第一節 專利標準化：技術標準與專利權的耦合

從1778年惠特尼運用標準化方法制造來復槍而開創了標準時代開始，到1946年國際標準制定組織正式成立，標準在知識經濟社會日益廣泛地被使用。無論是在公的政府層面，還是在私的企業和社會組織層面，標準化都已然成為一項日益活躍的、引人關注的活動。

標準與專利權的結合是近年來隨著世界經濟向區域化、全球化方向的發展以及現代科學技術的發展而產生的一個新現象。簡而言之，二者的結合源于標準化和專利權本身的性質、專利權在現代科學技術發展中的重要性的不斷凸現和標準化對市場影響力的不斷提升。傳統上，技術標準與專利權幾乎沒有關聯，甚至相互排斥。隨著高新技術的發展，技術標準作為一定時期內對某項技術的統一要求，必須反映當時科學技術發展的水平，適應特定的社會技術領域。而體現科學技術發展水平的高新技術成果幾乎完全被知識產權覆蓋，所以，技術標準與專利權越來越緊密地耦合在一起。

一、技術標準概念及其分類

標準是人類技術立場的共同語言，標準在工業社會和市場經濟中起著重要作用，是經濟活動的重要“基礎設施”。標準化通過使人們協同工作而使力量增強。在經濟全球化的今天，對標準化的作用和意義進行審視是極為必要的。

（一）技術標準概念

在現代社會，標準已經滲透到了社會經濟生活的方方面面。那么，什么是標準？

根據ISO/IEC Guide 2：2004《標準化和相關活動——通用詞匯》的規定，“標準”（Standard）是指“為在一定的范圍內獲得最佳秩序，對活動和其結果規定共同的和重復使用的規則、指導原則或特性的文件。該文件經協商一致制定并經一個公認的機構的批準。（注：標準應該以科學、社會效益為目的。）” ^[1]世界貿易組織《技術性貿易壁壘協定》（TBT協定）附件1（本協定中的術語及其定義）的第2條將“標準”定義為：“經公認機構批準的、規定非強制執行的、供通用或重復使用的產品或相關工藝和生產方法的規則、指南或特性的文件。該文件還可包括或專門關于適用于產品、工藝或生產方法的專門術語、符號、包裝、標志或標簽要求。”該條的解釋性說明是：“ISO/IEC導則2中定義的術語涵蓋產品、工藝和服務。本協定只涉及與產品或工藝和生產方法有關的技術法規、標準和合格評定程序。ISO/IEC指南2中定義的標準可以是強制性的，也可以是自愿的。就本協定而言，標準被定義為自愿的，技術法規被定義為強制性文件。國際標準化團體制定的標準是建立在協商一致基礎之上的。本協定還涵蓋不是建立在協商一致基礎之上的文件。”根據我國2002年GB/T 20000.1-2002《標準化工作指南第1部分：標準化和相關活動的通用詞匯》第2.3.2條，“標準”是指為在一定范圍內獲得最佳程序，經協商一致制定并經公認標準機構批準，共同使用和重復使用的一種規范性文件。^[2]

技術標準是標準中的一種，^[3]也是目前數量最多，具有重要意義和廣泛影響的一類標準。那么，何謂技術標準呢？

根據 ISO的定義，所謂技術標準，是指一種或一系列具有一定強制性要求或指導性功能，內容含有細節性技術要求和有關技術方案的文件，其目的是讓相關的產品或服務達到一定的安全要求或市場準入的要求。^[4]按照歐洲委員會的觀點，技術標準“是一種與產品或服務相關并得到大多數生產廠商和用戶承認的技術規范”^[5]。

