第四節　民族法的表現形式

所謂民族法的表現形式，實際上就是通常所謂的民族法的淵源。根據法理學對于法的淵源的理解，民族法的表現形式是指民族法的外部表現形態。[67]本書認為，我國民族法的淵源主要可以分為兩類，即國內淵源和國際淵源，前者又可以細分為國家制定法和民族習慣法，后者則主要體現為國際法律文件。

一、國家制定法

（一）憲法

作為我國的根本的大法，憲法是民族法的最高依據和表現形式。我國《憲法》在序言即正式條文中都對民族法的制度、原則等基本問題做了抽象性歸納。如序言第十三段、第4條第1款、第三章“國家機構”第六節、第134條第1款等都可以視為我國民族法的直接依據。鑒于本章第二節已經對相關問題做了較為詳細的論述，此處不再贅言。

（二）法律

這里的法律是狹義的法律，即由全國人民代表大會及其常務委員會制定的在全國范圍內普遍使用的基本法律。由于法律兼有較高的位階和較為切實的實踐價值，因此在我國整個民族法制體系中扮演著重要的角色。通常看來，法律中的民族法規范主要分為兩類。

第一，專門的民族法律。這類法律目前比較少見，最為典型的是于1984年10月1日起施行、并于2001年2月28日進行了修訂的《民族區域自治法》。該法分為序言、總則、民族自治地方的建立和自治機關的組成、自治機關的自治權、民族自治地方的人民法院和人民檢察院、民族自治地方內的民族關系、上級國家機關的職責以及附則共八個部分，其中序言六段，正式條文74條。該法是我國基本政治制度之一——民族區域自治制度的直接法律依據，對于民族區域自治相關法律問題做了明確的規定。

第二，一般法律中的民族法律條款。這類條款并無統一的形式，散見于相關的法律規范之中。由第二節相關內容可以看出，我國諸多法律中都規定有專門的民族法律條款，幾乎涉及民法、刑法、行政法、訴訟法、環境與資源保護法等主要的法律部門。從規范形式上而言，這類條款又分為兩類：其一，直接對少數民族相關權益的保障性規定。如三大訴訟法對少數民族訴訟參與人適用本民族語言、文字權利的保護，《治安管理處罰法》中對于侮辱少數民族、破壞民族關系行為的處罰等等。其二，為了兼顧少數民族或少數民族地區的特殊性而規定的以變通適用為內容的指向性條款。這類條款實際上代表著法律對于特定領域內民族自治地方權力機關的變通適用權做了概括性的授予，將具體的立法任務交給民族自治地方的法律規范來完成。如第二節中提到的《民事訴訟法》《婚姻法》等法律的相關條款。

（三）法規

從法律位階上來看，法規是僅次于法律的全國性法律規范，是由國務院制定并頒行的，也具有較高的權威性和普遍適用性。從理論上說，法規的主要作用有二：一是針對法律的不足而制定暫時的替代性規范；二是對法律的相關規定進行細化闡釋，使其具備更強的實施性。但是從目前的立法實踐看來，我國既有法規對于法律的解釋和細化作用體現得并不明顯，與此相對應的，針對法律制定的不完善所造成的制度漏洞甚至制度空白的彌補成了當前民族法性質的法規的主要任務。

現行典型的此類法規如1993年9月15日頒布的《城市民族工作條例》和《民族鄉行政工作條例》。前者在《散居少數民族權益保障法》至今仍未出臺的情況下，基本擔負起了對散居少數民族的重要組成部分——城市散居少數民族權益給予保障的重任，雖然歷經二十余年的實施，諸多條款已顯露弊端，但至今仍發揮著重要的作用。后者主要針對的是農村散居少數民族權益的保障，某種意義上與《城市民族工作條例》相互配合。更為重要的是，《民族鄉行政工作條例》是迄今對于民族鄉問題作出最為細致規定的法律規范，在一定程度上彌補了憲法對于民族鄉問題語焉不詳的弊端。此外，2005年3月1日起施行的《宗教事務條例》對少數民族群眾的宗教信仰權也做了較為明確的規定，在立法意義上而言同樣是暫時填補了相關法律缺位所產生的制度漏洞。

對于民族性法規的發展與完善，兩條切實的進路是：其一，在填補上位法空白的領域繼續發展，以相關制度的基本建立為階段性目標，最終再擇其重要者實現向法律的轉化；其二，進一步充分發揮解釋、深化相關民族法律的功能，為重要的民族性法律制定具體的實施細則，切實提高其適用性。尤其是當前民族區域自治法中充斥著大量的軟法條款而極大影響了既定效用的發揮，通過相關實施條例的制定也將在很大程度上緩和這一問題。

