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第二章 民族法的制定

第一節 民族立法概述

一、民族立法的含義

(一)民族立法概述

將立法一詞作為學術研究過程中的一個概念或范疇加以定義和詮釋,是在立法學作為一門獨立學科而萌芽生長起來以后的事。當代西方學者有關立法概念的界說主要有兩種:一是過程和結果兩義說。認為立法既指制定和改變法的一個過程,又指在立法過程中產生的結果,即所制定法的本身。二是活動性質和活動結果兩義說。認為立法是制定和變動法,因而有別于司法和行政的活動,同時又是這種活動的結果,而這種結果又和司法決定不同。民族立法也叫民族法律的制定,它是指具有立法權的國家機關依照法定的權限,按照法定的程序,應用一定的技術,制定、認可、修改、補充和廢止有關處理民族關系的法律和其他規范性文件的活動。目前我國的法學理論中,對民族立法一詞有廣義和狹義之分,廣義的民族立法指最高國家權力機關和它的常設機關、特定的地方權力機關和它的常設機關,以及特定的國家行政機關等依據法定權限和程序制定、修改、廢止有關處理民族關系的法律及其他規范性文件的專門活動。狹義的民族立法僅指國家權力機關及其常設機關,依據法定的權限和程序,制定、修改、廢止有關處理民族關系的法律和其他規范性文件的活動。本書探討的民族立法主要指廣義的民族立法。

民族立法作為立法的一種類型,具有立法的共同特征,也有自身的一些特征。民族立法的特征主要表現為:

1.民族立法是特定主體進行的專門活動。立法是以政權的名義進行的活動,政權機關是由許多不同職能、不同級別、不同層次的專門機關構成的一個體系,不是這個體系中所有的政權機關都享有立法,而只能是其中特定的機關才能立法。在我國,民族立法的主體包括國家權力機關,即全國人民代表大會及其常務委員會,也包括省、自治區和直轄市人民代表大會及其常務委員會,設區的市的人民代表大會及其常務委員會,自治地方人民代表大會及其常務委員會;也包括行政機關,即國務院、國務院各部委,省、自治區、直轄市人民政府及設區的市以及自治州的人民政府。

2.民族立法只能在職權內進行。我國的各類立法主體在職權上不同,因而其制定的民族法律法規在內容、法律地位、適用范圍上都有差別。立法職權是由法律規定的,各民族立法主體只能在法定的權限和范圍內立法,否則就是越權無效的立法。

3.民族立法必須遵循一定的法定程序。立法要依據一定的程序進行,現代立法一般要經過立法準備、由法案到法和立法完善各階段,立法要依據一定的程序進行,才能保證立法具有科學性、嚴肅性、權威性和穩定性。民族立法作為一種特殊的立法,法律對民族立法也做了特殊的規定。因此,民族立法除要遵循一般的立法程序外,還要遵循這些特殊的程序規定。

4.民族立法是應用一定技術進行的活動。立法是一門科學,在現代社會,要使所立的法發揮作用,不能不重視立法技術問題。民族立法技術屬于立法技術的范疇,民族立法技術對民族立法制度的完善有著非常重要的作用,它能從技術規則方面促進民族立法成為科學的立法,從而更好地反映立法者的意圖。

5.民族立法是制定、認可、修改、補充和廢止有關民族問題的法律和其他規范性文件的活動。立法的主要特征在于它是直接產生和變動法的活動,一項包括制定法、認可法、修改法、補充法和廢止法等一系統活動的系統工程。民族立法也包括了制定、認可、修改、補充和廢止等方面和環節。另外,民族立法是關于處理民族關系的法律或規范性文件,這是民族立法區別于其他立法的重要特點,民族法的存在形式可以是獨立的法律,如民族區域自治法和民族地方制定的自治法規等,也可以是非獨立而與其他法律合一的調整民族關系的法律條文,如憲法、民法、刑法等法律中調整民族關系的法律條文。