綜上，技術標準是針對標準化領域中需要協調統一的技術事項而制定的標準，主要是事物的技術性內容，是生產技術活動的經驗和總結，作為技術上共同遵守的規則而制定的各項標準。^[6]技術標準的實質就是一個或幾個生產技術設立所必須符合的條件以及能達到此標準的實施技術。它有兩層含義：（1）對技術要達到的水平劃了一道線，只要不達到此線的就是不合格的生產技術；（2）技術標準中的技術是完備的，如果達不到生產的技術標準，可以向標準體系尋求技術的許可，從而獲得相應的達標的生產技術。對于一些技術不發達的國家來說，其沒有能力來進行技術研發，就只能通過從標準體系獲得許可從而形成生產能力，除了付費之外，關鍵是要服從標準的管理。而標準的管理的實質和核心是知識產權政策的制定和利用，由于知識產權具有地域性和排他性，一旦這些知識產權進入標準行列并得到一定的普及，便會形成壟斷，尤其在市場準入方面，會排斥不符合此標準的產品，從而達到排斥異己的目的。這是標準的全球技術許可戰略能夠得以實施的法律基礎。^[7]

（二）技術標準的分類

技術標準可從不同角度進行分類。

1.法定標準與事實標準

按照標準的產生過程，可將其分為法定標準和事實標準。

（1）法定標準（De Jure Standards）

法定標準是指政府（或政府間締約形成的）標準制定組織（Government Standard Setting Organizations）及政府授權的標準制定組織設定、頒布或者認可的標準。^[8]例如ISO、IEC和ITU建立的有關國際標準，以及歐洲電工標準化委員會（CENELEC）、歐洲標準化委員會（CEN）、歐洲電信標準學會（ETSI）公布的區域標準。

（2）事實標準（De Facto Standards）

事實標準是指單個企業或者具有壟斷地位的極少數企業在沒有任何官方或準官方標準設定機構批準的情況下成功地使產業界接受而形成的標準。事實標準是單個企業或者企業聯合在市場中通過大量使用而形成的公認的企業標準或行業標準，雖然沒有相關標準化機構參與制定和推薦使用，但是市場會像一個標準制定組織那樣篩選不同的技術，以實現各種技術之間兼容性最優、標準化成本最小的目標。而事實標準又可以分為兩類。一類是單個企業由于市場優勢形成的產品格式的統一或者產品格式的單一，其典型代表是Microsoft的Windows操作系統和Intel微處理器，故而美國學者又稱之為“WinTel事實標準”。這類事實標準的特點在于廠商本身并未就該技術方案從事實際的標準化工作，而是因其技術被市場參與者所廣泛接納而獲得統治地位，達到統一該技術領域的效果。另一類事實標準是企業出于標準化工作或標準許可的目的而聯合起來制定的非法定標準，即“私有化標準組織（private standard setting organization）建立的普通標準”^[9]。例如，企業聯盟發出的技術標準，具體如DVD技術中6C和3C集團形成的標準。根據開放性程度不同，企業聯盟標準分為開放標準和封閉標準。開放標準意味著標準對聯盟外的成員授權、許可和開放，而封閉標準意味著標準不對外開放。當然，開放標準的程度和方式影響標準和標準游戲的參與者。無論產生方式有何不同，事實標準最開始都屬于企業標準，隨著企業的發展可能逐漸成為行業標準和國際標準。^[10]

2.強制性標準、推薦性標準和標準化指導性技術文件

按照標準的約束性，可將其分為強制性標準、推薦性標準和標準化指導性技術文件。^[11]

（1）強制性標準

強制性標準的范圍主要是保障人體健康，人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準。不符合強制標準的產品是禁止生產、銷售和進口的。強制性標準是國家技術法規的重要組成部分，是技術法規。

《中華人民共和國標準化法》（下文簡稱《標準化法》）第7條第1款規定：“國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。保障人體健康，人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準是強制性標準，其他標準是推薦性標準。”第2款規定：“省、自治區、直轄市標準化行政主管部門制定的工業產品的安全、衛生要求的地方標準，在本行政區域內是強制性標準。”企業和有關部門對涉及其經營、生產、服務、管理有關的強制性標準都必須嚴格執行，任何單位和個人不得擅自更改或降低標準。對違反強制性標準而造成不良后果以致重大事故者由法律、行政法規規定的行政主管部門依法根據情節輕重給予行政處罰，直至由司法機關追究刑事責任。

