。而負責制定法產生的立法者則不然。立法者沒有必要考慮相關情形的每一個細節，因為他們的工作就是制定完全抽象的規則。[30]其次，先例可以按照“遵從先例”（stare decisis）的原則被推翻。而且，先例中的判決理由（ratio decidendi）并不被限制于任何特定的詞語之內，這也就賦予它制定法所沒有的一定的靈活性。[31]

如果要給制定法與判例的關系打個比方的話，制定法好比是電影劇本，而先例制度則是攝制完成的電影。如同電影賦予電影劇本以生命，制定法因為先例制度才得以具有鮮活的生命力；同時，如同導演對劇本的再創造一樣，法官依制定法審理案件包含著法官對制定法的實質性的再創造，判例是對制定法的發展和豐富。實際上，制定法有賴于先例制度的發展和豐富。在日本，判例制度在統一法律法令解釋適用方面具有非常重要的作用。[32]德國學者Sauer認為，法律必須被作為一個同時包括法律規范以及對它的適用的整體來看待。這意味著規范的意義通過新的適用被不斷地改變，作為一個整體的法律體系及其組成部分是“開放的”、動態的，并且能夠吸收新要素——簡而言之，“法律的適用創造法律”。[33]

由于先例制度對制定法事實上的重要作用，只有把它上升為一種法律淵源，一種非正式意義的法律淵源，才能更充分地發揮它的作用，同時防止可能出現的對司法先例的濫用。

4.增加法律的確定性

有學者認為：“法律決定論的魅力就在于根據以知的前提通過邏輯推導找到正確的結論，對于判例來說，它一手牽著法律一手牽著案件事實。”[34]這種看法非常令人鼓舞，如果前提是已知的，如果通過邏輯推導就可以得到正確的結論，將會省卻多少麻煩和“冤、假、錯”！無奈現實無情，法律不定。民謠“大蓋兒帽，兩邊兒翹，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，還說法律不健全”，固然反映了一段時期由于司法腐敗而導致的、某些法官以法律不健全為理由不依法裁判的情形，但是問題似乎并非如此簡單。這個民謠令我們思考這樣兩個問題：其一，在存在司法腐敗、法律不健全的情況下，能否采取某些法律措施，比如先例制度，使司法審判逐漸“上路”，還是一定要等到大刀闊斧地制度改革之后，才能使法官們嚴格依法辦事？其二，假設司法腐敗被從根本上遏止、法律健全以后，司法審判的前提是否就可以總是已知的，或者立法就像殷勤的“供貨商”一樣，向社會生活和司法審判隨時提供它們所需要的立法產品，隨叫隨到，而社會生活和司法審判也像耐心的顧客那樣，可以忍耐一切作為“店家”的立法的延遲和疏忽？如果社會生活不會那樣，可否允許司法機關按照根據法律精神、原則和一定的法律規則形成的司法先例排難解紛？

我們以為，法律本身具有不確定性，“法律的不確定性與法律本身一樣古老”[35]。制定法由于其抽象性和一般性因而有可能具有更大的不確定性。法律的不確定性不可能消除，但是可以減少。根據一定規則組織起來的先例制度或判例法有助于在法律制度內部形成連續性、連貫性和秩序，避免或減少相互沖突的判決[36]，從而減少法律的不確定性、增加確定性。我們隨后要討論的先例制度的兩個功能將進一步回答與上述民謠有關的那兩個問題。

5.合理地減少案件數量

許多國家的法院都苦于訴訟案件過多，工作負擔太重。我國的情況也一樣。司法先例制度是合理減少案件數量的有效方法。因為先例制度中的先例是要公開發布的，這就使得當事人可以了解法院審理相似案件的判決理由，從而知道自己的案件是否存在上訴的根據[37]，盡量避免“花錢買罪受”的無謂的訴訟。這正是我國鄭州市中原區人民法院實行“先例判決”制度后帶來的積極效果之一。[38]通過先例制度減少案件數量，從另一個方面提高了司法工作的效率。

（二）先例制度的功能

1.先例制度是一個法律體系中具有重要功能的組成部分

先例制度的必要性與先例制度的功能直接相關。換言之，中國采用某種形式的先例制度的重要原因存在于一個發達的法律體系的內在品質中。先例制度在一個發達的法律體系中具有重要的功能。我國當代法學工作者和法律工作者在1979年以后曾經熱烈討論過法律體系的協調發展問題，之后也一直強調這個問題。但是，以往關注的重點是部門法基礎上的法律體系，是以立法為中心的部門法建構。人們以為只要部門法配齊了，法律體系就算健全、完善了。結果出現了一種令許多人困惑的法制現象：一方面立法機關忙于立法并且為不斷出臺的法律、法規感到滿意，另一方面，社會生活的許多領域還是處在“無法可依”的狀況。其實，一個法律體系的發達不僅在于其各部門法門類齊全，而且在于它是一個由一套相互關聯、相互作用、彼此協調的功能要素組成的有機整體。[39]一個國家法律體系的功能要素的完整和互相協調，對于一個國家的法治發展具有更為重要的意義。先例制度就是這種意義上的法律體系中一個不可缺少的功能要素。

