序言

從20世紀(jì)80年代學(xué)者們討論判例與司法先例，到2010年7月30日最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》和2010年11月26日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，再到2010年12月15日最高人民檢察院發(fā)布第一批三個(gè)指導(dǎo)性案例至今，可以說，中國(guó)的司法先例與案例指導(dǎo)制度正在逐步從理想變成現(xiàn)實(shí)。2012年10月出版的《中國(guó)的司法改革》白皮書，把建立案例指導(dǎo)制度作為規(guī)范司法行為的一個(gè)重要改革成果。中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)于2014年10月通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干問題的決定》提出，要“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”。這對(duì)中國(guó)案例指導(dǎo)制度的發(fā)展具有極為重要的歷史意義。本書以學(xué)術(shù)研究的方式記錄并參與了這一具有重要?dú)v史意義的過程。

本書對(duì)司法先例制度和指導(dǎo)性案例的基本理論問題進(jìn)行了深入、細(xì)致的研究，就司法先例和指導(dǎo)性案例在我國(guó)法律制度中的功能、性質(zhì)和法律地位提出了自己的見解。中國(guó)古代是否存在判例制度？中國(guó)古代的判例制度具有怎樣的形態(tài)、性質(zhì)和作用？本書對(duì)此也進(jìn)行了深入、系統(tǒng)的研究，給出了自己的回答。就成文法在法律體系中發(fā)揮主要作用而言，中國(guó)的法律制度與大陸法系十分接近。[1]所以，本書對(duì)屬于大陸法系的德國(guó)的先例制度及其適用方法進(jìn)行了重點(diǎn)研究。本書對(duì)先例和指導(dǎo)性案例的結(jié)構(gòu)、建立司法先例及案例指導(dǎo)制度的方法和制度要求提出了自己的觀點(diǎn)，并進(jìn)行了正當(dāng)性、合法性及可行性方面的論證。同時(shí)，筆者在深入司法實(shí)踐、與多省各級(jí)法院的法官進(jìn)行訪談的基礎(chǔ)上，認(rèn)真研究了中國(guó)法官適用指導(dǎo)性案例的過程，考察、總結(jié)和分析了中國(guó)指導(dǎo)性案例的實(shí)踐，研究了使用指導(dǎo)性案例的方法并提出了建議和相應(yīng)的理由。

這里需要對(duì)書中使用的兩組術(shù)語做個(gè)說明。首先，是判例（case）、判例法（case law）、先例（precedent）和指導(dǎo)性案例（guiding case）。在當(dāng)代中國(guó)，改革開放以來，學(xué)者們和法律實(shí)務(wù)工作者曾經(jīng)先后或同時(shí)使用判例、先例、指導(dǎo)性案例來指稱具有一定普遍性效力的司法機(jī)關(guān)的決定。在20世紀(jì)，大家一般使用判例或判例法作為基本概念進(jìn)行研究。進(jìn)入21世紀(jì)，筆者開始使用先例（precedent）（制度）或者司法先例（judicial precedent）指稱同樣的事物，即判例。這是因?yàn)椋P者認(rèn)為先例制度不像判例制度或判例法那樣與普通法系有那么強(qiáng)的聯(lián)系。[2]隨著中國(guó)最高司法機(jī)關(guān)在一些司法改革的正式文件中開始更多地使用指導(dǎo)性案例和案例指導(dǎo)制度，包括本書各位作者在內(nèi)的學(xué)者們逐漸開始接受指導(dǎo)性案例或案例指導(dǎo)制度作為先例或先例制度的同位概念進(jìn)行研究和寫作。本書各章寫作于不同的時(shí)期。所以在不同的章次中，基于不同的語境、針對(duì)不同的對(duì)象，先后使用了先例、判例、指導(dǎo)性案例，但它們基本上是一回事，即具有一定普遍性效力的司法機(jī)關(guān)的決定。在第一章，筆者以先例入手，研究它在法律實(shí)踐中的意義及相關(guān)的理論問題。第二章、第三章、第四章的視域分別是中國(guó)古代和德國(guó)，學(xué)者們通常以判例為基本概念進(jìn)行相應(yīng)的討論，所以本書多數(shù)情況下使用判例。當(dāng)研究中國(guó)古代的情形時(shí)，本書隨從大多數(shù)中國(guó)學(xué)者的研究和寫作慣例，用判例、判例制度及判例法來進(jìn)行寫作和研究，同時(shí)說明如此指稱的緣由。[3]在研究德國(guó)的情形時(shí)，根據(jù)德國(guó)的特點(diǎn)分別以先例和判例為基本概念進(jìn)行研究。[4]我們?cè)诘谖逭乱院螅?dāng)研究視域集中在當(dāng)代中國(guó)時(shí)，則以指導(dǎo)性案例作為基本概念。本書所談的指導(dǎo)性案例有廣、狹兩義。第五章、第六章和第九章所討論的對(duì)象基本上是狹義的指導(dǎo)性案例，即按照最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，經(jīng)過最高人民法院審判委員會(huì)討論決定、由最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例。第七章、第八章所談的是廣義的指導(dǎo)性案例，是指所有對(duì)法官審理案件有指導(dǎo)、參考作用或意義的案例。筆者認(rèn)為，狹義的指導(dǎo)性案例只是在我們的法律實(shí)踐中發(fā)揮指導(dǎo)作用的眾多案例的一部分。我們的案例指導(dǎo)制度還包括那些具有一定指導(dǎo)作用的典型案例、參閱案例。[5]最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第1條規(guī)定：“對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布。”這條規(guī)定的行文就隱含了其他類型或其他層級(jí)的案例在案例指導(dǎo)制度中的存在空間。所以，我們不僅需要研究怎樣確定指導(dǎo)性案例并使其真正發(fā)揮作用，而且，對(duì)于各類各級(jí)典型案例和參閱案例來說，怎樣使它們?cè)诎l(fā)揮作用的同時(shí)與指導(dǎo)性案例協(xié)調(diào)于我們的案例指導(dǎo)制度之中，同樣需要研究。