根據我國GB/T 20000.1-2002《標準化工作指南第1部分：標準化和相關活動的通用詞匯》第2.3.6.1條，技術法規（Technical Regulation）是規定技術要求的法規，它或者直接規定技術要求，或者通過引用標準、技術規范或規程來規定技術要求，或者將標準、技術規范或規程的內容納入法規中。

強制性標準符合TBT協定關于“技術法規”的定義，即“強制執行的規定產品特性或相應加工方法的包括可適用的行政管理規定在內的文件。技術法規也可包括或專門規定用于產品、加工或生產方法的術語、符號、包裝標志或標簽要求”。為使我國強制性標準與WTO/TBT規定銜接，標準的范圍要嚴格限制在國家安全、防止欺詐行為、保護人身健康與安全、保護動物植物的生命和健康以及保護環境等五個方面。

（2）推薦性標準

推薦性標準是指導性標準，基本上與WTO/TBT對標準的定義接軌，即“由公認機構批準的，非強制性的，為了通用或反復使用的目的，為產品或相關生產方法提供規則、指南或特性的文件。標準也可以包括或專門規定用于產品、加工或生產方法的術語、符號、包裝標準或標簽要求”。推薦性標準是自愿性文件。

推薦性標準由于是協調一致文件，不受政府和社會團體的利益干預，能更科學地規定特性或指導生產。《標準化法》鼓勵企業積極采用推薦性標準，為了防止企業利用標準欺詐消費者，要求采用低于推薦性標準的企業標準組織生產的企業向消費者明示其產品標準水平。

（3）標準化指導性技術文件

標準化指導性技術文件是為仍處于技術發展過程中（變化快的技術領域）的標準化工作提供指南或信息，供科研、設計、生產、使用和管理等有關人員參考使用而制定的標準文件。

符合下列情況可判定為指導性技術文件：①技術尚在發展中，需要有相應的標準文件引導其發展或具有標準價值，尚不能制定為標準的；②采用ISO、IEC及其他國際組織的技術報告。

國務院標準化行政主管部門統一負責指導性技術文件的管理工作，并負責編制計劃、組織草擬、統一審批、編號和發布。

3.基礎標準、產品標準、方法標準、安全標準、衛生標準、環境保護標準和檢驗試驗標準

按照技術標準所規范的對象，可以將標準分為基礎標準、產品標準、方法標準、安全標準、衛生標準、環境保護標準和檢驗試驗標準等。

（1）基礎標準：在一定范圍內作為其他標準的基礎并普遍通用，具有廣泛指導意義的標準。如名詞、術語、符號、代號、標志、方法等標準；計量單位制、公差與配合、形狀與位置公差、表面粗糙度、螺紋及齒輪模數標準；優先數系、基本參數系列、系列型譜等標準；圖形符號和工程制圖；產品環境條件及可靠性要求等。

（2）產品標準：為保證產品的適用性，針對產品必須達到的某些或全部特性要求而制定的標準，包括品種、規格、技術要求、試驗方法、檢驗規則、包裝、標志、運輸和貯存要求等。