先例制度之所以是一個不可缺少的功能要素，與內在于司法功能的法官自由裁量權有直接關系。法國法學家惹尼認為：法官既參與法律的創制，又進一步發展這種已經形成的法律。這是因為，雖然法官應當依照法律審理案件，然而，如果法官在審理案件的時候沒有合適的既定法律，他們就不得不像立法者那樣創造法律。[40]我們在此不妨將之修改為法官有適用法律和發展法律的雙重責任，這樣顯得更容易為自我認同于大陸法系國家的許多中國法律工作者接受，雖然惹尼更是地道的大陸法系法學家。法官，特別是（最）高級法院的法官，在適用法律的過程中通過法官的自由裁量權實際參與著法律的創制，這幾乎是不爭的事實。

但是，怎么樣才能既不束縛法官的手腳而又能防止法官濫用自由裁量權？這也是我們在前面引述民謠后提出的兩個問題：怎樣既約束法官依法辦事，又發揮法官的主觀能動性和創造性？司法先例制度就是在法律體系演進過程中必然出現的同時具有這雙重功能的法律制度。

2.先例制度限制法官權力

先例制度的第一個功能、也是它的主要功能，是限制而不是擴大法官的權力。法官權力從兩個方面受到先例制度的限制：首先，由于相似案件相似處理的制度性要求，法院要受先例所包含的規則和所體現的推理的限制。法官不能隨意偏離先例的規則和推理審判案件，法官無故偏離先例審判案件，要受到來自律師、當事人和上級法院的質疑和約束；其次，法院還受其處理當前案件時對未來承諾的約束。因為先例制度的特點就是在特定案件中提供的理由也被作為在某種程度上拘束后來案件的一種承諾。一旦推理被公布，它們就可能被律師引證或使用。當法官意識到相似案件相似處理的義務的時候，那么對這些案件的比較就會使法院在處理每一起案件并形成判決理由時非常謹慎。[41]

17世紀的德國雖然在政治體制上仍然是專制統治，但是相對獨立的法院體系似乎已經發展起來并為社會所需要。為了解決法院獨立與法院專權的矛盾，在1654年規定，每個參與判決的法官都必須把他投票的理由、依據和動機寫進正式記錄里。作出這個規定的原因主要是對法院的特殊不信任；其目的是提供一種統一管理（syndicating）法官的手段，如果他們的投票招致有關偏袒或腐敗的懷疑，記錄在案的理由就成為一種“事后監督”的牽制手段。[42]

基于類似地防止法官專權的考慮，美國的國父們同樣提出以先例限制法官權力。為了在新大陸建立一個自由、民主、法治的憲政國家，他們提出由司法機關行使監督、牽制立法機關和行政機關、防止其活動違反憲法的司法審查權；然而，他們深知司法官員不是圣人，因此提出，通過嚴格的規則和先例約束法院以防止司法專斷。[43]在美國兩百多年的法律史上，司法腐敗沒有成為一個嚴重的社會問題，特別是聯邦法官腐敗的事例不多，固然有多方面的原因，先例制度在約束法官權力、限制司法專斷方面發揮了重要的作用，應當是原因之一。

3.先例制度激發法官在改進和發展法律方面的作用

先例制度是社會賦予法官的一個工具，它把蘊涵在法官隊伍中改進和發展法律的寶貴能量激發出來。法官可以通過先例制度把自己在填補法律漏洞、糾正制定法失誤、豐富制定法以及使制定法更為確定方面的經驗和決定固定下來，并使之不斷發展、完善。

惹尼認為，法院不可能無憂無慮地倚靠形式規則，而必須委托法官在發現合適的判決時運用他自己的技巧，這是一個根據《法國民法典》第4條不許他拒絕的任務。[44]領銜起草這部民法典的法學家波塔利斯在起草法典之初就預見到了這種情況。他指出，立法者的預見性是有限的，而自然卻是無限的并影響所有有關的人們。判例法的作用就是幫助法官創造新法、規避、限制或擴展法典。[45]

在法國，司法機關通過先例得以解放實際是一個具有諷刺意味的結果。一個旨在限制司法權的原則到頭來卻被用來擴大它。法國革命的首要遺產是法官不能具有立法權的信念。法官通過書面判決含義模糊的風格來表明他們對這種信念的堅守以及對法官立法的放棄，但這種語焉不詳的風格到頭來卻反倒使他們在事實上更自由。[46]這里的吊詭之處在于，革命后的政治格局和政治情勢要求法官絕對服從立法機關的指揮，不能超越雷池，而社會及法律的發展又要求法官必須發揮自己的能動性，自主地回應社會及法律發展的內在需要，彌補立法機關工作的不足；在這種情況下，法官通過含義模糊的判決書恪守政治邊界，而在履行職責的過程中通過這種不致產生政治抗爭的模糊判決實際形成了先例制度，從而完成自己的工作、重建自己的營盤。這主要不是政治戰場上的陰謀，而更多地是法律演進中的必然。

（三）先例制度的性質與目的

1.民法法系國家有關先例制度的性質的各種回答

先例制度的性質似乎是一個重要的問題。然而民法法系國家的學者對此不僅沒有一個統一的回答，而且其看法非常不一致。概括起來，有四種觀點：其一，先例制度是一種法律淵源[47]，一種“非正式的法律淵源”[48]，或者一種“輔助的法律淵源”[49]。其二，先例制度是另一種形式的習慣法，是一種新近創造的習慣法。[50]其三，先例制度是人民根據正義所進行的創造。有些學者不同意把先例制度看成習慣法，而認為它是通過人民自治被默默地創造的。一個法院對相似案件作出相似判決是正義的要求。法院審判案件并把國家力量適用于解決糾紛的權力本身，就給予法院決定是否尊重有關的學說作者觀點的權威。[51]其四，把判例法作為一種既定事實來承認，有助于促進平等的正義并保障正當的期待。[52]