(二)民族立法的現狀

立法產生的歷史悠久,在國外,早就有了諸如公元前24世紀西亞的《薩麥法典》,公元前22世紀烏爾第三朝的《烏爾納姆法典》,公元前18世紀的巴比倫王朝的《漢穆拉比法典》等。在中國,自秦漢以至明清,歷代封建王朝都有體系龐大的成文法典。我國自古以來就是一個多民族國家,我國歷史上豐富的法制包括了民族法制,對我國歷史上不同的民族立法進行歷史考察,有助于我們借鑒歷史上不同類型立法制度的經驗教訓,有助于我們完善現行的民族立法制度,有助于解決我國還存在的各種民族問題。中國的民族問題始終是中國革命和建設的一個重大問題,歷來受到中國共產黨的高度重視。用法律手段調整我國的民族關系,一直是黨和國家處理民族問題的重要手段,通過頒布法律法規和各種規范性文件,保障少數民族在政治、經濟、教育、語言文字、風俗習慣、宗教信仰等方面的權利。新中國成立以來,我國的民族立法可以大致分為以下幾個階段:

1.1949 年至1952年,是新中國民族法制的創建階段。1949年9月,中國人民政治協商會議通過了當時起臨時《憲法》作用的《共同綱領》,把中國共產黨的民族政策用法律形式加以固定,標志著新中國民族法制正式起步。這一階段制定的重要法律、法規有:1950年政務院批準的《培養少數民族干部試行方案》和《籌辦中央民族學院試行方案》,1951年政務院《關于處理帶有歧視或侮辱少數民族性質的稱謂、地名、碑碣、匾聯的指示》和《關于加強少數民族教育工作的指示》等。這些法規雖然是政治運動的產物,但畢竟是以法的形式出現的,表明了社會對民族法制建設的需要,這也是新中國民族法制建立的社會政治基礎。這一階段,翻譯出版了一些蘇聯民族學、法學教科書。通過這些教科書,我們學習和接受了馬克思主義關于民族與法律問題的基本理論。同時期,中央組織大批民族工作干部以及專家、學者進行大規模的民族調查,這些工作為后來的民族識別和正確處理民族問題積累了全面系統的科學資料。在這些材料中,不乏大量民族法學的原始材料。

2.1952 年至1956年,是新中國民族法制的初步發展階段,也是民族立法工作的一個黃金時期。1952年,中央人民政府委員會頒布了《民族區域自治實施綱要》,明確規定各少數民族聚居的地區應實行民族的區域自治,按照民族聚居的人口多少和區域大小,分別建立各種民族自治機關。這是根據當時的歷史條件以及內蒙古自治區等民族自治地方的經驗,首次對民族區域自治制度的基本問題作出的比較詳細的規定。《實施綱要》的誕生,標志著中華人民共和國民族區域自治駛入法制軌道。1954年,共和國第一部《憲法》誕生。《憲法》根據新中國成立以來廢除民族壓迫制度,建立各民族平等、友愛、互助的關系,民族地區政治、經濟和文化事業開始逐步發展的經驗,對于民族區域自治,對于少數民族的政治、經濟和文化的建設,做了比《共同綱領》更進一步的規定。這一階段,還頒布了《政務院關于保障一切散居的少數民族成分享有民族平等權利的決定》等行政法規。

3.1957 年到1976年,我國民族立法除了1957年至1958年有暫時的繁榮以外,留下了一段長長的空白歲月。這一時期可以分為兩個階段:

第一階段,從1957年到1965年,我國民族立法經歷了一個從暫時繁榮到蕭條的變化過程。這一時期,民族立法仍然在進行,除全國人大常委會批準48個民族自治地方組織條例外,還通過了《民族自治地方財政管理暫行辦法》等重要法律。這一階段民族立法的特點是:第一,時間雖長但立法數量不多;第二,內容涉及范圍較狹窄。除涉及民族自治地方財政管理的內容外,其他大都是民族自治地方組織條例,并且這些組織條例內容基本雷同。這一階段,在“左”的指導思想影響下,一些重要的民族立法工作停頓下來了。例如《民族區域自治法》,1954年第一屆全國人大設立民族委員會后,做了大量的調查研究工作,并會同有關部門著手起草,到1957年上半年就寫出了8稿,但迫于后來反右斗爭的政治形勢而被擱置。

第二階段,1966年至1976年10月,因受“左”的思想影響,我國民族工作被取消,民族立法工作處于全面停滯時期。

4.從1977年至1978年,我國民族立法開始從漫長的冬眠中復蘇。1978年《憲法》關于民族區域自治制度的規定比1975年《憲法》略有進步,如恢復了1954年《憲法》有關民族自治地方的自治機關的一些內容,恢復了自治機關制定自治條例和單行條例的自治權。盡管如此,這個時期仍明顯地保留有“文化大革命”給民族區域自治制度造成的傷痕。在這一階段,基本上沒有民族法律、法規問世。