（3）方法標準：以試驗、檢查、分析、抽樣、統計、計算、測定、作業等各種方法為對象而制定的標準。

（4）安全標準：以保護人和物的安全為目的而制定的標準。

（5）衛生標準：為保護人的健康，針對食品、醫藥及其他方面的衛生要求而制定的標準。

（6）環境保護標準：為保護環境和有利于生態平衡，針對大氣、水體、土壤、噪聲、振動、電磁波等環境質量、污染管理、監測方法及其他事項而制定的標準。

（7）檢驗試驗標準：是對實體或產品的一種或多種特性或性能進行測量、檢驗、試驗、度量，并將其結果與規定要求進行比較，以確定各項特性或性能是否合格的標準。

4.國際標準、區域標準、國家標準、行業標準、地方標準和企業標準

按照技術標準的層級，可以將其分為國際標準、區域標準、國家標準、行業標準、地方標準和企業標準。其中前四類屬于法定標準。

（1）國際標準

根據我國GB/T 20000.1-2002《標準化工作指南第1部分：標準化和相關活動的通用詞匯》第2.3.2.1.1條，國際標準是指由國際標準制定組織或國際標準組織通過并公開發布的標準。

國際標準包括國際標準制定組織（ISO）、國際電工委員會（IEC）和國際電信聯盟（ITU）所制定的標準，以及ISO為促進《關貿總協定—貿易技術壁壘協議》，即標準守則的貫徹實施所出版的《國際標準題內關鍵詞索引》（KWIC Index）中收錄的其他國際組織制定的標準。ISO希望該索引能作為執行（GWTT/TBT）標準守則的國際標準的權威性目錄被成員方接受，盡可能作為成員國本國國家標準和技術法規的基礎。前述國際組織，根據ISO第2號指南的定義，均屬于國際標準化機構，但它們所發布的文件并不一定都可作為國際標準，只有經ISO認可并收入KWIC Index中的標準文件才能被確認為國際標準。

（2）區域標準

根據我國GB/T 20000.1-2002《標準化工作指南第1部分：標準化和相關活動的通用詞匯》第2.3.2.1.2條，區域標準是指由區域標準制定組織或區域標準組織通過并公開發布的標準。

區域標準主要有歐洲標準化委員會（CEN）、歐洲電工標準化委員會（CENELEC）、歐洲廣播聯盟（EBU）、亞洲大洋洲開放系統互聯研討會（AOW）、亞洲電子數據交換理事會（ASEB）等制定的標準。

（3）國家標準

根據我國GB/T 20000.1-2002《標準化工作指南第1部分：標準化和相關活動的通用詞匯》第2.3.2.1.3條，國家標準是指由國家標準機構通過并公開發布的標準。

根據《標準化法》第6條第1款的規定，國家標準由國務院標準化行政主管部門制定。

（4）行業標準

根據《標準化法》第6條第1款的規定，對沒有國家標準而又需要在全國某個行業范圍內統一的技術要求，可以制定行業標準。行業標準由國務院有關行政主管部門制定，并報國務院標準化行政主管部門備案，在公布國家標準之后，該項行業標準即行廢止。

（5）地方標準

根據我國GB/T 20000.1-2002《標準化工作指南第1部分：標準化和相關活動的通用詞匯》第2.3.2.1.4 條，地方標準是指國家的某個地區通過并公開發布的標準。

根據《標準化法》第6條第1款的規定，對沒有國家標準和行業標準而又需要在省、自治區、直轄市范圍內統一的工業產品的安全、衛生要求，可以制定地方標準。地方標準由省、自治區、直轄市標準化行政主管部門制定，并報國務院標準化行政主管部門和國務院有關行政主管部門備案，在公布國家標準或者行業標準之后，該項地方標準即行廢止。

（6）企業標準

在企業生產的產品沒有國家標準、行業標準和地方標準的情況下，由企業制定的作為組織生產的依據的相應的企業標準，或在企業內制定適用的嚴于國家標準、行業標準或地方標準的企業（內控）標準，稱為企業標準。企業標準由企業自行組織制定，并按省、自治區、直轄市人民政府的規定備案（不含內控標準）。企業標準實際上是一種事實標準。

上述幾種標準主要是適用范圍不同，不是標準技術水平高低的分級。

（三）技術標準化

標準化是制定標準工作的統稱。標準化是現代市場競爭非常重要的構成，許多公共機構和私人組織都有專門的部門致力于標準的制定和實施，究其根由，在于標準化具有促進社會發展的積極功能：標準化有助于保障消費者的基本安全健康，有助于便利消費者的生活，有助于促進競爭，有助于生產廠家提高企業效益。^[12]