雖然民法法系國家學者對先例制度的性質的看法不一，但是這并沒有影響先例制度或判例具有法律拘束力并在法律體系和社會生活中發揮越來越顯著的作用。

2.先例制度的目的是公正和效率

我們把先例作為非正式的法律淵源的目的是什么？法國學者惹尼認為法官的“自由裁判”服務于兩個目的：實現社會正義，提高社會功用。[53]后者即中國學者常說的效率。我們以為，這其實也是先例制度的目的所在，先例制度的功能決定了它可以實現這兩個目的。

（四）先例制度在中國的特殊重要性

1.先例制度有利于司法獨立

司法獨立是法治社會的一個基本要求。它的實現需要一定的制度支撐，或者說一定的制度是獨立的司法機關安身立命之所在。先例制度就是這樣一種支撐司法獨立的重要制度。我們可以從兩個方面說明先例制度對于司法獨立的重要作用。

首先，我們可以把與中國司法獨立有關的制度性改革分為兩類：一類是剛性制度，一類是柔性制度。審判委員會、審判長負責制等涉及人員安排、機構重組的制度是剛性制度；司法先例制度則屬于柔性制度，基本上不涉及人員安排和利益分配問題。有關這兩類制度的改革和建設都很重要。但是，司法先例這樣的柔性制度與剛性制度相比，改革和建設的操作難度要小得多。這是由于，第一，柔性制度改革不會直接觸及人們的利益，因而政治風險小，而剛性改革則可能直接觸及一些現在手中握有權力的人的利益，這種改革的風險和難度相對大得多；第二，剛性制度的改革需要更多的時間和條件，其中就包括柔性制度建設的發展，換一句話說，司法先例制度的建設會為今后朝向司法獨立的改革創造和積累更有利的條件。這一點在下面看得會更清楚。

其次，司法先例既有利于司法機關依法獨立行使職權，又有利于體制上的司法獨立。目前我國法律界在兩種雖然互相聯系但是并不相同的意義上談論司法獨立。許多學者是在體制上或組織層面上談論司法獨立，司法獨立意味著一個獨立的司法機關不受干涉地行使職權；而另外一些學者卻認為，中國現行憲法、有關訴訟法和組織法所規定的是司法機關獨立行使職權，即功能獨立，例如憲法規定：“人民法院依照法律規定行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”對司法獨立含義的不同理解是導致一些學者與實際工作者在司法獨立問題上進行爭論的一個原因。我們以為，我們不妨擱置爭論，從可以操作的事情做起。司法先例制度既可以為司法機關依法獨立行使職權提供一個必不可少的手段，又可以為制度上或體制上的司法獨立創造必要的條件，因為它為司法機關提供了一個保護自己免受外部非法干涉、維護憲法和法制的有力武器。

法律證明制度在中世紀民法法系國家的形成和發展為我們提供了很有說服力的經驗。這些國家的法官在中世紀時期并沒有像現在那么有權力。他們很難抵抗游說、賄賂或者威脅——特別是那些富人和有權勢的人的威脅。為了切實可行地獨立行使司法職能，法律證明制度發展出一套保護法官免受上述壓力的手段，這些手段包括一整套有關衡量不同證人證言的證明力的形式規則，一套排除規則，和具有決定性意義的宣誓制度。[54]從今天訴訟法的角度看這些規則，有的不公平，有的非常不合理，還有的十分荒唐。但是它們在保護法官、阻擋外部壓力方面卻發揮了有效的作用。司法先例制度當然并非不公平、不合理或荒唐，但它一定可以成為現代中國實現司法獨立的一個有效制度。

2.先例制度有助于中國憲政與法治的發展

憲政與法治是中國經濟與社會發展必不可少的制度保證。而憲政與法治的制度關鍵在于權力的分立與制約，以防止“權力過分集中”、避免出現“絕對的權力絕對導致腐敗”。司法先例制度在形成一種符合國家法治與憲政發展的權力框架方面具有非常重要的意義。除了上面討論的對司法獨立的重要作用以外，它還有助于培養和型塑中國的法律職業和法律共同體，而一個成熟的法律職業和法律共同體是形成事實上的分立與制約框架的必不可少的人力資源。[55]司法先例可以成為連接法官、律師和法學工作者的橋梁與平臺，他們圍繞著司法先例或者通過司法先例制度進行討論、分析、研究和辯論，在這個過程中形成一種共同的話語、共同的方法論和思維方法，從而形成一種對社會演進絕對有益的社會分化與整合。

3.先例制度有助于中國法官素質的提高

當前，相當數量的中國法官素質不高是影響中國法治進程的一個不容忽視的問題。先例制度有可能成為提高法官素質的一個有效方法。因為，在很大程度上，對于基層法官來說，先例制度意味著某種意義上的“照著葫蘆畫瓢”（當然不可能是機械的），比僅僅按照抽象、干巴的法律條文審判案件，相對容易適用一些。有學者認為，如果判例成為判例法，“則勢必導致法官處處尋找先例，有礙于他的能動性的發揮，或者培養出法官的惰性，或者使一些新的違法行為在他們眼皮底下溜走”[56]。這可能有些多慮了。當然，先例制度不是包治所有司法領域所生痼疾的萬應良藥，但是，到一個法官“處處尋找先例”的時候，他的能動性在客觀上已經被調動起來了，他要尋找，還得比較，他的惰性已經在這種“處處尋找”的過程中被趕走了。倒是在缺乏先例制度的情況下，那種懶惰的法官有可能以“法律不健全”為借口開脫自己，而且在這種情況下，他的自我開脫還很難在法律上受到譴責和追究。因此，先例制度不失為解決目前法官專業素質偏低、不能嚴格依法辦事的一種良策。