（四）規章

“規章”是“行政規章”的簡稱，是指國務院主管部門和省級人民政府、設區的市人民政府和自治州人民政府，根據并為了實施法律、行政法規、地方性法規，在自己權限范圍內依法制定的規范性行政管理文件。[68]目前有關民族問題的行政規章只有國務院部委制定的部門規章、省級人民政府制定的規章以及設區的市以及自治州政府制定的規章四種。

第一，國務院部委關于民族問題的部門規章。這類規范眾多，規定行使較散，幾乎各行政領域內涉及的民族問題都有包含，很難逐一列舉。但是總的說來，此類規章中相關條款的制定思路大多是以注重民族問題的特殊性為出發點、并以保障少數民族相關合法權益為落腳點，如2015年6月國家民委和公安部聯合頒布的《中國公民民族成份登記管理辦法》（2016年1月1日起施行）。第二，省級人民政府制定的相關規章。這些規章一般集中在轄區內少數民族分布較多的省份。如前文提到過的1988年3月1日實施的《黑龍江民族工作條例》、1996年9月1日起實施的《貴州省實施〈民族鄉行政工作條例〉辦法》、2004年10月1日起實施的《云南省民族鄉工作條例》等。這類省級政府規章的出臺甚至要早于國家級相關規范，集中體現了基層民族法制運行的直接需求，是調整民族關系法律制度的重要組成部分。第三，設區的市的相關規章。這類規章并不多見，其主旨多為對上級相關規范的貫徹和細化規定，其典型代表如《昆明市貫徹〈云南省民族鄉工作條例〉實施辦法》等等。第四，自治州人民政府的相關規章。2015年修訂后的《立法法》第82條（二）規定：“自治州的人民政府根據本條第一、第二款制定地方政府規章，限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項。”

（五）自治條例與單行條例

《憲法》第116條規定：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案。”這是我國關于自治條例和單行條例的最高法律依據。

所謂自治條例，是指規定民族自治地方自治機關的組織和活動原則、民族自治權等內容的綜合性的規范性文件，可以稱得上是民族自治地方的“小憲法”。而單行條例則是指在民族自治權范圍內規定某一方面問題的規范性文件。[69]《立法法》（2015年修訂）第75條第2款對自治條例和單行條例的立法權限做了特別規定：“可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律和行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所做的規定作出變通規定。”

目前我國自治條例數量較多，但是集中在自治州和自治縣一級，五大自治區至今尚未出臺一部自治區的自治條例。其內在因素十分復雜，本節末尾將作為探索思考問題進行簡述。反觀自治州和自治縣的自治條例，雖然數量巨大，但是內容上的趨同現象十分嚴重，已成為阻礙我國自治條例立法質量提高的主要問題之一。可見，無論是量的方面還是質的方面，我國自治條例的發展都還存在著極大的空間。

關于單行條例，在民族自治地方的立法總量中所占比重較少。其中，自治區、自治州、自治縣三級自治地方均有代表性的單行條例。由于具有極強的針對性，故單行條例在我國民族法律制度的具體事實上也扮演著重要的角色。

二、國際法律文件

前文已經指出，國際法律文件一直是作為我國民族法的重要淵源形式而存在的。對于這一問題，由于第二節已經作了相應的論述，這里只作提示，不予展開。

一個需要注意的問題是，并不是我國簽署的所有國際法律文件中的相關條款都會成為我國民族法的淵源。

還要強調的是，作為民族法淵源的國際法律文件與所謂的國際民族法的范疇既相互聯系又存在區別。簡單說來，國際民族法的研究范圍除了國際法律文件中具有民族意義的規定之外，還包括對外國民族法制的探究和考察，在范圍上要寬于作為民族法淵源的國際法律文件。另外，國際民族法的研究視角集中于域外民族法律制度、思想的研究，而作為民族法淵源的國際法律文件從本質上說其著眼點仍是我國民族法律制度的發展與完善。

三、民族習慣法

（一）概念

所謂習慣法，是相對于國家制定法而言的，依靠某種社會組織、社會權威而實施的具有一定強制性的行為規范。是獨立于國家制定法之外的，依據特定社會組織和權威，以習慣權力和習慣義務為內容的，具有一定強制性、懲罰性的行為規范的總稱。[70]

對于習慣法產生及傳承的原因，有學者歸納為如下三種：第一，統治者鞭長莫及。在封建時代，少數民族活動區域雖然都屬于中國的領土，但與朝廷、官府始終能夠保持著地理、心理乃至制度上的距離，羈縻制、吐司制正是這種現象的典型表現。由于社會發展水平、風俗習慣不同，封建朝廷的法制即使傳到了少數民族地區，亦難以奏效。第二，法制不健全。由于立法水平的限制，我國封建法典的體系不完善、規制不健全導致了現實中許多法律關系沒有相應的規范加以調整，這一點在民族地區體現得尤為突出。因此，民族習慣法的出現在很大程度上彌補了制定法的不足，從而在解決糾紛、維持秩序等方面發揮了重要而積極的作用。第三，中央王朝制定法與民族習慣法相輔相成。在封建時代，少數民族地區大多在一定程度上實施“自治”，使得民族習慣法與中央王朝的制定法具有了相輔相成的可能。事實上，在某些朝代，中央王朝的制定法明確承認了少數民族習慣法的相應效力，唐代《唐律疏議》的“化外人”條即是對這一現象的生動注腳。[71]

