前言

《政府信息公開(kāi)條例實(shí)施狀況評(píng)估和對(duì)策建議》［CLS（2015）FLSSZDWT05］系中國(guó)法學(xué)會(huì)專(zhuān)項(xiàng)重點(diǎn)委托項(xiàng)目。本課題現(xiàn)已完成研究任務(wù)，特就研究目的、研究思路、研究方法和研究過(guò)程略作說(shuō)明和交代。

一、研究目的

美國(guó)早期的行政法學(xué)者古德諾，曾受孟德斯鳩和大陸法文化的影響，把立法看作國(guó)家意志的表達(dá)，把行政和司法看作國(guó)家意志的執(zhí)行，[1]因而行政和司法都是法的實(shí)施活動(dòng)。但英美法系的通說(shuō)認(rèn)為，法律應(yīng)該是一種補(bǔ)救法、以判例為重要淵源的法，[2]因而也應(yīng)當(dāng)是一種法律職業(yè)人的法。[3]對(duì)立法機(jī)關(guān)制定的非法律職業(yè)人的法，盡管已經(jīng)獲得與法律職業(yè)人法一樣的尊榮，但他們更愿意將其看作一種制度。[4]于是，法律適用概念替代了法律實(shí)施概念。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，法律主要是一種法典法、權(quán)利法，因而需要國(guó)家組織實(shí)施，包括對(duì)法律進(jìn)行統(tǒng)一的解釋。“社會(huì)主義法系一般認(rèn)為是起源于十月革命。此前，大陸法系在沙皇俄國(guó)占主導(dǎo)地位。蘇聯(lián)革命者的目的之一，就是廢除資產(chǎn)階級(jí)的大陸法系，代之以新的社會(huì)主義法律秩序。他們實(shí)行改革的具體辦法，就是在現(xiàn)行的大陸法制度和大陸法理論中強(qiáng)制推行社會(huì)主義的思想原則。在蘇聯(lián)和馬克思主義的影響下，那些在成為社會(huì)主義國(guó)家之前都屬于大陸法系的東歐各國(guó)（以及其他一些國(guó)家，如古巴）也進(jìn)行了類(lèi)似法制改革。”[5]

基于權(quán)利法、成文法和社會(huì)主義法的文化背景，俄國(guó)和我國(guó)法學(xué)上都有法律實(shí)施的學(xué)說(shuō)。“什么是法律的實(shí)施？簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是把憲法和法律的規(guī)定付諸實(shí)踐，把文字的規(guī)定變?yōu)閷?shí)際行動(dòng)。法律規(guī)定的權(quán)利，依法去享受，法律規(guī)定的義務(wù)，依法去履行；法律禁止的不去做，法律允許的才去做；合法行為切實(shí)得到保護(hù)，違法犯罪行為一律受到追究。”[6]俄國(guó)學(xué)者則有更為理論化的概括。“法的實(shí)現(xiàn)就是符合反映在法律中的意志的活動(dòng)。它可以被視為過(guò)程和最終結(jié)果。作為最終結(jié)果，法的實(shí)現(xiàn)意味著在要求實(shí)施或放棄某些行為規(guī)范和要求之后實(shí)際發(fā)生的所有行為之間達(dá)到完全一致。”“法的實(shí)現(xiàn)作為過(guò)程可以從主觀和客觀兩個(gè)方面來(lái)說(shuō)明。從客觀方面來(lái)講，法的實(shí)現(xiàn)是指依特定的順序、時(shí)間和地點(diǎn)，以某種方式來(lái)實(shí)施法律規(guī)范規(guī)定的合法行為。從主觀方面來(lái)講，法的實(shí)現(xiàn)表明主體在實(shí)施規(guī)定行為的時(shí)刻對(duì)被實(shí)施的法律要求、法的觀點(diǎn)和意志的態(tài)度。”[7]

基于法律實(shí)施包括過(guò)程和結(jié)果兩個(gè)方面，課題組所設(shè)定的本課題研究目標(biāo)為：第一，《政府信息公開(kāi)條例》有沒(méi)有得到實(shí)施，有哪些實(shí)施措施？第二，《政府信息公開(kāi)條例》的實(shí)施效果如何？當(dāng)然，本課題也將結(jié)合評(píng)估，簡(jiǎn)要討論如何保持良好的實(shí)施狀態(tài)，政府信息公開(kāi)的進(jìn)一步改善還應(yīng)該有哪些舉措？