三、建立司法先例制度的困難及其解決方法

（一）怎樣認識建立先例制度的困難

我們已經著力說明了司法先例制度在中國是何等的重要。多少具有一點背反性的是，這樣一種重要的制度卻不會完全自發地形成，它需要人們有意識地發展和建設。與中國憲政和法治發展一樣，發展和建設司法先例制度的道路也不平坦。我們以為，在分析具體的困難之前，有必要先討論一下認識這些困難的方法和角度。首先，是從發展和建設先例制度所需要的必要條件來看困難來自何方，即建設和發展先例制度需要哪些條件？如果我們認識到這些必要條件并且它們目前并不具備，那么這就是我們建設和發展先例制度所面臨的困難。美國法學家盧埃林認為，職業法官、職業律師、書面判決和現代工業化國家是司法先例制度的必要條件。[57]英國法學家認為，有三個條件使得英國普通法得以產生：判例匯編達到了現在這樣的高水準，法院的等級制發展到目前的情形，上議院的司法功能由今天這樣的杰出法律家來行使。[58]其次，從中國目前的社會實際看，發展和建設司法先例制度的困難同時也是中國法治建設所面臨的困難，所以，我們最好采取一個綜合的視角。如果我們從綜合的視角看，困難來自兩個方向：一是來自司法先例制度之外的社會條件或體制條件，一是來自司法先例制度本身。下面，我們嘗試綜合前述兩種方法來考察、分析中國發展、建設先例制度的困難以及對這些困難的克服或解決。

（二）來自法律體制與人力資源的疑慮、困難及其解決

1.從法律體制角度產生的疑慮及其分析

從法律體制角度所產生的疑慮是指這樣一種觀點，即認為先例制度與中國憲法規定的統一行使國家權力的人民代表大會制度相矛盾。因為憲法規定人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，全國人民代表大會及其常務委員會是國家的立法機關，所以法院就不應當有任何創制法律的權力，否則就與憲法所規定的法律體制相矛盾。

在具體回答這個疑慮之前，我們不妨先從比較法的角度看看法國學者在面臨類似疑慮時所提供的各種回答。他們的疑慮是司法先例制度不利于法國政府權力的分立，因為司法機關的職責是司法，而立法是立法機關即議會的職司。法國學者對這個問題的回答或許對我們思考如何協調司法先例制度與全國人大的統一權力的關系具有啟發意義。法國學者在這個問題上的第一種回答是，司法先例制度是由立法機關通過其沉默和不作為進行的默示授權。[59]這種回答未嘗不是中國司法解釋的實際情況。第二種回答，法官根據其職業，在其履行職責時事實上可以有規則地和合法地行使授予他的權力。[60]一位德國學者在1885年指出：“法院是國家的代表，被授權適用并完善由立法機關頒布的指示。即便在行使中違反成文法，這種權力也是合法的，因為它經由有組織的法院行使，所有法律秩序都在這里表達其最終結論。”[61]第三種回答是一種很有現實主義特點的回答，即法官或行政官員是社會的代表并且被授予國家的創制法律權力的一部分。[62]第四種回答是一種頗具特色的“回答”——沒有回答。許多民法法系的法學家面對這個問題時感到困惑，或者提出此問題時感到尷尬，或者認為這是個謎，或者干脆認為不可避免。[63]

我們以為，法院在創造性地發展司法先例制度方面的權能是完全可以得到正當性證明的。司法機關具有修改和延展立法的創造性權力的理由有四點：首先，絕大多數立法無論怎樣精細都會有不完善之處。因為立法機關是由許多不同的人組成的，法律文本的文字對于不同的人可能具有不同的含義，因此法律的確切含義或正確含義只能由最終適用它的法官來決定。其次，法官具備立法機關所沒有的給成文法或法典填充新內容的能力。法官的職責和職業經驗經常使得他們具有立法者所無法具有的更大的遠見。正因此，立法者所制定的法律經常“比它的作者們更明智”。再次，司法判決可以僅僅作為一種學說淵源，對它的接受要取決于它自身的合理性以及法律共同體在此問題上的共識。最后，法官如此行為的權威，來自于國家本身對它自己不可分割的執行機構的有效授權。[64]

2.與法律職業有關的困難及其解決

（1）司法機關和法律職業在先例制度中的重要性

法律職業是先例制度的人力基礎。一個德國學者認為，先例制度的質量依賴于同種族、同時代、經受同樣教育并從事同樣任務的人們的集體工作。在德國，有一支相對獨立、受過良好訓練、發展出分析技術的司法人員隊伍，他們在履行真正的司法功能的過程中逐漸地、平和地形成了先例制度。[65]除了法官之外，律師在先例制度中的作用同樣非常重要。盧埃林指出：“律師在準備他們案件時所做的工作，在抑制和引發法院的創造力這兩方面都極為重要。在這里，一名單個的律師幾乎可以成為一名立憲家。”[66]