5.1978 年至今,是我國民族法制建設繁榮階段。十一屆三中全會的召開,標志著我國民族立法工作進入了新的黃金時期。該階段,我國民族立法工作重大發展的顯著標志是:

(1)1982年《憲法》繼承和發展了1954年《憲法》關于民族問題的基本原則,全面奠定了新時期民族立法的法律基礎。1982年第五屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國憲法》,對民族區域自治的法制建設作出了原則性的規定。1982年《憲法》恢復和發展了1954年《憲法》中關于民族區域自治制度的重要原則,并根據社會主義建設新時期國家情況的變化,作出了一系列重要的修改和補充,明確規定了民族自治機關多方面的自治權利,充分體現了尊重和保障各少數民族管理本民族內部事務的民主權利的精神。關于民族區域自治制度、民族自治地方的自治機關及其組成、自治機關的自治權、國家對民族自治地方的職權和責任都在這部《憲法》中做了較為全面的規定。

(2)《民族區域自治法》的制定和施行。1984年5月31日,《民族區域自治法(草案)》經六屆全國人大二次會議審議通過和頒布,并于1984年10月1日起正式施行。《民族區域自治法》是對我國民族區域自治制度實施經驗的科學總結,是我國社會主義民族法制建設的一項重要成就,標志著我國民族區域自治制度和民族法制建設進入了一個新的發展階段,為創立中國特色的民族法律體系奠定了堅實的基礎。這部法律規定了民族區域自治的基本原則和基本內容,是實施《憲法》規定的民族區域自治制度的基本法律。它的頒布實施,為各民族真正實行民族區域自治,為民族區域自治制度健康發展提供了法律保證,標志著我國的民族區域自治走上了有法可依、必須依法辦事的新階段。1991年,國務院發布了《關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干問題的通知》,指出:建立和發展平等互助、團結合作、共同繁榮的社會主義民族關系,堅持和完善民族區域自治制度,維護祖國統一,增強中華民族的凝聚力,是我們黨和國家在民族問題上的基本立場,也是建設有中國特色社會主義的一項重要原則。在新的形勢下,按照實現社會主義現代化建設的第二步戰略目標的要求,民族地區要繼續貫徹自力更生、艱苦奮斗、勤儉辦一切事業的方針,發揮資源優勢,增強自我發展能力。國家要大力支援、幫助民族地區加速發展經濟文化事業,逐步改變其相對落后的狀況,使之與全國的經濟和社會發展相適應,促進各地區的協調發展和各民族的共同繁榮。1993年,國務院批準發布實施《民族鄉工作條例》《城市民族工作條例》,這對于調整我國城市民族關系、加強散雜居地區民族工作具有很好的規范性作用,為散雜居民族工作提供了可靠的法律依據,使我國的散雜居民族工作取得突破性進展。我國在協調民族關系、加強民族工作法制化建設方面不斷取得新的進展。黨中央、國務院及有關部門多次發布文件和頒布法規,妥善地處理了民族關系方面的一些新問題。在1997年修訂通過的新《刑法》中,關于民族、宗教方面在原有的基礎上又增加了新的內容,以法制手段調整民族關系,充分維護少數民族的正當權益。我國在《憲法》規定了民族區域自治制度,專門頒布了《民族區域自治法》基礎上,還加強了民族區域自治配套法制建設。

在全國人民代表大會及其常委會制定的法律中,有80多件法律對民族問題作出了規定,還有一些法律中有專門條款授權民族自治地方可以作出“變通規定”。各民族自治地方也制定和頒布了一些自治條例、單行條例和變通法規以及補充規定;國務院于2005年5月31日起施行了《國務院關于實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》。

(三)民族立法的作用

論及立法的必要性、任務和作用,許多思想家、政治家和法學家將其同理性、正義、善德、人權、治國和維護社會秩序等相聯系起來,并做了深入的論述。民族立法作為立法制度的重要內容,其作用根據不同的標準可以做不同的劃分,而根據民族立法理論,民族立法具有社會作用和規范作用。