ISO和IEC在1991年聯合發布的ISO/IEC第2號指南《標準化與相關活動的基本術語及其定義》（1991年第6版）的第1條將標準化定義為：“是對實際與潛在問題作出統一規定，供共同和重復使用，以在領導的領域內獲取最佳秩序的效益活動。”

我國1983年GB 3935 《標準化基本術語》將標準化定義為：“在經濟、技術、科學及管理等社會實踐中，對重復性事物或概念，通過制訂，發布和實施標準，達到統一，以獲得最佳秩序和社會效益。”在GB 3935.1-1996中，“標準化”已采用國際標準定義。

近百年來，世界各國對標準化活動基本規律的探索和研究一直沒有停止過，也出版了一些有標準化原理的專著，如T.R.B.桑德斯（英國）的《標準化目的與原理》、魏爾曼（印度）的《標準化是一門新學科》、古川光（日本）等著的《標準化》等。其中比較有影響的是1972年出版的T.R.B.桑德斯的《標準化目的與原理》中提出的七項原理，日本松浦四郎的《工業標準化原理》中所提出的十九條原則。

第一，桑德斯的七項標準化原理。國際知名的標準化專家桑德斯（T.R.B.Sanders）在其1972年出版的《標準化目的與原理》一書中對“標準化”的定義是：“標準化是為了所有有關方面的利益，特別是為了促進經濟效益最佳化，并適當考慮產品的使用條件與安全要求，在所有有關方面的協作下，進行有秩序的特定活動而制定并實施各項規定的過程。標準化以科學技術與實踐的綜合成果為依據，它不僅奠定了當前的基礎，而且還決定了將來的發展，它始終與發展步伐保持一致。”桑德斯認為，標準的制定應以全體一致同意為基礎，而其實施也只有通過一切有關者的互相協作才能成功。標準化的效果只有在標準被實行時才能表現出來，否則即使被硬性出版了，標準不實施也毫無價值可言。桑德斯提出了標準化必須遵守的七個原理：（1）標準化從本質上來看，是人們有意識使其統一的活動。標準化不僅是為了減少目前的復雜性，而且也以預防將來產生不必要的復雜化為目的。（2）標準化不僅是經濟活動也是社會活動，應該在所有有關者的相互協作下推動工作。制定標準的方法應以全體一致同意為基礎。（3）標準化的效果只有在標準被實行時才能表現出來。實施時可能會為了多數利益而犧牲必要的少數利益。（4）決定標準的活動實質上就是選擇可取的方案并在一段時間內將其固定化，以便于實施。（5）標準在規定的時間里，應該按照需要進行重新認識與修改。修改與再修改之間的間隔時間根據各個不同情況而決定，但所有標準大概從出版后，最多10年有必要進行實質性的修改。（6）起草產品標準時主要規定產品的特征、使用中所期望的性能、產品的材料、標準應該采用的試驗方法和試驗設備。（7）標準是否采用法律規定而強制實施的問題必須慎重考慮，由標準的性質、社會的工業化水平以及預期執行此種標準的一個或數個國家的憲法與法律決定。^[13]