（2）從建立先例制度的角度看中國司法機關和法律職業的社會地位和作用

從建立先例制度看中國司法機關和法律職業的現狀，情況遠不令人滿意，這也是許多法律工作者和法學工作者對先例制度持懷疑甚至反對態度的一個重要原因。中國目前的情況是：軟弱的司法獨立、相對低下的法官地位和不發達的法律職業。這是發展、建立先例制度的一個實際困難。

耶魯法學院教授John Langbein在談到法國先例制度的矛盾與含混時指出：法國法官經常講他們是根據制定法審判案件而避免承認他們在發展法律方面的創造作用。他們這樣說的原因在于他們在政治結構中處在比較低弱的地位，他們不敢公開承認他們的判決是建立在判例法的基礎上的，而是假裝他們遵守制定法、沒有也不想制定先例。[67]

中國的社會制度和政治法律體制與法國的截然不同。但是，在避免承認自己在法律創制和法律發展方面的實際作用方面，中國法官與法國法官不無相似之處。

我們在此使用了幾乎是存在詞語矛盾的表述：軟弱的司法獨立。這其實是矛盾和尷尬現實的反映。因為，如果我們說中國不存在司法獨立，會招致很多異議。但是這種獨立又確實太不盡如人意，所以選擇這樣一個可能文理不通、但卻沒有違背現實的表述。為什么中國司法獨立如此軟弱？導致這種情況的原因有很多，比如說，法官在國家的政治和社會生活中以往長期處在一個邊緣的位置上；在法官任命過程中存在非法律因素和非制度性因素，而且這些因素起重要的作用。法官不獨立、在社會生活中缺乏實際的決定性權力，使得他們不大可能在法律創制與發展中發揮顯著的作用，因而也就不可能形成一種持續的可以成為非正式法律淵源的制度性資源的司法先例。

然而，情況將會改變。我們可以從英國司法機關與英國君主制的關系中發現一個可以做類比的情況。在過去的幾十年間，在社會分工上，中國法院的結構和功能具有很大的行政化成分，與行政機關沒有根本性的區別。然而，只要司法機關一直在演進，它遲早都會成為一支獨立的社會力量。比如在英國，對普通法早期結構起決定性作用的是行政的需要而非立法上的構想。國王及其顧問組成御前會議，同時行使司法、行政和立法權。在英國法院歷史上具有重要地位的財政法院，開始時的主要任務是處理與稅務有關的一切法律問題，以后才成為專門的法院。[68]國家機構隨著社會發展逐漸分化，司法機關最終成為一支分立、獨立的社會力量。

中國的情況不僅將會改變，而且正在發生改變，法官正隨著市場經濟的發展在一定程度上從邊緣向中心移動。法官和法律職業在一個市場經濟的社會中具有重要的作用。這是一個花費時間的、逐漸的演進過程。可喜的是，新型法官的角色意識，或者說對法官職業的符合時代要求的理解正在法官群體中形成。其中最具代表性的就是時任最高人民法院副院長的祝銘山先生在首次中國大法官會議上的發言。[69]

同時，我們以為，從法國和德國司法先例制度發展的歷史看，軟弱的司法獨立不一定會阻止中國建立先例制度。法、德兩國在建立司法先例制度的時候，其司法機關并非強有力的機關[70]，但司法先例制度最終還是形成了。

（3）法官的專業素質和能力

在我國，許多法官缺乏足夠的專業素質和能力。而法官的專業素質和能力是司法先例制度的保障。盧埃林認為，“處理先例是一種技藝，一種一個人從經驗中學來的藝術”[71]。

我們以為，首先，我們正面臨一個悖論性的時刻：既缺乏使法律職業充分發展的法治環境，又缺乏實現法治的社會力量——充分發展的法律職業；這是一個古老的“雞生蛋，還是蛋生雞”的問題，在書本上和文章中永遠得不到解決。解決這個難題的關鍵是社會生活現實和司法實踐。在實踐中，“雞”“蛋”同時產生。中國的司法機關已經開始某種司法先例制度的嘗試了。例如天津高級人民法院的“判例指導制度”[72]及河南省鄭州市中原區人民法院的“先例判決制度”。[73]

其次，目前基層法官素質和高層法院法官工作方式等問題都是變量。假以時日，基層法官的素質會逐漸地、普遍地得到提高；近些年，高層法院包括最高人民法院的法官都開始直接辦案，希望以后會以審判案件為其主要的工作方式；中國法官的專業素質和能力一定會隨著法律教育和法學研究的發展而逐步提高。法學院的系統教育和訓練，在培養新一代的法官、訓練和提高現有的法官、培育法律共同體方面，正在發揮愈益明顯的、不可替代的作用。隨著法官職業化和法律職業專門化方面制度建設的不斷改革和發展，這一點顯得更加突出。

再次，如果我們仔細研讀《最高人民法院公報》上近10年刊登的案例以及最近七八年以來一些省、市法院（參與）編寫的“案例匯（選）編”，其中不乏一些能夠準確理解法律精神、創造性地適用法律的精彩案例。遺憾的是，由于現在中國沒有正式的司法先例制度，這些精彩案例沒有起到判例的作用，也就是說，使當事人在某法院得到公正結果的判決，并不能惠及在其他地方遇到相似案件的當事人。

