一、中國語境與實踐中的規(guī)范性困境

隨著時間的推移，中國又一次處在革新的境地。整個西方現(xiàn)代性的模板，而非斷裂的中國傳統(tǒng)資源，構成了當下中國進行論述的參照系和依據(jù)。[3]回顧西方現(xiàn)代化的整個過程，在其緩慢但持續(xù)的發(fā)展之中，有兩大中心影響至深：一是科技，一是人民。科技的迅速發(fā)展，使得自然科學取代古典哲學，成為真理的發(fā)布者與判斷者；與此相應，民族國家和市民社會的相繼壯大，也使得人民成為繼上帝和國王之后，權力正當性與合法性的唯一來源。這兩大中心本是相互輝映、相輔相成：科技的進步壯大了市民階層的實力，人民登上歷史舞臺之后又為科技的發(fā)展解除束縛、創(chuàng)造條件。不過，科技一直處在日新月異的進程之中，而人民則是一副相對靜止的圖景。這個動與靜的結合，日后造成的卻是社會力量和權力結構的轉移：政府的實力無限膨脹，科技形成對人民的宰制，除了在選舉—投票中存在，人民被成功地符號化，甚至在選舉—投票當中，政府所追求的也是運用科學的組織、策劃和技術以實現(xiàn)對民意的引導和控制。這樣，西方就逐漸面臨了國家治理與權力制約中的正當性危機：科技進步所代表的工具理性在實質的意義上被政府以體制化的形式控制，這種體制化了的工具理性其滲透力與宰制力是如此地強大，以致于將以個體、家庭、公民組織為基本單元的價值理性內(nèi)的自由、責任關系打亂，在政治、經(jīng)濟、社會人文領域都制造出一幅本末倒置的圖景。因此，自上個世紀中后期開始，西方主流國家就特別注重民主的轉型，著力于變革傳統(tǒng)的代議制民主，強調(diào)擴大政治生活參與和政治決策對話的重要性，主張協(xié)商式的民主。

科技帶來的危機有多嚴峻和復雜呢？與以往以生存和溫飽為主要的生活目的不同，現(xiàn)在的生活中心已經(jīng)有所轉移。科技的進步帶來通訊技術的普及，使得參與到信息交換當中的普通民眾大量增加，由此產(chǎn)生的一個后果是，民眾原本感覺不到隱性的言論審核機制存在，甚至認為類似審查離自己很遙遠，言論自由等權利主要是學者和知識分子關心的事，因而與自己無關的想法被證實是錯誤的。普通民眾借由信息的發(fā)布、傳遞和交換切身體會到審查機制的嚴苛，由之而來的尊嚴和“權利”受到侵犯的不快、不滿以及不安感，逐漸累積讓他（她）們越發(fā)地在乎這種尊嚴和權利，因而催生出與公民基本權相關的權利訴求。普通民眾不再滿足于物質利益（生存發(fā)展權），轉而要求公民權，這是自上個世紀八十年代末以來的首次。問題在于，這一次的權利訴求有其成功存活的空間和可能嗎？

有Web 3.0以來的瞬時通訊技術和新型移動設備的結合，使得普通民眾與管理者之間的技術差距縮小，突破舊有的言論管控機制成為可能。被擱置的人民開始說話了。這一切主要歸因于科技進步帶來的話語權力的基本格局的變化：傳統(tǒng)的傳播媒介依附于政府，媒介的缺乏使得民間話語即使存在也無法傳播，更無法被正視。雖然中國在1994年4月20日便正式開通因特網(wǎng)國際專線，實現(xiàn)與Internet的全功能連接，1997年便步入個體博客時代，但網(wǎng)絡遠遠沒有實現(xiàn)普及，更無法形成或嵌入公共生活。通訊科技的不發(fā)達、民間組織發(fā)展的滯緩、經(jīng)濟發(fā)展的主導性地位以及地方行政的保護（封鎖）主義等等，都使得民間話語處于一種壓抑并蟄伏的狀態(tài)。直到瞬時通訊技術的出現(xiàn)，賦予了民間以及個體相對獨立和有效的表達途徑，瞬時通訊技術與新型移動設備的結合，使得信息的發(fā)布與傳遞均具有即時性，并且事先不可預知，于是，原有的輿論空間就開始出現(xiàn)波動和不確定，輿論開始多元、富有變化。政府的言論管控只能進行事后審查，當政府著手管控和封鎖時，信息已經(jīng)實現(xiàn)了發(fā)布和傳遞，這種通訊技術上的進步客觀上成就了民間輿論的生存空間。更為重要的是，這種民間輿論的存活，往往會逐漸促使權利的訴求從口頭走向現(xiàn)實，進而尋求社會性的組織和運動。2008年四川8.1級的汶川大地震，在沒有預先接受任何引導、組織和支持的情況下，大陸地區(qū)的民間力量和聲音自發(fā)地進行大規(guī)模的集結，從網(wǎng)絡走下社會，主動參與救災，分擔政府的重擔，并堅持要求對政府有關救援、安置以及善款收支等工作進行監(jiān)督，從而在根本上改變了此次公共危機的解決模式。在此之后，幾乎所有的重大公共事件均在民間輿論的關注和制衡中進行，并且出現(xiàn)了越來越多公開、和平的社會組織運動。因此，筆者以為，以2008年為界，中國進入了新的歷史期。但是，僅僅只是開始進入而已。[4]