1.民族立法的社會作用。(1)確立和鞏固統治階級的統治。在階級對立的社會中,階級矛盾和沖突是社會中最大和最深刻的沖突,這種矛盾和沖突是一般道德和習慣不能解決的。任何一個階級掌握國家政權之后,都要靠立法來給予確立和鞏固,通過法律來調整統治階級與被統治階級、統治階級內部、統治階級與同盟者之間的關系來維護統治階級的統治。民族立法作為整個立法體制中的一部分,也要充分反映統治階級的民族思想、民族政策,通過民族法制的形式來維護民族關系,鞏固階級統治。(2)管理民族地區公共事務。公共事務是指由一切社會的性質所決定的具有普遍社會意義的事物,比如興修水利、保護環境等。這些事物是因為社會存在而存在的,管理這些事物是任何社會都需要而不是某一階級的特別需要。隨著社會的發展,法律在管理公共事務方面的作用越來越重要,在現代國家,立法者總是通過法律的創制來實現對公共事務的管理。因民族地區的特殊性和復雜性,民族公共事務的管理更需要民族立法來給予保護。

2.民族立法的規范作用。法律作為一種行為規范,是通過人的行為和影響社會關系發生作用的,它除了確立和鞏固階級統治、管理公共事務外,還具有規范作用。(1)指引和預測作用。指引是指民族立法通過對民族權利和民族義務的規定,提供人們社會活動的行為模式,引導人們在社會生活中作出或者不作出一定的行為。通過法律提供的行為模式,人們可以預測社會活動中相互間的行為及法律后果,由此可以對行為作出合理的安排。(2)評價和教育作用。民族立法為人們的行為提供了評價的標準,根據法律的規定,人們能夠評價行為的性質和意義,評價該行為是合法還是違法、是否具有法律效力等。同時,通過立法形式把處理民族問題的價值取向和各種標準固定為行為模式,使人們了解和接受,并培養人們的行為習慣,達到教育的目的。(3)制裁和約束作用。民族立法具有權威性、嚴肅性和有效性,這種權威性、嚴肅性和有效性來源于民族立法,是按照執政階級的利益和要求而進行的,違反民族立法的行為將會受到相應的制裁。

二、民族立法的基本原則

立法基本原則是立法主體據以進行立法活動的重要準繩,是立法指導思想在立法實踐中的重要體現,是貫穿于整個立法活動的基本準繩。堅持一定的立法原則,有助于使立法在經過選擇的思想理論指導下沿著立法主體確定的方向或代表的基本傾向發展,有助于立法主體既注重從大局上把握立法,將整個立法作為一盤棋來運作,又注意集中地、突出地、強調地體現立法主體的某些意志,有助于立法主體統一立法的主旨和精神,使各種立法活動以及立法與其調整對象之間,有一種一以貫之的精神品格在發揮作用,也有助于實現立法的科學化,使立法活動按規律進行。[74]民族立法作為國家立法的重要組成部分,必須堅持和遵守《立法法》規定的基本原則,與其他立法相比具有共同的基本原則,也有基于民族問題的特點而獨有的原則。概而言之,民族立法應該遵循如下一些基本原則:

(一)民族立法的法治原則

在依法治國、建設社會主義法治國家的進程中,首先面臨的問題就是立法的法治化問題。民族立法應當在法治的意義上來展開,必須要做到民族立法的法治化。(1)權限的法治化。民族立法作為國家特定機關職權內的專門活動,宏觀上要民主、科學地劃分各立法主體的立法權限,即各立法主體能立哪些法、這些法的地位如何等,并使之法制化,微觀上要求法案的提案權、審議權、表決權和法律的公布權的歸屬和界限應由法律明確規定,清楚可行,具有可操作性。(2)內容的法治化。立法內容的合法性首先體現為立法內容的合憲性,憲法是民族立法的最高依據,民族立法要符合憲法的精神和依據,不能違反憲法的規定和與之相抵觸。民族立法內容的合法性還要求立法內容的統一,在等級有序的立法體系中,不同階位的立法應該保持協調一致,低位的法不能與高位的法律相抵觸,階位相同的不同立法之間不要相互沖突。因民族立法的復雜性、敏感性,在民族立法中尤其要堅持立法的內容合法,處理好各種法律法規之間的關系,真正做到立法的協調和統一。(3)程序的法定性。堅持法定的立法程序,避免各種人為因素影響立法。