最后，我們不能夸大法官素質對先例制度的重要性。因為，第一，法官素質本身是一個有些含混的問題，它既包括法律專業知識及法律實務能力，又包括篤信公正、忠于法律這樣的道德性素質。很多被認為是由于法官素質偏低而不能適用先例制度的情況，其實主要不是出于其法律專業素質低，而是其道德素質低，或者由于外部干涉，導致他不能嚴格依法辦事。在這種情況下，就是把制定法擺在這些法官面前，他也不會依法辦事，只會出現前面轉述的民謠所描述的情況。第二，試想當年英國先例制度初建的時候，法官素質能有多高，先例制度不是一樣建立起來了嗎？

（三）由先例制度本身產生的困難及其解決

如果給定現有的法律體制和人員構成，怎樣開始建立、發展中國先例制度的工作？或者說，怎樣開始先例制度本身的建設？這就涉及由先例制度本身產生的困難以及對它們的解決。所謂由先例制度本身產生的困難是指先例制度本身形成時所需要具備的條件，它們包括：制作書面判決以及加以引用和出版，研究型塑先例制度的方法論和保證先例制度內部協調的制度安排等。我們分述如下。

1.制作書面判決并加以引用和出版——先例與先例制度的形成

（1）制作書面判決以及加以引用和出版的必要性

形成先例的第一步是制作書面判決及對先例進行引用和出版。其必要性在于：首先，制作書面判決以及加以引用和出版可以為在當下案件中形成的解決辦法與先前判例中的解決辦法相協調提供一個良好的出發點。[74]其次，如果判決理由是正確的，書面判決及其引用和出版可以幫助當事人理解判決的正確性，從而增強對法院的信心。同時，這還可以使得當事人了解是否存在上訴的根據或理由。[75]再次，由于種種原因，法官也會犯錯誤，出版判決就是對法官施加一種必要的規訓。這可以成為一種改善工作的動力、一種對司法權力的限制以及相似案件相似處理的平等公正的保障，并且可以增加司法決定制作過程的連續性。[76]最后，引用先前判決可以為在審判中所形成的結論提供支持；而包含法律推理的判決的出版，不僅一點也不會產生新的麻煩，反而會給法官成為法律家學術共同體成員以更多的資本。[77]這也是當年在德國法律史所發生的實際情況。[78]

在英國，書面訴狀于16世紀的導入實質性地促進了先例制度的建立。隨后不久，一項有關具體爭議事宜在審判前需不可改變地確定的要求跟著確立下來。一旦有了這一點，一個法院的判決就可以在參考特定事實的情況下被閱讀，這使得對某一先例范圍的確認比過去更精確。到16世紀末，“（判決）發布人”（Reporters）的制度，即裁決和判決的印刷匯編也開始具有非常重要的意義。[79]

（2）幾個民法法系國家判決引用和出版的方法和形式

這里包括這樣一些具體的問題：

第一，法律規定為判決引用和出版的方法和形式奠定了制度基礎和框架。在德國，普魯士于1795年立法規定，所有判決都要進行推理并傳達給當事人。[80]

第二，一些國家具有多樣化的編輯與出版形式。在德國，并不存在一個單一的判例匯編模式。從風格上看，有學術型的判例匯編，也有保持判決書原樣的原汁原味型的判例匯編[81]；從編者看，有完全民間編輯的，有官方的，還有半官方的。德國當時最高法院（German Reichsgercht）的重要判決或者其中的節選，從一開始就登載于由其法官編輯、經由民間出版的半官方系列出版物上。[82]“隨著法院建立起它自己的判決匯編儲備，判決書越來越多地引用它們。”[83]在日本，判決書公布及判例編纂出版同樣是一種制度化和多樣化的情形。[84]

第三，一些國家的判例匯編同時具有頗具特色的分析性注釋。在法國，對判決的分析性注釋是一個對法律發展具有重要影響的發明。在德國和意大利同樣具有這種附加在某種匯編后的注釋。[85]我們這里主要考察法國分析性注釋的一些特點。其一，撰寫者是律師、法官。在法國沒有法學教授參加。在德國，法學教授則參與分析性注釋的撰寫。但在法國，分析具體先例以及審視新領域的任務由學術界來完成。[86]其二，在體例上，分析性注釋作為腳注附屬在幾個標準判例匯編系列中的新近判例后。其三，分析性注釋的內容是法院對法典所做的深刻、豐富和復雜的注解，這種注解就是國家所適用的法律。其四，出版者是私人企業。其五，使用者是律師，律師起初引用先前判決作為說服法庭的一種手段，后來這成為一種確定的慣例。其六，分析性注釋的功能相當于創立了一個旨在自由批評和交換觀點的論壇，它對法律職業產生了重大的影響，這種影響比現在美國的法律評論對法律職業的影響要大得多。[87]其七，法國分析性注釋后來有了進一步的發展，法院有了它自己的判例發布人，專職于對先前判決的引用和分析。[88]

第四，先例的引用。在法國，下級法院自愿引用上級法院的判決。為什么不是強制的？這是由于下級法院審判的獨立性。但在事實上，最高法院的判決在相當大的程度上作為控制下級法院的先例而起著作用。法國1947年的一項立法使得對先例的引用成為一種強制性要求。[89]法國判例法的特點是先例被遵從的方式，不是通過對它們的說服力的公開承認來直接引用，而是通過把它們的結果吸收進法院自己的簡要的學說準則中。[90]而在德國，引用先例的形式是非決定性的“比較型”的模式，即“比之于”（這個和那個判決）。但是它們經常通過附加的陳述來加強，這類陳述像：“正如帝國法院已經宣布的那樣”，或者“本法院在幾個案件中已經確認”（引證它們）。[91]

