第一章　合同公證

公證權和審判權的邊界

閆雅強⁽¹⁾撰寫　宋魚水⁽²⁾點評

一、案情梗概

2013年8月，A信托公司與B公司簽訂了《借款合同》，約定由A信托公司向B公司提供借款11億元，借款期限為24個月，年利率11%。同日，兩公司簽署《最高額抵押合同》，約定以B公司名下一國有土地使用權等作為擔保，并辦理了抵押登記。上述兩份合同均辦理了強制執行公證。為了確保資金安全，A信托公司與B公司、C公司（B公司為C公司旗下項目公司）簽署了《項目管理協議》，明確約定了B公司開發項目的管理進度和銷售進度，并規定B公司可就《項目管理協議》附件所列取得項目四證時間等節點申請延期，但延期不得超過2個月，否則A信托公司有權要求B公司支付違約金，并要求B公司提前履行交易文件項下的全部義務。2013年8月，A信托公司向B公司一次性發放借款11億元。但是，B公司在履行合同的過程中，出現項目工程明顯滯后的重大違約，以及C公司實際管理人、經營管理層發生變更、該公司位于深圳的項目被政府部門“鎖定”等情況。2015年1月14日，A信托公司向B公司宣布《借款合同》項下全部借款提前到期，要求B公司立即支付借款本金、利息、違約金和其他費用共約14億元。公證處就A信托公司上述債權主張向B公司發函核實，B公司雖就A信托公司提前終止《借款合同》的依據提出異議，但無法提出合理有效的相反證據。因此，根據申請執行人A信托公司的申請，公證處依法出具了執行公證書。2015年1月，A信托公司向上海市一中院申請強制執行。最后，上海市一中院和上海市高院都駁回了B公司的異議申請。

二、公證要旨

公證處就A信托公司上述債權主張向B公司發函核實，B公司雖就A信托公司提前終止《借款合同》的依據提出異議，但無法提出合理有效的相反證據。因此，根據申請執行人A信托公司的申請，經過嚴密梳理、認真詢問和深入核實，確認上述事實真實，依法為當事人制作和出具了附后的這份執行公證書。

三、問題與思考

本案在信托行業引起了不小的影響，上海一些媒體也對此進行了報道。本案涉及的問題很多，核心問題是A信托公司是否有權宣布借款提前到期。

（一）違反《項目管理協議》是否構成《借款合同》違約？

B公司認為：引用《項目管理協議》條款作為A信托公司有權宣布借款提前到期的依據，實際是將未被賦予強制執行效力的《項目管理協議》變相賦予執行效力，違背公證程序。

A信托公司認為：根據《借款合同》的規定，B公司違反《項目管理協議》約定，即視為違反《借款合同》的規定。

爭議的焦點在于《借款合同》和《項目管理協議》的關系，公證債權文書的執行力能否延及其他協議。第一，根據《借款合同》約定：甲方（B公司）承諾接受并配合檢查，具體以相關方另行簽署的《項目管理協議》約定為準，以及《項目管理協議》對于訂立該協議原因的表述，可以認定《項目管理協議》屬于《借款合同》中“就本項目與乙方簽署的其他協議”范疇，因此，《項目管理協議》可視為《借款合同》的補充協議。第二，補充協議是否必須辦理強制執行公證才具有執行力。《項目管理協議》是《借款合同》關于合同事項的細化，是補充關系，不違反法律的禁止性規定，沒有另行約定項目之外的其他事項，應是《借款合同》的組成部分，無須再辦理公證就具有執行力。因此，B公司違反《項目管理協議》規定的有關行為可以構成A信托公司宣布借款提前到期的依據。

（二）工程延期是否系不可抗力造成？

B公司認為，工程項目一定程度的滯后，原因是項目需要與上海市政工程“軌道交通18號線”相連，系不可抗力，不能成為提前還款的理由。

A信托公司認為，對于軌道交通政府早有規劃，工程項目滯后是B公司原因造成的。

根據我國《合同法》第117條的規定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。上海市政工程“軌道交通18號線”是早已規劃好、早就預見的情況，不屬于法律規定的不可抗力。在《項目管理協議》中，各方當事人也約定了假如出現不可抗力事件后的處理程序：如發生不可抗力事件，遭受事件的一方當事人應當立即以協議中約定的方式將情況如實通知其他各方，并在15日內提供事件發生地有關部門或者公證機構出具的證明。但是，B公司沒有推動過這樣的程序，缺乏相關的證明，所謂的“不可抗力”抗辯是缺乏依據的。