二、研究思路

（一）實(shí)施措施的研究思路

實(shí)施措施作為一種行為，涉及實(shí)施主體、實(shí)施行為（形式）、實(shí)施時(shí)間和實(shí)施內(nèi)容四個(gè)方面。根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》的規(guī)定，實(shí)施主體為中央和地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)。這里的實(shí)施行為，并不包括政府信息的主動(dòng)公開(kāi)和依申請(qǐng)公開(kāi)行為，僅指組織和推動(dòng)《政府信息公開(kāi)條例》實(shí)施的行為。它在形式上表現(xiàn)為文件，具有不同的法律位階。實(shí)施時(shí)間可以表明實(shí)施工作的持續(xù)性及其態(tài)勢(shì)。作為實(shí)施措施，并非變通規(guī)定或補(bǔ)充規(guī)定，不能超越《政府信息公開(kāi)條例》的規(guī)定，不能與其相抵觸。從所獲取的實(shí)施文件來(lái)看，實(shí)施措施有綜合性實(shí)施文件、專(zhuān)項(xiàng)制度的實(shí)施文件以及工作方案、工作總結(jié)和工作落實(shí)方面的實(shí)施文件。綜合性實(shí)施文件，內(nèi)容比較全面，包括重復(fù)性規(guī)定、概括性規(guī)定和細(xì)化規(guī)定三種類(lèi)型。因此，有關(guān)實(shí)施措施的研究思路，可以圖1來(lái)表示。

（二）實(shí)施效果的研究思路

實(shí)施效果即實(shí)施措施與《政府信息公開(kāi)條例》的規(guī)定是否一致，不應(yīng)該是研究者的簡(jiǎn)單判斷，而應(yīng)該是有關(guān)組織或公眾的客觀評(píng)價(jià)，如圖2所示。但因?yàn)闀r(shí)間所限，課題組未組織大規(guī)模調(diào)查，而開(kāi)展了小規(guī)模的體驗(yàn)式、實(shí)驗(yàn)式觀察。同時(shí)，由于《政府信息公開(kāi)條例》系行政法規(guī)而非法律，全國(guó)及地方人大常委會(huì)并未開(kāi)展執(zhí)法檢查，課題組也未組織研究。課題組著重研究了法院對(duì)實(shí)施措施的態(tài)度，進(jìn)行了適當(dāng)?shù)捏w驗(yàn)式觀察。

對(duì)《政府信息公開(kāi)條例》實(shí)施的對(duì)策建議，課題組不準(zhǔn)備作為獨(dú)立內(nèi)容加以討論，而將在評(píng)估中結(jié)合經(jīng)驗(yàn)或問(wèn)題一并闡釋。

三、研究方法

“一切研究之要?jiǎng)?wù)在于尋找到與其研究對(duì)象相適應(yīng)的研究方法。”[8]對(duì)法律的評(píng)估大多采用實(shí)證研究，[9]通過(guò)邏輯歸納和概括得出結(jié)論。“在真正的科學(xué)中，歸納方法占主導(dǎo)地位，它力圖通過(guò)事實(shí)的觀察和經(jīng)驗(yàn)的積累使我們洞察事物的本質(zhì)。”[10]本課題擬采用的實(shí)證方法具體包括：

（一）外部觀察法

對(duì)行政機(jī)關(guān)采取了哪些實(shí)施措施以及效果如何，可以由行政機(jī)關(guān)來(lái)提供數(shù)據(jù)，也可以從外部來(lái)觀察。外部觀察法，就是研究者從行政機(jī)關(guān)以外的路徑獲取行政機(jī)關(guān)實(shí)施措施及其效果的數(shù)據(jù)，觀察行政機(jī)關(guān)的實(shí)施狀況。這也就是說(shuō)，要把行政機(jī)關(guān)的實(shí)施措施及作用于外界的反映作為迪爾凱姆所說(shuō)的“社會(huì)事實(shí)”，并作為“物”來(lái)考察，從而還原“因果關(guān)系”，[11]揭示和發(fā)現(xiàn)規(guī)律。

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和大數(shù)據(jù)的形成，為課題組的外部觀察提供了可能。本課題的研究擬通過(guò)北大法寶V5數(shù)據(jù)庫(kù)（http://www.pkulaw.cn/）獲得數(shù)據(jù)。北大法寶V5數(shù)據(jù)庫(kù)建立的法律規(guī)范及規(guī)范性文件的數(shù)據(jù)庫(kù)，以比較完整和準(zhǔn)確的特點(diǎn)而為學(xué)界同人所認(rèn)可。它的案例數(shù)據(jù)庫(kù)盡管所收集的案例不夠全面，但已是可能利用的最佳數(shù)據(jù)庫(kù)。中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/Index）盡管更權(quán)威、全面，但卻是從2014年開(kāi)始收錄案例的。本課題組所需要的是《政府信息公開(kāi)條例》公布（2007年4月5日）以來(lái)的案例數(shù)據(jù)。基于比較的需要，本課題組也收集《政府信息公開(kāi)條例》公布前地方探索政府信息公開(kāi)而發(fā)生的案例。中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)顯然無(wú)法滿(mǎn)足本研究的需要。仍有遺憾的是，現(xiàn)在還沒(méi)有行政機(jī)關(guān)主動(dòng)公開(kāi)或依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的數(shù)據(jù)庫(kù)。這樣，本課題組對(duì)實(shí)施過(guò)程的研究，也就僅限于對(duì)客觀方面實(shí)施過(guò)程的研究。

