第二節 土地法視角下土地的本質屬性：公私交融性

在第一節中，我們梳理了當前學界對于土地屬性的主要觀點。這些觀點從不同側面對土地的特性進行了界定，這些特性對于理解和構建土地法規則具有重要作用。但是，我們認為，這些觀點沒有解決一個根本問題，就是土地法，特別是現代土地法，究竟應當如何看待“土地”，或者說土地的本質屬性究竟是什么？

對土地本質屬性的不同認識，決定了理解土地制度的基本立場。一種觀點認為土地與其他一般商品或者私人物品沒有區別，他們認為土地能像其他商品一樣進行自由買賣與使用，只要界定產權，市場將會自動進行有效的資源配置，任何形式的土地用途管制、數量限制都是對自由權利的嚴重侵犯。這種觀點在經濟學界比較普遍。另一種極端的觀點是把土地視為人類共同擁有的一種資源，其使用應該完全被公共機構所控制。還有一種折中的觀點則認為，土地同時具有商品和資源屬性，應該由私人所擁有，但其使用要有益于社會。我們認為，在土地法視角下，土地是一種同時具有公共性和私人性的特殊物品，我們將這種特性稱為公私交融性，土地的雙重屬性和“土地人”的雙重屬性一起，共同決定了土地法的精神內涵與具體規則。

一、土地的公共性

（一）公共性的基礎理論

當今中國人文社會科學的各個領域，包括經濟學、哲學、倫理學、法學、社會學、政治學等，都從不同側面、在不同程度上關注“公共性”。例如，經濟學關心“公共產品”，哲學、倫理學關心“公共性”的價值，法學注重公共權力與個人權利的關系，社會學關心社會公共領域的構建，行政學強調政府公共政策、公共行政。基于對公共性的關注，公共經濟學、公共哲學、公共管理學、公共行政學等一些新興學科正在興起。隨著理論界對“公共性”概念的不斷探討，公共性逐漸具有了一般理論范式的意義，已然成為描述現代公共政策乃至政府活動基本性質和行為歸屬的一個重要分析工具。[77]許多我們常用的概念，如公共事務、公共政策、公共問題、公共權力、公共利益、公共產品、公共選擇、公共管理、公共服務、公共領域等，不過是公共性這一基本范式在不同領域的具體表象。雖然公共性概念如此重要，但它卻擁有一張“普羅透斯”般的面孔。理論界從不同的側面去觀察它、研究它，得出各種不同的觀點，但遠未得出一個準確的概念來概括公共性的所有內涵。給公共性下一個準確的定義非常困難。

從公共物品的角度來看，所謂公共物品就是指那些不能完全為某個人單獨享有，而且往往某個人的享有并不影響其他人享有的物品。對于這樣的物品，個人既不愿意去生產，更不愿意去購買，但一旦存在這樣的物品，人們就可以方便地去分享。因此，這種非排他非競爭的可共享性即為公共性。

從公共需要的角度看，公共性在客觀上是由于社會對一些問題的解決存在共同的需要，因而國家及其政府為了鞏固自身的統治不能不去解決這些問題，從而顯示出公共性特征。也就是說，公共性是由社會的公共需要所決定的，緣起于公共需要。也有觀點從公共需要的角度來論述公共物品，認為非排他非競爭性不是公共物品的本質，滿足公共需要才是公共物品的本質。

從公共選擇的角度看，公共性是指人們共同謀劃、協商，通過公共決策機制形成共識，并由公共機構負責執行。

有學者綜合公共性的不同側面，將公共性概括為：“公共性從根本上講，是人的平等問題，是同樣的人共同生活在共同的世界上，共同面對和解決公共的問題，建設共有的家園。這種公共性在人與人之間具體體現為：（1）共在性，共處性，共和性；（2）公有性，公用性，公利性；（3）共通性，共謀性，共識性；（4）公意性，公義性，公理性；（5）公開性，公平性，公正性，等等。”[78]這一觀點對于認識土地的公共性具有重要的啟發。

（二）土地的公共性特征

我們認為，土地的公共性特征是指，人類共同生活在稀缺的土地之上，土地的分配與利用關乎人類共同體的共同命運，人們的土地利用行為相互依賴并可能相互侵擾，這使得土地不再是一種簡單的私人物品或者商品，土地問題也不再是一個簡單的私人問題，而是一個復雜的公共問題。具體而言，土地的公共性特征主要表現為六個方面。

一是資源的稀缺性。土地具有位置不可移動、面積不可增加、區位與稟賦不同的客觀自然屬性。在人類早期，土地資源豐富，隨著人口的增長與流動，不可移動、不可增加的土地逐步顯現出其稀缺性。人類為了爭奪稀缺的土地資源，沖突不斷，甚至戰爭連綿。人類的歷史在某種程度上就是一部土地爭奪的歷史。