其次，是裁判要旨[6]、裁判要點(diǎn)[7]。它們是指通常被置于指導(dǎo)性案例之前、以簡(jiǎn)潔的文字表現(xiàn)出的人們對(duì)指導(dǎo)性案例中所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則的概括、歸納和總結(jié)。中國(guó)的法律人在這個(gè)問題上還沒有達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。《人民法院報(bào)》稱之為裁判要旨，《最高人民法院指導(dǎo)性案例》稱之為裁判要點(diǎn)，《最高人民法院公報(bào)》稱之為裁判摘要。本書第八章成文于最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例之前，所以用裁判要旨，第九章成文于其后，所以使用裁判要點(diǎn)，名稱有所不同，但所指的是同一個(gè)事物。

本書分為上下兩篇。上篇探討司法先例與指導(dǎo)性案例的意義、性質(zhì)、中國(guó)歷史上及外國(guó)的判例制度。第一章指出司法先例（判例）制度在當(dāng)代中國(guó)具有十分重要的意義。與制定法相比，先例制度具有補(bǔ)充制定法、通過先例制度實(shí)現(xiàn)司法公正、以具體性和靈活性促進(jìn)制定法適用、增加法律確定性與合理減少案件數(shù)量等作用；同時(shí)，先例制度具有限制法官專斷權(quán)力與解放法官在改進(jìn)和發(fā)展法律方面的能量的雙重功能。司法先例制度為司法機(jī)關(guān)提供了一個(gè)保護(hù)自己免受外部非法干涉、維護(hù)憲法和法制的有力武器，并且，司法先例制度有助于培養(yǎng)法律職業(yè)和法律共同體。因此，先例制度有利于司法獨(dú)立在中國(guó)的確立，有助于中國(guó)法治的發(fā)展；它是一國(guó)法律體系的一個(gè)重要組成部分。

第二章探討了中國(guó)古代判例制度的有關(guān)概念，指出在中國(guó)古代存在判例制度，中國(guó)古代判例制度有其特定的法文化語境，其中包括對(duì)人類立法能力的現(xiàn)實(shí)主義的認(rèn)識(shí)，絕對(duì)數(shù)量化的立法技術(shù)，比類思維的司法技術(shù)，權(quán)力結(jié)構(gòu)下的司法程序，濃厚的述祖、遵祖觀以及對(duì)實(shí)質(zhì)主義司法結(jié)果的追求等。第二章還研究了中國(guó)古代判例法的嚴(yán)格比類推理、高度倫理性說理的法律論證特點(diǎn)。