（二）定量分析法

實(shí)證研究的一種重要方法，是以統(tǒng)計(jì)為手段的定量分析法。通過(guò)對(duì)“社會(huì)事實(shí)”的統(tǒng)計(jì)、定量分析來(lái)描述經(jīng)驗(yàn)或規(guī)律。這樣的研究既不是批判性的也不是構(gòu)建性的，而是描述性、陳述性的。作為對(duì)實(shí)施狀況的評(píng)估，課題組認(rèn)為就不應(yīng)該是“改造事實(shí)”而應(yīng)該是“說(shuō)明事實(shí)”。[12]

統(tǒng)計(jì)、定量分析的一個(gè)重要問(wèn)題，是對(duì)大量的數(shù)據(jù)進(jìn)行歸類(lèi)，建立類(lèi)型化指標(biāo)。“只有把社會(huì)事實(shí)放在一定的社會(huì)種下考察，才能確定它是正常的還是反常的。”[13]本研究所確定的歸類(lèi)或統(tǒng)計(jì)指標(biāo)并不是課題組預(yù)設(shè)的，而是通過(guò)反復(fù)解讀所發(fā)現(xiàn)的、數(shù)據(jù)本身所呈現(xiàn)的同類(lèi)特征。實(shí)證研究“必須始終如一地?cái)[脫一切預(yù)斷。”“實(shí)際上，這樣劃分事實(shí)的方法并不取決于社會(huì)科學(xué)家本人，即不取決于他的特殊才智，而取決于事物的本性。”[14]

當(dāng)然，課題組之所以選擇如研究思路所展示以及研究報(bào)告所說(shuō)明的歸類(lèi)指標(biāo)，是在于“真正的實(shí)驗(yàn)方法主張不用那些只是由于數(shù)量特多才有證明力，并由此往往得出可疑結(jié)論的常見(jiàn)事實(shí)，而是愿意用不管數(shù)量多少，但本身具有科學(xué)價(jià)值和意義的決定性事實(shí)”。“但這樣一來(lái)，分類(lèi)就不能按照所有個(gè)體的全部特性進(jìn)行，而必須根據(jù)從中仔細(xì)選擇出來(lái)的少數(shù)特性進(jìn)行。在這樣的情況下，分類(lèi)就不僅使我們能把已有的全部知識(shí)初步條理化，而且還有助于我們形成新的知識(shí)。”[15]

（三）比較方法

“凡是科學(xué)，其目的都在于發(fā)現(xiàn)”。[16]凡是發(fā)現(xiàn)，都需要借助于比較。差異或共性、規(guī)律或異化、優(yōu)異或落后，只有通過(guò)比較才能得以發(fā)現(xiàn)。課題組希望通過(guò)中央與地方、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)與欠發(fā)達(dá)地區(qū)、農(nóng)村與城市，以及不同時(shí)間段等的比較，揭示不同主體的實(shí)施積極性、穩(wěn)定性和偏好，解釋影響實(shí)施積極性、穩(wěn)定性和偏好的因素，發(fā)現(xiàn)糾紛聚集的行政領(lǐng)域，政府信息的需求群體，以及高被引法條等。

（四）個(gè)案分析法

司法案例不僅僅是法院對(duì)《政府信息公開(kāi)條例》的適用結(jié)果，而且是法院對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行為（主觀方面的實(shí)施過(guò)程）的一種檢驗(yàn)，可以視為對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施效果的一種評(píng)價(jià)。對(duì)司法評(píng)價(jià)的梳理，僅僅通過(guò)勝訴率等的統(tǒng)計(jì)是不夠的，還需要進(jìn)行個(gè)案分析，梳理、描述法院對(duì)具體問(wèn)題的態(tài)度。

（五）體驗(yàn)式實(shí)驗(yàn)