（3）中國目前判決書的情形及其發展

中國法院的判決書不引用先前判決。而且長期以來，絕大多數判決書非常簡短，通常也不提供法律推理的內容。在這種太過簡短的判決書的基礎上不可能形成先例制度。

不過，情況已經開始變化，一些法院的判決書開始提供法律推理，判決書的內容因此比以前豐富了。廣州海事法院自2000年初對判決書的內容和形式都做了改革。判決書的制作者也就是判決的具體作出者被凸顯出來。判決書中的“本院認為”改為“合議庭認為”或“本審判員認為”，在實行合議制的案件中，合議庭意見不一致時，多數意見和少數意見均具名記載于判決書中，最后以合議庭的多數意見裁判。[92]

最高人民法院應用法學研究所數年來一直從學理的角度對全國各地法院的一些判決進行分析并寫出評論。此外還有一些非官方的案例出版物。但是囿于“案例”思路的限制，它們并沒有對法律實務產生足夠重大的影響。雖然有律師引用某些案例，但這既不是被正式承認的制度，也不是被廣泛采用的慣例。

雖然如此，上述新的發展和做法，包括天津高級人民法院的“判例指導制度”和河南鄭州中原區人民法院的“先例判決制”，可以成為中國先例制度的重要的出發點。

（4）有關中國先例與先例制度形成的建議

目前在中國建立先例制度的首要工作有兩項：

首先，先例的選擇與出版。應當由最高人民法院出面，組織選擇和出版法院判決。這里涉及幾個具體問題：第一，先例的選擇標準。由于不可能全國各級各類法院的所有判決都成為先例，所以需要進行選擇。選擇的標準可以分為程序性標準和實質性標準兩類。所謂程序性標準是指應當確定比例，做到各級法院審判的案件都能有一定的比例入選[93]；同時，按照法院類別及法庭分工分系列出版。所謂實質性標準，是指側重選擇那些在補充法律、填補法律漏洞、糾正制定法以及增加法律的靈活性、具體性和確定性等方面具有意義的判決。第二，先例的選擇主體。由誰來選？可以在現有資源基礎上進行重組，建立常設的、專業的機構，吸收各方面的專家（包括法官）參加，進行先例的研究、選擇、編輯和出版。第三，先例的編輯、出版經費問題。出版的先例匯編具有很大的實用性，出版商會有很大的積極性。開始啟動之初，可以向有關的基金會籌集資金。第四，先例出版的組織工作。我們建議可以由最高人民法院出面組織，但并不認為只能有最高人民法院進行組織，有條件的高級人民法院也可以（參與）組織。

其次，先例的適用與引用。律師和檢察官在代理、辯護和公訴時，法官在制作判決時，不僅可以引用憲法、法律、法規和規章，還可以引用先例。引用方式，既可以按照判決制作的法院和時間序號進行引用，也可以按照判決被編輯出版的出版物名稱和時間序號進行引用。實踐出真知。有關國家的司法先例實踐表明，從事法律實務的法官、律師及檢察官是先例制度的真正創造者。因此應當鼓勵法院、律師和檢察官進行包括引用和參考上級法院或本法院先前判決的有關先例制度的各種嘗試。

2.先例制度的方法論和技術

（1）先例制度中的法律規則

先例最重要的實質性部分是它所包含的法律規則。王亞新教授指出：“所謂判例盡管可以用來一般地指稱包含著權威解釋的判決整體，但更具體地講，判例實際上意味的只是判決書表述出來的對此后的審判實務具有拘束力的規范命題。”[94]而這種包含在先例中的法律規則或者表現在判決書中的規范命題是非常復雜和多樣化的。

判決理由（Ratio decidendi）與附隨意見（obiter dictum）是在普通法國家中與先例中的法律規則有關的問題。但這是一個復雜的問題。因為沒有一個統一的確定先例中的判決理由和附隨意見的標準。雖然如此，我們還是可以選擇一種大體上簡明的觀點作為我們進行判斷的標準。克羅斯和哈里斯教授認為：“一個判例中的判決理由是由法官明示或默示地作為其形成結論、其所采納的推理路線的一種必不可少的步驟，或作為其給陪審團指示的一種必不可少部分的法律的規則。”或者像麥考密克教授所說的是“法律問題上的判決”。也像Montrose教授所建議的那樣，“判決理由和附隨意見在兩種意義上使用：其一，是使一個案件之所以具有約束力的法律的規則；其二，是形成法官裁決基礎的、可以在其實際判決中發現的法律的規則。”[95]

在德國，法院明確地對“決定性理由”與“附帶陳述”或者“基本理由”與“法官意見”進行了區別。這種區別主要用來避免召開法官全體會議。因為如果主審法官（們）的裁決與另一庭先前判決形成的先例發生沖突，就需要召開全體會議解決這種沖突。與其動輒召開耗時費力且結果不可知的全體會議，不如對先例進行區別。盡管存在著明顯的沖突，通過把它們的語言作為一個整體，同時按照所提出的問題進行區別，先前案件得以協調。[96]