因為，這種（在政府力量之外出現(xiàn)與之合作和制衡的社會力量）開啟，并沒有緩解危機，相反，它使得危機進一步深化和突出了。作為一個唯一全能的理性建構者，政府規(guī)劃、安排和主導一切政策性與執(zhí)行性的議題，從而在生活事實的層面上，導致了它需要對從公共領域到私人領域的一切賬單負責。任何問題最終都可以找政府解決，也都能（甚至是只能）把責任歸溯到政府頭上。某種意義上，它缺乏一位真正的對話者與協(xié)調(diào)人，在積累的分配出現(xiàn)不公，社會的弱者出現(xiàn)泛化，集中的責任無法有效承擔的情況下，拖延（問題的解決）、轉移（問題的焦點與責任）和壓制（激烈的利益或權利訴求）除了逐步地將穩(wěn)定秩序升級為第一政治任務之外，也給社會管理帶來了陣痛與考驗。可見，政府需要一位可以與之協(xié)商和作責任分擔的對話者與協(xié)調(diào)人，在客觀上，市場經(jīng)濟的發(fā)展和科技的進步也使得社會越發(fā)可以擔當這一對話者或協(xié)調(diào)人的角色。但在舊有的路徑依賴之下，政府慣有的權力運行的方式要求它掌控一切，并對任何可能獨立于它之外的對話者和協(xié)調(diào)人表達深深的不信任和戒備。權力運行中的貪污腐敗問題以及部分既得利益集團的現(xiàn)實需要又使得它很難進行實質性的政治體制改革。這個以政黨為中心和母體的政府太強大了，但這種事無巨細的強大，又同時使得它有些敏感和不堪重負。面對新型的、因為是人民的聲音因而極具正當性的話語平臺，它的做法是直接或間接地開展幕后隱形的對信息的營銷、技術開發(fā)和管控，再加上長久以來持續(xù)穩(wěn)定的教育和分化，以及積極地技術反制，政府維持了對新型話語平臺的控制。但是，這種強力維持的很多做法是反常識和悖離期待可能性的，在信息高速流通的情況下，極容易被戳穿或證偽，因而又最不利于政府的利益和力量，強行的政策管制與封堵最易滋生“非忠誠的反對”。事實上，大多數(shù)的民間異議并不反對政府主導，真正的危險倒在于政府單個的、私下的、逐個擊破式的解決問題的方式。當下的社會利益多元而分立、尖銳而復雜，但是統(tǒng)統(tǒng)都無法在制度層面上得到公開的討論和協(xié)商，只能尋求個別的、私下的、幕后的討價還價和妥協(xié)。這種將社會各階層、各集團的利益博弈和權利訴求系統(tǒng)性地阻擋在法律議題及其運行之外的做法，嚴肅地說不是在阻擋革命，而是在催生革命。[5]這就使得，如何將包括政府在內(nèi)的各方利益關系納入到法律的體系之內(nèi)以尋求制度性的、程序性的解決，如何將政治問題轉化成法律問題，變得尤為必要和緊迫。

這與“法律的規(guī)范性”有什么關系呢？法律作為一項實踐的事業(yè)，在非理想情境當中，[6]能不能發(fā)揮它的行為指引和規(guī)范評價的功能；在正當性危機的困境之中，公民如何面對法律，公民以及政府的守法義務又有怎樣的變化？更為具體地說，法律能否避免“非忠誠的反對”所導致的社會崩潰的風險，能否取代現(xiàn)有的官方意識形態(tài)成為爭議各方的價值共識，能否提供政府改革的安全感，并成為政府進行政治改革的行為理據(jù)？這些都是與法律的規(guī)范性相關，法律的規(guī)范性理論也應當去努力回答的問題。并且，這個給定的情境，為以規(guī)范性為關鍵詞，來理解法律的性質提供了一個比較好的反饋視角。

筆者用一定的篇幅勾勒了中國所面臨的法治危機，并交代了其與法律規(guī)范性之間的關聯(lián)。應當說，中國問題是筆者思考法律的規(guī)范性理論所蘊藏在背后的實踐關懷，它引發(fā)并催促筆者對這一問題展開法哲學上的分析。但是，法哲學之為法哲學有它特定的品格，法哲學注定是就一般性的問題展開哲學層面的分析，以厘清問題所包含基本命題的根源及含義，并給出一般性的答案。因此，毋寧說中國問題是幫助我們了解本文所處理論題的實踐背景，但作者的理論旨趣是在法哲學的層面上探討“法律的規(guī)范性”。

在法哲學的層面上，至少有這樣幾個理論問題是一個自稱完備的法律規(guī)范性理論需要去回答的：1.理論界是為何以及如何過渡到以規(guī)范性為關鍵詞來展開對法律的性質的分析的？2.規(guī)范性與實踐理性以及行動理由存在怎樣的概念關聯(lián)？3.如何識別和區(qū)分法律與其他社會規(guī)范？4.法律規(guī)范的道德拘束力是什么，來源于何處？5.如何評價和批判現(xiàn)有主流的法律規(guī)范性理論？6.我對法律的性質又提出了怎樣的構想和論證？等等。

本文致力于處理和描繪的是與第一個理論問題相關的背景知識，即試圖去勾勒出規(guī)范性論述興起的實踐背景與理論發(fā)展的圖景。上文在中國語境之下主要交待的是實踐背景，下文轉而梳理規(guī)范性論述在理論界的興起與發(fā)展。規(guī)范性論述重新興起與發(fā)展所引致的潮流被學界稱之為“實踐理性的轉向”。本文是梳理性、總結性的文章，主要是想說明幾個問題：其一，規(guī)范性命題的興起在時間上和實踐背景上具有一致性，不是只有法學界在20世紀六七十年代后討論規(guī)范性命題，倫理哲學、政治哲學界對規(guī)范性命題的討論先于法學界，它們的論述之間有承繼和影響；其二，各自領域的規(guī)范性論述，其興起經(jīng)歷了哪幾個階段，分別有哪些基本的觀念與立場之爭。[7]