第三章和第四章分別探討了德國(guó)先例制度的存在形態(tài)、相關(guān)的憲法、程序法規(guī)定，以及相應(yīng)的制度規(guī)定和方法。第三章指出在德國(guó)實(shí)際存在著被遵循的先例，只是這種先例的存在形態(tài)以及法律人遵循先例的方式方法與普通法系國(guó)家不同。第四章對(duì)德國(guó)判例的結(jié)構(gòu)、判例的制作技術(shù)與使用方法進(jìn)行了比較深入、具體的研究。

本書的下篇重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)指導(dǎo)性案例和案例指導(dǎo)制度的理論與實(shí)踐問題。第五章和第六章研究了指導(dǎo)性案例的性質(zhì)及發(fā)揮指導(dǎo)性案例作用的制度保證。本書指出，狹義的指導(dǎo)性案例是當(dāng)代中國(guó)一種非正式的法律淵源，它具有相應(yīng)的權(quán)威性與合法性，在當(dāng)代中國(guó)法律體系中具有輔助性，其效力是一種具有制度保證的說服力而不是約束力。現(xiàn)在，指導(dǎo)性案例處在初建時(shí)期，面臨共識(shí)與制度權(quán)威都弱的尷尬局面，這與當(dāng)代中國(guó)司法改革的特點(diǎn)相契合。我們可以通過在指導(dǎo)性案例和案例指導(dǎo)制度中堅(jiān)持一些重要原則來實(shí)現(xiàn)共識(shí)，保證指導(dǎo)性案例效力的實(shí)現(xiàn)。本書第六章提出的四方面原則是：在案例指導(dǎo)制度的建設(shè)中堅(jiān)持法治、在促進(jìn)社會(huì)和諧中維護(hù)法律體系的統(tǒng)一與和諧、在司法裁判中提供適用或不適用指導(dǎo)性案例的正當(dāng)性證明、在司法裁判中公開引證指導(dǎo)性案例。

第七章和第八章分別探討尋找指導(dǎo)性案例的方法以及對(duì)指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性部分的確定與適用。第七章探討通過案件相似性發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例的理論基礎(chǔ)，研究對(duì)判斷案件相似性具有重要意義的若干因素，并結(jié)合實(shí)際案例指出價(jià)值判斷在進(jìn)行案件相似性的判斷時(shí)具有重要作用；該章還進(jìn)一步從理論上探討了判斷案件相似性的關(guān)鍵及妥當(dāng)發(fā)現(xiàn)相似性案件的程序。第八章指出，指導(dǎo)性案例具有指導(dǎo)性的部分可以有三種：判決書、裁判要旨與案例評(píng)析，判決書是指導(dǎo)性案例的本體，裁判要旨與案例評(píng)析是判決書之外具有指導(dǎo)性的部分；指導(dǎo)性案例與司法解釋具有一種交叉關(guān)系。我們應(yīng)當(dāng)規(guī)范對(duì)裁判要旨和案例評(píng)析的制作，但要在認(rèn)識(shí)和使用指導(dǎo)性案例時(shí)超越裁判要旨。我國(guó)法院的科層制結(jié)構(gòu)對(duì)指導(dǎo)性案例的使用具有一定的影響。目前，完善對(duì)指導(dǎo)性案例的選擇和使用需要積累經(jīng)驗(yàn)、提高能力、增加共識(shí)。

本書第九章討論指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)的撰寫。本章分別從詮釋學(xué)和法律論證的角度研究如何撰寫裁判要點(diǎn)，并以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例為中心，運(yùn)用比利時(shí)哲學(xué)家佩雷爾曼提出的“聽眾”的概念，研究怎樣撰寫裁判要點(diǎn)才能夠使指導(dǎo)性案例獲得最大可能的一致性認(rèn)可。在從不同角度研究的基礎(chǔ)上，第九章提出了撰寫裁判要點(diǎn)的基本規(guī)則、解釋裁判要點(diǎn)的規(guī)則以及規(guī)范具體內(nèi)容的規(guī)則。

本書對(duì)豐富我們有關(guān)司法先例、法律方法和司法制度的理論，對(duì)于司法機(jī)關(guān)制定有關(guān)指導(dǎo)性案例的規(guī)定或司法解釋、對(duì)于司法機(jī)關(guān)編選指導(dǎo)性案例、使用指導(dǎo)性案例，具有理論意義和實(shí)踐意義。

張騏

2016年1月25日