（三）C公司發生實際管理人變更等情況是否嚴重影響債權安全？

B公司認為，C公司的實際管理人、經營管理層變更、該公司位于深圳的項目被政府部門“鎖定”等情況，與《借款合同》約定的違約事項無關，C公司并非合同當事人，A信托公司及公證處以第三人的行為或經營現狀認定B公司違約，違背合同相對性原則。

A信托公司認為，B公司及其關聯方C公司的違約行為已嚴重影響A信托公司的債權安全，實際已無意愿，更無能力履行《借款合同》。

在兩公司簽署的《借款合同》中，已經約定了可能危及A公司債權的情形，其中就包括“控股股東/實際控制人變更或重大資產轉讓（商品房銷售、租賃、委托經營等除外）”等危及合同項下債權安全的情形，對此的救濟措施約定包括：出現上述情形后，A公司書面通知B公司糾正，若B公司接到通知之日起5日內，上述情形未得到解除的，A公司有權停止發放借款，宣布借款立即到期，要求B公司償還合同項下所有到期及未到期的本金、利息、違約金和其他費用。本案中，B公司是C公司旗下項目公司，C公司發生實際管理人、經營管理層變更，直接導致了B公司的實際控制人也發生了變更；并且C公司位于深圳的項目被政府部門“鎖定”，其生產經營情況發生了惡化，將危及A信托公司的借款利益。A信托公司書面通知糾正，但B公司并未改善上述情形。因此，A信托公司有權采取約定的救濟措施。

公證實務中，債權到期前申請簽發執行證書的情況并不多見，承辦該案件的公證處在簽發之前也經過了充分論證，在前期反對簽發執行證書的聲音也比較大，理由是：公證處不是審判機關，在借款尚未期滿的情況下無權認定違約，應要求當事人訴訟解決。

關于公證權和審判權的邊界以及公證權的性質問題，一直存在爭議。在大陸法系國家，通行的觀點是：公證具有司法權的屬性，是準司法權。公證的司法權屬性集中體現在公證的強制執行效力方面，公證處簽發執行證書的審查職責包含著事實的認定和法律的適用兩個方面，是裁判權的體現，和法官的審判行為類似。那兩者的區別和界限在哪里呢？

筆者認為，強制執行公證制度設計的價值在于，作為私權主體的當事人雙方，在糾紛發生之前就將來可能出現的糾紛在救濟方式上達成合意，實質是當事人以意思自治的方式自主選擇實現私權的途徑。在糾紛發生時，不需要通過訴訟或仲裁取得執行依據，公證債權文書本身具有執行力。本案中，當事人合意貫穿債權形成過程的始終，《借款合同》對可能出現的違約情形進行了明確的約定，公證處應該據此認定違約，簽發執行證書。

反之，如果合同沒有對履約期限屆滿前出現危及債權安全的情形的救濟方式作出約定，債權人可以通過行使“不安抗辯權”保護債權。所謂不安抗辯權，是指在約定了先后履行順序的雙務合同中，應先履行的一方在應后履行一方因財產惡化而難為對待給付時所享有的、得于應后履行一方未履行且未提供擔保之前，有權暫時中止債務的履行。不安抗辯權之“不安”，意在先履行后不能獲得對待給付之危險，在應后履行一方有難為對待給付的情形時，先履行則是有去無回，為平衡雙方利益，法律賦予先履行一方不安抗辯權，暫時中止履行。《合同法》第68條規定了不安抗辯權行使的具體情形：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。根據我國《合同法》第108條的規定，先履行一方除可以解除合同外，也可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。由于解除合同的效力一般僅為恢復合同履行前的原狀，而要求對方承擔違約責任則可以得到合同嚴格責任歸責原則保護下的合同履行的利益。