為了了解公眾對(duì)《政府信息公開(kāi)條例》實(shí)施效果的評(píng)價(jià)，本應(yīng)組織調(diào)查。但基于時(shí)間所迫和調(diào)查指標(biāo)設(shè)計(jì)上的困難，課題組改用體驗(yàn)式實(shí)驗(yàn)。課題組指定成員負(fù)責(zé)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)政府信息，對(duì)過(guò)程作詳細(xì)記錄，對(duì)所獲數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，最后撰寫(xiě)實(shí)驗(yàn)報(bào)告。

四、研究過(guò)程

2015年3月18日，本課題得以立項(xiàng)。課題組于3月25日召開(kāi)了課題啟動(dòng)會(huì)，設(shè)立實(shí)施措施、司法態(tài)度和政府信息申請(qǐng)實(shí)驗(yàn)三個(gè)子課題，并對(duì)任務(wù)進(jìn)行了分工。4月完成了數(shù)據(jù)采集。此后的兩個(gè)半月，幾乎每周都舉行一次課題組全體成員的數(shù)據(jù)解讀會(huì)。在此基礎(chǔ)上，逐漸梳理、形成了歸類(lèi)指標(biāo)，開(kāi)展分工統(tǒng)計(jì)，并撰寫(xiě)研究報(bào)告初稿。9月30日向中國(guó)法學(xué)會(huì)研究部請(qǐng)求中期檢查。12月14日向中國(guó)法學(xué)會(huì)研究部匯報(bào)結(jié)項(xiàng)工作。在此期間，課題組一直在修改、完善最終研究報(bào)告。

本課題任務(wù)的分工如下（按撰寫(xiě)章序）：

曾剛：實(shí)施措施的數(shù)據(jù)采集、解讀、論證，撰寫(xiě)第一章（“七、《條例》第37條的實(shí)施狀況”除外）。

董明非：實(shí)施措施的數(shù)據(jù)采集、解讀、論證，撰寫(xiě)第一章“七、《條例》第37條的實(shí)施狀況”和第二章。

何淵：案例數(shù)據(jù)的采集、解讀、論證，撰寫(xiě)第三章（其中，第五、六部分與張潔瑩共同完成）。

張潔瑩：案例數(shù)據(jù)的采集、解讀、論證，撰寫(xiě)第四章。

王巍文：政府信息公開(kāi)申請(qǐng)實(shí)驗(yàn)，并撰寫(xiě)第五章。

葉必豐：課題的整體設(shè)計(jì)，組織各子課題的討論，指導(dǎo)數(shù)據(jù)解讀和歸類(lèi)指標(biāo)的設(shè)定，統(tǒng)籌課題研究的推進(jìn)，對(duì)最終研究報(bào)告的全面修改、統(tǒng)稿，撰寫(xiě)前言。

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[1]參見(jiàn)［美］F.J.古德諾：《政治與行政》，王元譯，華夏出版社1987年版，第9頁(yè)。

[2]參見(jiàn)［法］勒內(nèi)·達(dá)維：《英國(guó)法與法國(guó)法：一種實(shí)質(zhì)性比較》，潘華仿等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第13、27頁(yè)。

[3]參見(jiàn)［英］弗里德里希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第210頁(yè)。

[4]參見(jiàn)［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第2頁(yè)。

[5]［美］約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，第4頁(yè)。

[6]吳大英等主編：《中國(guó)社會(huì)主義法律基本理論》，法律出版社1987年版，第350頁(yè)。

[7]［俄］B.B.拉扎列夫主編：《法與國(guó)家的一般理論》，王哲等譯，法律出版社1999年版，第193頁(yè)。

[8]［奧］埃利希：《法社會(huì)學(xué)原理》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2009年版，第8頁(yè)。

[9]參見(jiàn)白建軍：《法律實(shí)證研究方法》，北京大學(xué)出版社2008年版，第91、96頁(yè)；江子浩：“行政立法后評(píng)估制度研究”，載上海市行政法制研究所編：《地方立法的理論與實(shí)務(wù)》（2005—2006年研究報(bào)告集），法律出版社2007年版，第18–36頁(yè)；張大偉等：“法律評(píng)估——理論、方法和實(shí)踐”，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2010年第5期；張樂(lè)：“法律實(shí)施效果的評(píng)估方法與技術(shù)：一個(gè)混合方法論視角”，《云南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）2013年第2期。

[10]［奧］埃利希：《法社會(huì)學(xué)原理》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2009年版，第8頁(yè)。

[11]參見(jiàn)［法］E.迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第23、35頁(yè)。

[12]參見(jiàn)［法］E.迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第154頁(yè)。

[13]［法］E.迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第93頁(yè)。

[14]［法］E.迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第51、55頁(yè)。

[15]［法］E.迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第96、97頁(yè)。

[16]［法］E.迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第1頁(yè)。