在日本，先例中的法律規則，亦即判例的規范命題由兩部分構成：包含著“重要事實”的結論命題和理由命題。而“只有那些對于從特定的案件事實引出本案結論是必不可少的論證或邏輯結構才作為‘理由命題’構成本案所提示的判例之一部分，而雖然相關卻不能直接幫助從案件事實導出結論的論證則被稱為‘傍論’（obiter dictum），只有參考價值卻不被視為有拘束力的規范命題。”[97]

（2）先例的范圍與界定方法

先例的范圍是指確定先前判決支配后來案件審理的權威的范圍。在這方面，存在著三種可能的情形：第一種可能是法院只受先前案件結果的約束；第二種可能是法院要受先前案件中宣布的法律規則約束；第三種可能是法院還要受在先前案件中提出來的、支持性理由的支配。[98]這個范圍，也是法官引用先前判決的范圍。

先例的范圍和界定標準與法律傳統有很密切的聯系。曾經擔任過美國比較法學會主席的耶魯法學院達瑪什卡教授指出，歐洲大陸國家與英美普通法系國家在判例法的方法和概念化方面很不一樣；二者并不是以相同的方式理解先例。在美國，先例是一系列的故事，非常具體。在歐陸，法官則采取非常抽象的方法，試圖在先例中找到特定的規則。例如意大利就有一些由法院制定的非常具體的“制定法”。[99]這一點與中國最高人民法院制定的條文化的司法解釋有些相似。在歐陸，制定法已經十分具體，所以判例法方法就相對比較抽象。

中國未來先例制度范圍的界定應當會與歐陸國家非常接近，就是說，法院只受先例中的結果或先例中宣布的規則約束。先例中提出的理由僅具有說服力。不過在中國先例制度發展的初期，先例中的結果和規則都將只具有說服力。從具有說服力到具有約束力要有一個過程。

3.規范先例制度的制度安排及其他問題

中國學者在思考先例制度時經常會碰到的一個問題是，全國有那么多法院，怎么保證以法院判決為基礎的先例制度的內部相互協調而不沖突？怎么保證法院在適用先例時不各自為政、各行其是？其實這個問題在所有有先例制度的國家都存在，沒有什么靈丹妙藥可以從根本上杜絕這種問題。但是，一些國家有關這個問題的一些規定對于規范先例制度還是非常有效的。

在德國，有三類法律規定來規范先例制度。第一類法律規定是法律上的一個雙重要求。首先是德國1879年的《民事訴訟法典》，該法典要求法院把主導性的理由寫進判決書里；其次是由帝國法院創制的特別條例，對該法院的各庭規定了一項義務，即：不經法院全體會議的同意不能偏離另一庭在法律問題上所做的決定。這兩項規定的合并效果是強迫對在先前案件中宣布的理由以及它們所“主導”的程度進行分析。[100]第二類法律規定是法官對當事人由于錯誤判決所承擔的個人責任。這是另一個強迫下級法院判決符合上級法院判決的法律裝置。然而其中的規定非常復雜。[101]第三類是在20世紀第二次世界大戰以后設立的德國聯邦憲法法院，德國基本法賦予它以宣布與基本法相沖突的決定無效的權力，這里所指的決定不僅包括成文法，而且包括執行機關的行政行為和普通法院的司法判決。[102]在日本，判例的統一是通過正式制度與習慣兩方面來保證的，一方面，與判例相抵觸構成上告理由，并且上告審的判斷拘束下級審法院的判斷；另一方面，最高裁判所確立的判例一般會得到法官的自覺遵守。[103]

關于中國先例法律效力的制度安排。首先，作為第一步，只有最高人民法院有權確定應當被全國所有法院遵從的先例。在條件成熟的將來，各高級人民法院也可以確定司法先例，這類先例應當被其各自的下級法院遵從，前提是各高級人民法院確定的先例不違反法律和最高人民法院所確定的先例。其次，經過若干年的引用實踐，不遵從先例可以成為當事人上訴的一個正式理由，上級法院可以因判決不遵從先例而發回重審或撤銷原判；而律師由于不了解先例而導致的敗訴，可能被當事人以“不懂法律”為理由要求民事賠償。這可以從另外一個方面維護法律的統一性。但是，不宜把僅僅不遵從先例的案件就認定為錯案并因此追究法官個人的法律責任。使法官運用先例的最有效方法是系統的法學教育。從沒有先例制度到開始運用先例是一個逐漸的、長期的過程。但需要從現在開始。也可以考慮在一些經濟比較發達、法官整體素質比較高的省、市的法院先行試點。

同時，為了建立和發展中國的司法先例制度，尚有其他一些問題有待解決，諸如：先例中的事實與證據的陳述，判決書中的推理與判決結論的表述[104]，以及與先例有關的程序安排等。

我們不認為我們可以進行一場一次到位的改革并建立一攬子式的制度。我們只能按照法律自身的發展逐步推進。也許開始會出現幾種有關先例制度的方法。葛維寶教授（Professor Gewirtz）在談到盧埃林的思想時寫道：“盧埃林認為，對于門外漢（如果不是對于律師）來說，要取得所期望的法律的‘確定性’，就需要使法律規范中所進行的‘變化’與演進中的社會規范同步。”[105]用現在時興的話講，就是“與時俱進”。我們在思考中國的司法先例制度時，也應當有這樣一種態度。中國的司法實踐呼喚并正在創造司法先例制度，這也是為什么我們一直同時使用“發展”中國司法先例制度這個詞的原因。我們現在所努力推進的司法先例制度與中國古代的判例制度不完全一樣，但是有著某種聯系。