第二，松浦四郎的十九項原則。日本政法大學教授松浦四郎從1961年擔任ISO/STACO和日本規格協會標準化原理委員會（JSA/STACO）成員開始，就研究標準化理論，先后發表了《工業標準化理論》《簡化的經濟效果》與《產品標準化》等著作和文章，是“巧妙地嘗試了用數學方法解決品種簡化及其經濟效果問題”的標準化專家。松浦四郎在1972年出版的《工業標準化原理》一書中，全面系統地研究和闡述了標準化活動過程的基本規律，提出了十九項原則：（1）標準化本質上是一種簡化，是社會自覺努力的結果。（2）簡化是減少某些事物的數量。（3）標準化不僅能簡化目前的復雜性，而且還能預防將來產生不必要的復雜性。（4）標準化是一項社會活動，各有關方面應相互協作來推動它。（5）當簡化有效果時，它就是最好的。（6）標準化活動是克服過去形成的社會習慣的一種活動。（7）必須根據各種不同的觀點仔細地選定標準化的主題和內容，優先順序應從具體情況出發來考慮。（8）對“全面經濟”的含義，由于立場的不同會有不同的看法。（9）必須以長遠觀點來評價全面經濟。（10）當生產者的經濟和消費者的經濟彼此沖突時，應該優先照顧后者，簡單的理由是生產商品的目的在于消費或使用。（11）使用簡便，最重要一條是“互換性”。（12）互換性不僅適用于物質的東西，而且也適用于抽象概念或思想。（13）制定標準的活動基本上就是選擇然后保持固定。（14）標準必須定期評論，必要時修訂，修訂時間間隔多長，將視具體情況而定。（15）制定標準的方法，應以全體一致同意為基礎。（16）標準采取法律強制實施的必要性，必須參照標準的性質和社會工業化的水平審慎考慮。（17）對于有關人身安全和健康的標準，法律強制實施通常是必要的。（18）用精確的數值定量評價經濟效果，僅僅對于使用范圍狹窄的具體產品才有可能。（19）在擬標準化的許多項目中確定優先順序，實際上是評價的第一步。^[14]

二、技術標準與專利耦合的原因及其影響

技術標準與專利權有著截然不同的特性，甚至是相互排斥的。標準技術具有通用、成熟、無償使用、廣泛使用的特點，標準追求開放性、普適性和公益性。標準化需要大規模推廣技術，并力求其以最小的成本為社會所使用。而知識產權賦予權利人排他性的私有財產權，具有專有性、地域性和時間性的特點，與技術標準化大規模推廣技術的目標之間存在潛在的本質沖突。傳統技術標準屬于公知領域的技術規范，不含有企業的知識產權，標準化機構在采集標準時也希望盡量避免涉及他人的知識產權。因此，早期的標準制定組織盡可能地避免將專利技術帶入標準中。^[15]但是，隨著高新技術的發展，在主客觀因素的雙重影響下，技術標準與專利越來越緊密地耦合在一起。

在客觀因素方面，主要是高新技術的發展，特別是在信息通信等高新技術領域，制定技術標準時基本沒有現有的通用技術可以采集，加上高新技術的發明者和改進者都具有非常強的專利保護意識，其技術成果幾乎完全被專利覆蓋，一項尖端技術往往包含多個技術方案并分別為不同的專利權所有人所掌握，標準制定組織在這個領域內別無選擇地必須與擁有專利的知識產權人談判，將專利耦合納入標準當中。^[16]技術標準與專利的相互需要和依賴成為二者耦合的主要客觀因素。