（二）形式

民族習慣法的形式即指其表現形式，在新中國成立之前，我國各少數民族的發展水平各不相同，原始社會、奴隸社會、封建社會俱有涉及。加上分布較散、風俗習慣傳統各異等綜合因素的作用，使得各少數民族習慣法的表現形式也存在較大的差別。

從范疇上看，習慣法主要涉及家族、婚姻、財產、喪葬等方面；從制度上看，習慣法的一般圍繞族長（家長）及巫師的權威、糾紛解決方式等實物展開；從表現形式上看，有的屬于典型的成文法，如苗族的《苗例》，而侗族習慣法有的則刻在石碑上稱為“歀碑條”；有的則屬于不成文法，如彝族習慣法多以“爾比爾吉”的方式表達。

（三）內容

民族習慣法雖然條文不多，精細程度也有限，但是仍體現了初步的法律部門的劃分。根據有關研究成果，主要體現為如下幾點[72]：

第一，刑事規范。這主要集中在侵犯人身權利罪、侵犯財產罪、性犯罪等方面。少數民族習慣法中規定的犯罪，一般有罰款、逐除、囚禁、肉刑、抄家、死刑等。在各類刑罰種類中，存在不同形式，但總體說來都較為嚴酷。

第二，民事規范。主要包括生產與分配、所有權、債權、人身權等方面。由于少數民族生產水平普遍較低、生產方式較為單一，因此民法規范較為簡單、集中。如獵物的分配、生產資料的占有、土地租佃、身份等級制度等。

第三，婚姻家庭規范。這類規范對于相親、結婚、生育、離婚、繼承等問題的程序、條件、手續諸多方面做了一定的規定。

第四，社會組織規范。社會組織法是特定社會得以運行的基本框架。從少數民族習慣法看來，一般是對于首領、頭人、家長等首腦人物的產生、權力、威望等事項作出規制，其中體現出濃郁的本民族特征。

（四）功能

雖然民族習慣法與國家制定法尤其是現代意義上的國家制定法存在本質的不同，但是從本質上說民族習慣法的功能與國家制定法基本相似。主要分為如下幾點[73]：

第一，告示功能。民族習慣法雖不是國家權威機關所制定并頒行的，但是卻具有廣泛而堅實的群眾基礎，即相關的規范是經過本民族群體一致認同的、具有歷史實踐價值的普適性規則，并借此向整個群體傳達能或不能為某種行為，或者特定事項應當如何處理的信息，起到告示的作用。如丟失物品后喊村的習慣法，即失主向全村高喊所丟之物，命偷竊者在規定期限內放在某處，否則一經查處，加倍懲罰。這一習慣法所告示的就是“匿贓不交，加倍處罰”的信息。

第二，指引功能。這里的指引有兩種情況：一是確定的指引，即通過義務的規定要求人們為或不為特定的行為；二是不確定的指引，即通過授予權利，給予特定人某種選擇的機會。

第三，評價功能。習慣法作為一種標準和尺度，具有判斷、衡量人們行為的作用。通過責眾評價，影響特定群體內人們的機制觀念和是非標準。

第四，預測功能。由于習慣法具有權威性的廣泛的接受性，因此得以作為一種規范標尺穩定地存在。更具習慣法的內容，人們得以預先知曉或者估計到自身的行為是否合乎習慣法的價值判斷、是否適當、是否會引發相關的制裁，從而能夠在具體行為之前就對行為的后果作出準確的預測。

第五，教育功能。這是指幫助人們正確認識個人與他人，個人與社會的關系，明確自己的權利與義務，讓人們懂得區分善與惡并學會做人的道理。其教育的主要內容有二：一是教育人們深刻了解習慣法規范本身在社會生活、家庭生活中的重要地位；二是教育人們應當遵守習慣法的相關規定，規范自己的日常行為。

第六，強制功能。習慣法的強制作用在于制裁違背習慣法的行為。從本質上說，習慣法的實施機制更趨近于一種內在的推動作用。罪感、恥感、熟人社會壓力、被排擠出特定社群的恐懼等因素使得習慣法在排斥了國家強制力的前提下能夠體現出強大的制裁作用。制裁的后果大概包括：對人身權、財產權的限制或剝奪、對相關人權利的限制或剝奪、背負社群其他成員的否定性評價乃至驅逐出社群等等。