(二)民族立法的民主原則

在現代國家和現代社會,立法應該堅持民主原則,是各國立法的共同之處。在我國,堅持民族立法的民主原則,是實現人民主權的需要,是反映人民意志和客觀規律的需要,是對立法實行有效監督、制約和實現民族平等的需要。堅持民族立法的民主原則,要求做到:(1)立法主體的廣泛性,即各族人民是立法的主人,立法權在本質上屬于各族人民,由人民來行使。(2)立法內容的人民性。要以維護各族人民的利益為根本宗旨,注意確認和保障各族人民的權利。(3)立法活動的過程和立法程序的民主性。要走群眾路線,采取各種有效方式發動群眾,讓群眾知曉立法、參與立法,發揮各族人民群眾的積極性和聰明才智,從而提高立法的質量。

(三)民族立法的科學性原則

現代立法應該是科學立法,堅持科學立法,有利于克服立法中的主觀隨意性和盲目性,有利于提高立法的質量和產生良法,增強法的有效性和實用性。民族立法要堅持科學性,也就是:(1)觀念上把民族立法作為一門科學來看待。要加強民族立法的理論研究,用科學的觀念來影響、指導立法,對立法實踐中出現的問題和經驗教訓,要以科學解答和理論總結。(2)建立科學的立法體制。民族立法權限的劃分、立法主體的設置、立法的運行模式等要符合立法發展規律、合符國情和民族地區實際,做到合適、合理、完善。(3)注重立法技術。既要處理好從民族地區實際出發和堅持民族立法理論指導之間的關系,又要處理好民族立法的實用性、穩定性與超前性的關系,科學合理地確定民族立法的指標、立法形式、立法內容及法案起草等內容,做到所立的法協調統一、可操作。

(四)民族立法的從實際出發原則

馬克思指出:“立法者應該把自己看著一個自然科學家,他不是在創造法律,不是在發明法律,而僅僅在表述法律,他把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中,如果立法者用自己的臆想來代替事物的本質,那么我們就應該責備他極端任性。”[75]無論政治的立法還是市民的立法,都只是表明和記載經濟關系的要求而已,不管是民族自治地方的民族立法,還是其他民族立法主體有關民族問題的立法,都要堅持從民族的實際和民族地方的實際出發,以客觀實際為依據,適應客觀實際需要。民族立法堅持從實際出發,尤其應該做到:(1)客觀反映民族地區的現狀。要加強對少數民族地區的過去、現在、未來的研究,認真總結過去,研究現在,預測未來,通過對少數民和少數民族地區的客觀分析,從中找出規律性并反映在法律中,以規范各族公民的行為,規范民族地區的公共秩序,促進民族地區的發展。(2)重視民族特殊性及民族地區的特點。民族立法作為中國立法制度的重要組成部分,必須能動地反映和適應民族及民族地區的政治、經濟、文化、風俗習慣和民族關系的特點,民族地區經濟、社會發展狀況的特點,民族文化和民族心理的特點,反映民族及民族地區的實際情況。

三、民族立法的權限

民族立法權限主要指立法主體行使民族立法職權的法定范圍和限制,包括對民族法律立、改、廢等一系列專門活動的限制。在多民族國家中,民族立法是處理民族關系的一項重要活動,國家依照各民族的意志和各民族的特點,通過立法將各民族的共同利益和少數民族的特殊利益,按照一定的程序上升為國家意志,制定為法律。根據我國“一元性兩級多層次”的立法體制,民族立法權限是在中央和地方兩級進行配置的,并由相應的機關分別行使。“一元性”是指調整民族關系的基本法律和其他法律,統一由全國人民代表大會及其常委會制定、修改、補充、解釋和廢止,其他國家機關沒有這個權力。“兩級”是指中央和地方兩級國家機關,有權根據憲法和法律制定調整民族關系的法律、法規和規章。“多層次”是指全國人大及其常委會、國務院、國家各部委、省、自治區、直轄市的人大及其常委會和人民政府,設區的市和自治州的人民代表大會及其常委會、人民政府,以及自治縣的人大,都有權根據憲法和法律,在各自權限內制定調整民族關系的法律和法規。我國憲法、立法法及各級組織法均對各立法主體的立法權限進行了明確的規定。

根據我國《憲法》《立法法》及相關法律的規定,我國的民族立法主體有:全國人大及其常委會,國務院,國家各部委,省、自治區、直轄市的人大及其常委會和人民政府,設區的市和自治州的人民代表大會及其常委會、人民政府,以及自治縣的人大。各立法主體因其立法地位的不同,也享有不同的立法權限。民族立法權限的關系包括中央民族立法主體與地方立法主體權限之間的關系,中央各民族立法主體相互之間立法權限的關系,地方各民族立法主體立法權限之間的相互關系,以及各民族立法主體立法權限相互之間的關系等,雖然各民族主體的立法權限是由法律明確規定的,但因各立法主體地位的不一樣,他們之間的關系顯得相當的復雜。現擇其要者而述之。