“不安抗辯權”的行使是基于法律的規定而非當事人的合意，根據“有約定從約定，無約定從法律”的原則，本案中，如果A信托公司與B公司未達成出現約定情形，債權人有權宣布借款提前到期的合意，公證處無權依據《合同法》的相關規定認定債務人違約并簽發執行證書。

綜上所述，筆者認為，公證權和司法權的界限在于當事人的合意和放棄訴權的執行承諾。合同公證時雙方“同意合同具有強制執行效力的承諾”和實際履行過程中債務人“同意承擔具體違約責任的承諾”是兩回事。本案中，《借款合同》明確約定：“雙方同意向公證處申請對本合同辦理強制執行公證，如甲方不履行和不完全履行本合同項下之相應款項支付之義務，或出現本合同約定其他的情形，乙方有權向公證處申請執行證書并憑本合同的公證書和執行證書向有管轄權的人民法院申請強制執行，甲方承諾放棄申請訴訟解決的權利并自愿接受人民法院的強制執行。”合同中還明確約定了債權人有權宣布債權提前到期的各種情形，可以視為債務人有同意承擔具體違約責任的承諾。可見，公證債權文書的簽訂和執行證書的簽發是密切相關的一個過程，起草合同，在銀行、信托公司等的格式合同中嵌入公證條款、簽署補充協議等行為是公證員專業能力和職業素養的重要體現，在當事人合意的基礎上充分發揮公證非訴糾紛解決機制的作用。

案例點評

本案公證員的分析已經很充分了。“強制執行公證制度設計的價值在于……當事人以意思自治的方式自主選擇實現私權的途徑”，也是公證權和司法權的界限。

尊重當事人雙方之間的意思自治是貫徹始終的民法原理，因此，在合同締約、履約、解除等各個不同環節都鼓勵締約主體各方積極進行意思表示，積極確認雙方之間的合意，積極預見有可能產生的分歧，在解決問題的方式上積極約定解決方式，能夠自行商議解決方式的為最佳。本案中，因標的大，金融機構屬于專業運營機構，其與借款方簽訂合同時預設了較為完備的協議書，用協議化解可能發生的風險，而這種保護的防御性是其締約的前提，是在締約相對方同意并簽字的情況下合同才正式簽訂、生效。盡管合同相對方管理層的人員變化、履約合同出現的滯后行為并非必然導致合同的履行障礙，合同相對方在運營這樣巨大標的額的合同時很難排除各種困難和波折，但是，在合同沒有約定的情況下，需要出、借雙方之間充分地溝通，信賴，達成新的合意，如果這些要素無法實現，出現出借方提出合同嚴格履行約定的請求將會導致被動的局面。

公證機關秉承法律賦予的職權，確認執行證書基于雙方約定的事實，而并非法院審理的爭議事實。這對出借方而言，顯然提出了這樣的申請，對借款方而言，反悔并不等于未確認。其如果在公證環節很難推翻已經確認的事實，即很難推翻執行證書。從事后法院的觀點來看，法院還是支持了公證機關的觀點。

審判權與公證權雖然都可以對事實進行判斷，但是，二者還是有區別的。

公證機關所進行的審查是雙方爭議的內容是否在合同書中予以確認，確認是否應認定為無爭議的事實，如果可以認定，即會出具執行證書。而法院審理的標的是雙方有爭議的事實，最終在雙方的合意中無法在形式上確認無爭議，而由法院對實體問題予以判斷。當然，由于雙方已經產生了分歧，對公證機關已經確認的事實有認同的一方，也會有不認同的一方，在這種情況下，涉及公證機關和司法機關的職權范疇問題，法院對公證機關職權范圍內的權力予以尊重。按照程序行使審判權。

這是一起很好的案例，對市場主體有兩個警示意義：一是應知、應會的法律知識非常重要。本案中包括對合同法的理解、對公證權和司法權邊界的理解。二是應具有商業風險預判能力。當事人各方出現問題時應及時總結經驗教訓，提升化解風險的能力。對公證機關和審判機關而言，還需要進一步積累案例，及時總結各種情況下的判斷標準。