在主觀因素方面，主要是專利權人為了獲得和維持其競爭優勢和對整個產業的掌控地位，突破專利權的時間性和地域性限制，以謀求自身利益最大化甚至是壟斷利潤，而主動地將其專利與技術標準相耦合。一方面，其主要表現為專利權人借助技術標準化，擴大其授權許可范圍，并憑借標準的統一性和強制力，主導或壟斷相關市場，獲得相關產業的掌控權。事實上，標準作為技術規范和知識產權的載體，從源頭上控制了該產業的資源整合能力和技術升級的主動權。掌握標準，可以使知識產權的持有者最大限度地控制生產成本并且自主地優化產業結構，改善產業鏈環境，引導產業資源的動態分配。標準是一種高層次知識產權戰略，知識產權擁有者通過標準把各種知識產權權利打包，再以標準許可的方式獲利，而其他廠商卻在標準的束縛中無力反抗。標準實際上成為一種市場游戲規則，標準化的過程就是這一市場游戲規則的制定過程。^[17]因此，掌握標準的廠商往往掌控著產業的規則和秩序，主導著相關市場中利潤和權利的分配，對技術和標準的壟斷往往也就意味著對市場的壟斷和對產業的控制。通過協調一致或聯合行動制定統一的技術標準已經成為行業寡頭們追求壟斷利潤這一終極目標的重要手段。上升到國家層面，發達國家之所以不遺余力地扶植和幫助本國企業共同開發和維護行業和產品標準，歸根到底是為了實現本國和本地區利益的最大化。^[18]另一方面，由于專利權具有時間性和地域性特點，使得專利權人的授權許可利益隨著時間推移和地域限制，呈現逐漸限縮的趨勢。但是，技術標準具有相對穩定性，與技術標準耦合的專利壽命有可能借助標準的有效期復審延長而順延。加上技術標準，特別是國際性的技術標準是可跨區域適用的，一旦某些專利技術被耦合進入國際性技術標準當中，該專利技術無須多國申請獲權也可在多國獲得專利收益甚至是壟斷性的市場地位。

在當今知識經濟時代，市場競爭越來越表現為科學技術的競爭，而科學技術的競爭，其實質就是知識產權的競爭，專利已經由單純的轉讓、許可滲透到技術標準中。基于此，有學者甚至主張技術標準已經成為一種新的知識產權，即為“專利性技術標準”的“技術標準”，正在成為一種新的知識產權，^[19]此種專利性技術標準雖有待觀察，^[20]但其無疑顯現出專利標準化形態的發展趨勢。

技術標準更多地和各種知識產權緊密地聯系在一起，它所擁有的知識產權權利和產業支配力，通過標準網絡效應和鎖定效應的放大，對相關產業影響深遠。技術標準與知識產權耦合在一起，技術標準實施就會涉及專利許可實施問題，其在事實標準及由事實標準所形成的國際標準方面表現尤為突出。越來越多包含有企業專利的技術標準通過市場競爭成為行業的“事實標準”，甚至政府與國際組織制定的行業標準中也包含企業專利，將“私有權”打上了“公有權”的標簽。這類包含企業專利的通信標準，對相關行業和企業的技術創新和競爭力都具有重要影響，成為各方利益的焦點、貿易的“語言”。 知識產權固化在技術標準之中，從而形成技術標準與知識產權的“聯盟”，其結果是技術標準從一個技術問題轉化為一個貿易問題，在全球化的背景下更轉化成為一個國際貿易問題。因此，標準與專利權結合是一把雙刃劍，雖然推動了技術的發展創新，但與此同時，如果處理不當，也可能會阻礙新技術的發展應用。當專利借標準行走，專利權對標準的威脅也就昭然若揭。不同的技術標準對應不同特定的專利權提供群及不同的專利組合，耦合技術標準的專利轉讓費用高于一般的技術轉讓，產生溢價，甚至是強制許可。技術標準作為專利權對市場壟斷的放大器，使得專利權的濫用達到了一個新的高度。知識產權問題已經成為世界標準組織的一項巨大挑戰。

三、技術標準化與專利的耦合路徑：必要專利標準化

技術標準化過程首先要對標準體系所需的專利進行認定，其次是向專利權人申請獲得必要專利的許可。構成一項技術標準的全部要素包括概括要素、標準要素和補充要素。其中標準要素為主體，具體包括規定標準的名稱、范圍和技術要素，而被納入技術標準的知識產權主要和技術標準的技術要素相關。從技術標準中技術要素與專利權的關系出發，可以將技術標準與專利權的耦合方式分為以下三種：^[21]