1.民族自治地方立法權與一般地方立法權的關系。(1)享有立法權的主體不同。自治區和自治州既享有民族區域自治立法權,又享有一般地方的立法權,自治縣的立法主體僅為人民代表大會,而享有一般地方立法權的主體是省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會,設區的市和自治州的人民代表大會及其常委會,省、自治區、直轄市人民政府,設區的市和自治州的人民政府也有權制定地方政府規章。(2)權限范圍不同。一般地方性法規的制定,應在法律規定的權限范圍內,根據本行政區域的具體情況和實際需要,遵循不同憲法、法律、行政法規相抵觸的原則,地方性法規不能變通法律和行政法規。而自治立法權中的自治條例和單行條例卻可以根據當地民族的特點,對法律和行政法規的規定作出變通規定,即在某些情況下可以同法律或者行政法的規定不一致。因此,自治條例和單行條例的權限范圍要大于一般地方性法規的權限。[76]

2.民族自治地方立法權與經濟特區立法權的關系。《立法法》第74條規定:“經濟特區所在地的省、市人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定,制定法規,在經濟特區范圍內實施。”因此,經濟特區也有相應的立法權。與民族自治立法權相比,兩者的區別是:(1)立法的法律依據和性質不同。民族自治地方立法中除變通規定和補充規定屬于授權立法外,自治條例和單行條例立法權則來源于憲法、民族區域自治法的明確規定,屬于職權立法的范疇。而經濟特區立法的法律根據則是全國人大的授權決定,屬于授權立法,具有從屬性、受限制性、隨機性和臨時性。[77](2)立法的目的和范圍不同。民族自治地方的立法目的主要是為了保證民族區域自治機關行使自治權,體現的是憲法規定的“各民族一律平等”原則。[78]民族自治地方的立法范圍包括了當地民族的政治、經濟、文化和其他社會生活的方方面面,而且還可以結合當地民族的實際情況作出變通規定。而“授權經濟特區制定法規的范圍就應當限于特區經濟體制改革和對外開放的事項。全國人大及其常委會對幾個經濟特區的授權范圍,都允許經濟特區所在地的市的權力機關根據具體情況和實際需要制定經濟特區法規。具體情況和實際需要是指經濟特區內的具體情況和實際需要。經濟特區法規的內容是把國家給經濟特區的特殊政策具體化,在經濟體制改革和對外開放方面制定具體的措施和辦法。而經濟特區的其他事項,如有關城市管理的事項,就不屬于授權的范圍。”[79]因此,兩者的不同是顯而易見的。

四、民族立法的程序

民族立法程序,是指有民族立法權的機關在制定、認可、修改、補充和廢止法的活動中所應遵循的法定的步驟和方法。我國《憲法》《民族區域自治法》《立法法》和有關機關工作程序的規范性文件中,對法律的擬定、提出、審議、討論、表決、批準、備案、公布的具體規定和原則,均適用于民族立法。特別是2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過頒布的《立法法》,對立法權限的劃分和立法程序作出了統一而具體的規定,根據《立法法》的規定和民族立法的實踐,民族立法程序由于立法機關的不同和立法內容的不同,分為一般的立法程序和特殊的立法程序,現分述之:

(一)一般的民族立法程序

民族立法的一般程序即為立法的共同程序。我國民族立法的一般程序,大體上可以為以下幾個階段:

1.民族立法案的提出。這是指被授予專門權限的機構和人員向立法機關提出民族法律、法規草案,使草案列入議事日程,成為立法機關討論的對象。按照我國法律的規定,涉及民族問題的憲法修改議案,由全國人民代表大會常務委員會或者1/5以上的全國人民代表大會的代表提出;國家基本法律的法律案,可由全國人民代表大會主席團、常委會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會,以及全國人民代表大會一個代表團或者30名以上的代表聯名提出。