二是需求的共同性。土地是人類社會安身立命之基礎，承載整個人類共同的生活。人類作為整體，個人作為個體，都依賴和需要土地。土地，或者說地球，是人類共同的財富，任何一個個體或者團體，都無權通過任何方式獨占全部。這種需求的共同性，決定了土地在很多時候，都與公共利益密切相關。需求的共同性與資源的稀缺性，是土地公共性的根本源泉。

三是利用的外部性。工業化、城鎮化以來，土地開發利用表現出明顯的正、負外部性特征。一方面，基礎設施的完善，人口的聚集，可能使得城市土地所有者在沒有任何額外付出的情況下，享受了巨額的土地增值，土地開發利用的社會收益出現外溢，即為正的外部性。另一方面，工業的污染、林立的高樓、商業區的擁堵，可能又對其他土地所有人的權利構成傷害，即為負的外部性。正、負外部性的出現和加劇，是導致所有權絕對向所有權限制轉變，出現財產權社會化的重要原因。土地問題，哪怕是私人所有的土地，其利用都不再僅僅是私人的問題。

四是規劃的整體性。城市發展的歷史和規劃理論表明，城市是一個功能有機統一的整體，通過分區管制來實現。整體性意味著不可還原性，即不可還原為單個個體利益的簡單相加。城市像一個生命體，各個部分之間必須互相配合、協調，方可具有生命力和活力。這意味著，私人土地，并不能像衣服、食物那樣，完全遵循私人的意志，必須接受整體利益的考量與限制。

五是影響的全局性。土地是財富之母，土地分配是否公平，直接關乎一個國家、社會能否和諧穩定的全局。現代社會中，土地利用是否科學、合理，還直接關乎經濟能否可持續發展的全局。土地問題的重要性，怎么強調都不為過。

六是市場的局限性。主要表現為市場失靈和市場缺陷兩個方面。一方面，在用途管制和分區管制制度下，土地具有強的自然壟斷屬性，供給彈性系數低甚至接近0。區位好的土地不會因為需求的增加而增加，導致其價格不斷上漲。因此，土地市場不是一個完全競爭的自由市場，存在市場失靈的傾向。另一方面，土地自由買賣導致的土地兼并問題，一直是導致貧富分化不斷加大、社會矛盾不斷尖銳的重要原因。因此，土地自由市場又存在市場缺陷。市場的局限性為公共性介入提供了合法性和合理性基礎，換句話說，由于市場自身并不能很好地解決土地問題，使得土地的公共性特征進一步凸顯。

這六個方面特性的強烈程度，共同決定了土地公共性的程度，資源越稀缺、共同需求越強烈、外部性與全局影響越大、市場局限越強，土地的公共性越強。值得注意的是，以上六個方面是一個整體，共同構成了土地的公共性本質，并不能單獨存在。資源稀缺并為人類共同需求的物品很多，衣食住行，無不如此，但這些物品并非都具有公共性，只有那些構成人類生活基礎，并且不能完全由市場加以解決的需求，才具有公共性。此外，雖然土地具有上述公共性特征，但并意味著土地等于公共物品，而是表征著土地對于人類共同體的重要意義。因此，有關土地問題的公共政策、法律制度，不能像看待私人物品那樣去看待土地問題。解決土地問題，必須關注土地的公共性特征。具體而言，一是必須關注土地權利、增值收益分配的公平性，這是土地公共性特征的必然要求，關乎社會結構的穩定。二是必須關注土地利用活動過程的公共性。有關規劃、征地等重大土地利用活動，決策過程必須公開，通過協商、共謀達成共識。三是必須重視土地法發展的“逆向調節”規律。生產力越發達，土地開發利用活動對于人類整體利益、長遠利益的破壞可能就越大。

二、土地的私人性特征

土地的私人性特征是指，除了那些不能被獨占的公有土地之外，土地在占有使用上呈現出明顯的排他性和競爭性特點。根據新制度經濟學或者產權經濟學的觀點，任何用于生產經營或者開發利用的土地，只有清晰地界定產權，包括所有權或者穩定的使用權，才能形成有效的社會激勵，引導產權人的勞動創造，從而使得土地開發利用活動具有經濟效率。界定產權，就是一個私人化的過程。土地的私人性特征意味著，一方面，政府不能無限制地介入土地利用活動。對于市場機制能夠完成的事項，應當交由市場來配置。另一方面，政府在提供與土地有關的公共物品或者公共服務時，需要充分利用市場手段和機制，以提高供給的效率，如國有土地使用權出讓與轉讓，土地開發權分配，等等。