（1）技術標準的技術要素包含對某種產品功能的規定或者指標要求，而專利技術則是實現該要求的具體技術方案。

（2）標準的技術要素涉及產品的某些特征，而專利是實現這些特征的技術手段。技術標準所規定的特征與專利權權利要求書中的描述有部分的重疊。

（3）標準的技術要素包含專利技術的全部技術特征，此時技術要素的字面內容即構成一項完整的專利技術方案，這種情況主要見于有關環保和建筑施工方法的標準。

另外，需要特別指出的一點是，并非所有的專利權都可以和標準相耦合，專利上升為技術標準是有條件的。參照國外標準制定組織的有關專利政策規定，其中最主要的條件是，在整個技術標準體系中只有必要專利（Essential Patent）才能被納入標準之中，而所謂“必要專利”是指為某技術標準所認定的并且是必不可少的技術，而該技術又為專利權人所獨占，在相關技術市場上不存在可替代的競爭技術。例如，《國際電聯電信標準化部門（ITU-T）、國際電聯無線電通信部門（ITU-R）、國際標準制定組織（ISO）及國際電工委員會（IEC）共同專利政策實施準則》認為，當標準草案需要獲得全部或部分實施某項專利的授權時，該專利即為必要專利。上述主流國際標準組織都鼓勵在標準制定階段盡早披露并認定必要專利，認為這樣可提高標準制定的效率并避免產生潛在的專利權問題。與此同時，標準制定組織應該避免做出標準中專利相關性和必要性的判斷，避免干涉許可條件的協商，避免陷入必要專利的糾紛處理中。上述組織還認為，上述事項應該依據以往慣例，留給標準制定參與方自行解決。在標準制定過程中，標準組織內的技術機構將對所提交的專利材料進行討論，但是不會對任何涉及專利必要性、權利范圍、有效性以及具體的許可條款發表意見。^[22]在美國國家標準學會（ANSI）專利政策中，標準中需要使用的專利即是必要專利。該文件同時指出，國家標準學會不負責確定哪些專利是標準執行所必需的，也不負責調查這些專利的法律有效性和保護范圍。^[23]國際通行的做法是，僅依據“技術因素”作出判斷。如歐洲電信標準協會（ETSI）認為知識產權的“必要性”必須是“基于技術而非商業的原因”，并考慮到標準制定時常見的技術實踐和工藝條件，不可避免侵犯該知識產權。^[24]也有一些標準制定組織將技術因素和商業因素都納入了判斷必要專利的考量因素。例如，IEEE 標準協會（IEEE-SA）規定，必要專利權利要求“在商業上或技術上都沒有可替代的非侵權技術方案”。^[25]

目前國內對必要專利的認定標準主要包括兩種。第一種判定標準可劃分為三個因素：技術因素、法律因素和商業因素。^[26]第二種判定標準也包括三個因素：有效性、必要性和時間性；或者有效性、時間上不可替代性和改進技術替代性，^[27]其中有效性標準其實就是考察法律因素，而余下兩個標準都是針對技術因素。對法律因素的判斷主要涉及判定該專利的地域性、有效期以及是否構成專利侵權。國內研究對必要專利的認定標準包括兩種傾向：一種包括技術因素和商業因素；另一種只包括技術因素，即使是承認商業因素的研究者，也可能在最終得出必要專利認定應當排除商業因素的結論。^[28]因此，必須澄清技術因素與商業因素的適用條件及適用優先順序，同時，對于采用技術因素作為判定標準的情況，還存在不同判定時間點的選擇帶來的問題。

無論是否考慮商業因素，對必要專利的認定首先應該針對技術因素進行判斷。目前通行的做法是根據專利的核心重要性進行判斷。具體來說，技術標準中的必要專利通常被認為是由底層技術構建；在電信領域，必要專利也常常是由實現某一技術標準必需的框架技術構成；在互聯網領域，必要專利則常常是由標準的具體實現技術構成。對技術因素進行判斷，需要將專利權利要求書所記載的技術特征、專利說明書記載的技術方案與技術標準中所包含的技術要素（如對產品規格或功能的指標要求）進行分析比較。必要專利權利要求提供實現該技術指標的技術方案，記載解決該技術問題的技術特征。^[29]