2.民族立法案的審議。這是指立法機關對列入議事日程的法律、法規草案進行正式的審查和討論。根據《立法法》的規定,民族立法案的審議主要包括五種情形:一是分組審議,即由全國人民代表大會各代表團或者全國人代表大會常務委員會的委員分組對法律案進行審議。二是由專門委員會審議,即由有關專門委員會對列入全國人民代表大會會議議程的法律案進行審議,再向主席團提出審議意見,并印發會議。三是統一審議制,即全國人民代表大會法律委員會負責對列入全國人民代表大會或者常務委員會會議議程的法律案進行統一審議,并提出審議結果報告和法律草案修改稿。四是聯組審議制,即全國人民代表大會或者常務委員會在審議法律案時,主席團常務主席可以根據需要召開各代表團團長會議或者各代表團推選的有關代表會議,常務委員可以召開聯組會議或者全體會議,就法律案的相關內容進行討論。五是三次審議制,即列入全國人民代表大會常務委員會會議議程的法律案,一般應經過三次常委會討論后再交付表決。地方性法規和自治條例、單行條例的立法審議程序一般由地方立法或自治條例予以規定。

3.民族立法案的表決和通過。這是指立法機關對法律草案表示正式同意,從而使法律草案變成法律。根據我國法律的規定,憲法的修改需經全國人民代表大會全體代表2/3以上多數的通過;基本法律由全國人民代表大會全體代表的過半數通過;其他法律由全國人民代表大會常務委員會全體組成人員的過半數通過;地方性法規的制定、修改、廢止由地方人民代表大會全體代表的過半數通過或者同級地方人民代表大會常務委員會全體組成人員的過半數通過。

4.民族法律法規的公布。指立法機關在一定的專門刊物上,將通過的法律法規給予正式的公布。民族法律法規根據不同的法律權限和規定,有不同的做法。屬于憲法和法律的,由中華人民共和國國家主席予以公布;行政法規由國務院公布;部門規章由部門首長簽署命令予以公布;地方法規和自治法規由制定機構即地方人民代表大會主席團或常委會予以公布;地方政府規章由省長、自治區主席、市長簽署命令予以公布。公布的方式必須為在立法機關的刊物上或在指定的其他刊物上。

(二)特殊的民族立法程序

民族立法除必須遵循上面提到的民族立法案的提出、民族立法案的審議、民族立法案的表決和通過、民族法律法規的公布程序外,地方民族立法還必須有批準和備案程序。特殊的民族立法程序屬于國家立法程序的范疇,實踐中因地方民族立法主體不同、民族立法的形式(自治條例和單行條例)不同,其批準和備案的程序也不相同,在下面相應的章節中我們將分別予以探討。

五、民族立法的技術

立法技術與立法原理、立法制度是立法學的重要組成部分,也是立法理論研究的重要內容。關于立法技術的定義,學術界還沒有完全一致的意見,主要存在廣義活動和狹義細則說、制定和表述說、法律結構說、過程說、有關規則說、方法和技巧等諸說[80],而目前較多地認為立法技術是立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學化的方法和操作技巧的總稱。[81]根據這一定義,立法技術具有如下特征:第一,立法技術是一種方法和操作技巧。立法技術不同于立法,也不同于立法制度,而是兼具有兩者某些特征的一個概念、一種事物。第二,立法技術是立法活動中所遵循的方法和技巧。立法技術產生于立法實踐,服務于實踐,但又有相對的獨立性。第三,立法技術是用以促使立法臻于科學化的一種方法和操作技巧。立法技術的功能在于盡可能地使立法既能達到立法者或執政者滿意,又能盡可能地符合立法的客觀規律。立法技術可以從不同的角度進行分類,主要有:(1)宏觀的立法技術、中觀的立法技術、微觀的立法技術。宏觀立法技術是指立法的一般方法或原則;微觀的立法技術指立法活動中具體的操作技巧和方法;中觀的立法技術指具體程度介于兩者之間的立法技術。(2)縱向的立法技術、橫向立法技術。縱向立法技術即把立法看做一個活動過程,在這個過程的各個階段及各個階段的具體步驟上,立法所遵循的方法和技巧;橫向立法技術即從平面的角度觀察立法,這種立法所應遵循的方法和技巧。(3)立法活動運籌技術、法的結構運營技術。當然,他們之間存在交叉重疊的關系,不是截然分開的。[82]

民族立法技術即為民族立法中所要遵循的立法技術,他具有立法技術的一般特征,也要遵循一般立法技術的規律。民族立法較其他立法來說是一個新項目,基礎較為薄弱,立法的技術也較為粗糙,加強民族立法技術的研究,深入把握民族立法技術的規律,對提高民族法律的科學性具有重要的意義。

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