五、現代反壟斷法仍面臨大量的適用除外領域

盡管反壟斷法被譽為市場經濟憲法，但是世界各國反壟斷法的管轄范疇并沒有覆蓋到市場的全部領域，包括美國、歐盟、日本、澳大利亞等反壟斷法發達的國家和地區都設定了一定范圍的反壟斷法排除適用的領域，其中農業、金融、交通及基礎設施等是主要的例外領域。歸納起來看，各國排除適用反壟斷法的領域，一般都是涉及 “國計民生”或 “國家經濟安全”的領域，這些領域與國家的整體利益有莫大關系，各國在這些領域往往也會設定特殊的產業扶持和保護政策、稅收優惠政策等；另外，還有一些領域則與各國行業監管的發展歷史有關，如美國的保險業、歐盟的交通運輸業等。由于反壟斷法在各國的發展歷史并不長，在反壟斷法剛剛頒布的時候難免會面臨到固有的行業監管政策 “阻攔”，但伴隨競爭理念的提升和擴展，與反壟斷法發展的早期和中期相比較，近年來各國各地區反壟斷法排除適用的領域普遍都在逐步收窄。尤其是歐盟，其奉行的理念是除非有必要的理由，經濟領域的各行業原則上都應當接受反壟斷法的監管。

美國的《克萊頓法》第6條和《卡伯爾—沃爾斯特法》（Capper-Volstead Act）排除了農業合作社適用反托拉斯法。[18]而依據《麥卡倫—弗格森法》（McCarran-Ferguson Act），保險業由各州規制，只有在州政府沒有規制保險業時，《謝爾曼法》《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》才適用于保險業，但保險業中的聯合抵制、強迫、威脅行為或協議，不能免于適用聯邦反托拉斯法。自1945年后，所有的州都制定了規制保險業的規則，因此實際上保險業基本不受聯邦反托拉斯法規制。除此之外，美國反托拉斯法對于勞工工會和集體協議、體育運動、知識產權和研發、出口貿易（主要是出口卡特爾）、農業和漁業等也不適用。對于一些自然壟斷性行業，如交通運輸、通信等行業，主要由行業監管部門承擔反托拉斯監管職責。[19]美國郵政公司以及電力、醫院、港口等有聯邦和地方政府所有的企業和市場上的小企業都不用承擔反托拉斯法義務。[20]

歐盟曾經有大量的特殊行業或行為排除適用競爭法，但近十年來有大幅度的收窄，即便是一些仍然存在排除適用競爭法特權的行業，被豁免的行為也越來越少。根據2013年歐盟委員會發布的關于特殊領域的反壟斷執法規則匯編，目前歐盟在農業、保險、汽車業、郵政服務、交通運輸（包括航運、海運、鐵路、公路、內水、交通基礎設施）、電子通信等六個行業仍保留了一些特殊的排除適用競爭法的規范，分別就這些領域中的特殊產品、特殊行為或者特殊組織暫時排除適用歐盟競爭法做了規定。但歐盟的排除適用規則均設定了期限，到期后歐盟委員會將組織評估這些規則的必要性，以決定是否需要繼續延期生效或者調整修訂甚至終止失效。總體來看，歐盟關于排除適用競爭法的規范在逐步縮減，排除適用競爭法的對象也在減少。

日本的反壟斷法排除適用的領域非常廣泛。1947年日本頒布《禁止獨占法》的同時還頒布了大量適用除外的法律。20世紀70年代最高峰時共計頒布了28項適用除外法律，47項適用除外制度。20世紀90年代以后，日本逐漸縮減適用除外制度，截至2009年3月基于特別事業法令的適用除外制度僅限于14部法律中的18項制度，如保險法中的保險卡特爾、破產法中破產公司的股份取得、農業合作法中的農業合作社中央會及農業合作社法人、進出口交易法中的出口卡特爾、中小企業等合作社法中的中小企業團體中央會、海上運輸法中的海運卡特爾（內航及海航）、道路運輸法中的運輸卡特爾、航空法中的航空卡特爾等。[21]

澳大利亞也有大量排除適用《競爭與消費者保護法》的領域，如聯邦政府層面的郵政、班輪運輸公會以及州和地區政府層面的農產品協會、出租車行業及藥品等，州和地區政府層面的排除適用領域占據了絕大部分，而且目前來看改革起來也非常困難。對于法律所禁止的一些反競爭行為，經營者還可以主動向澳大利亞競爭機構申報或與競爭機構展開集體談判申請豁免。2012至2013年度，澳大利亞競爭與消費者保護委員會做出了32項豁免決定，涉及航空運輸、零售、初級產品、汽車和醫療等領域，同時還批準了21項集體談判申請，大部分都涉及中小企業在農業方面的活動。2013至2014年度，做出了13項豁免決定，主要涉及俱樂部、彩票機構、翻譯服務、醫療服務、辦公租賃等領域。[22]

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[1]見 Morton J.Horwitz，The Transformation of American Law 1870-1960，at 80-85（1992），轉引自Ernest Gellhom，William E.Kovacic，Stephen Calkins著，任勇等譯：《反壟斷法與經濟學（第5版）》，法律出版社2009年版，第15頁。

[2]《謝爾曼法》第1、2條原文如下：
Section 1.Trusts，etc.，inrestraint of trade illegal； penalty
Every contract，combination in the form of trust or otherwise，or conspiracy，in restraint of trade or commerce among the several States，or with foreign nations，is declared to be illegal.Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony，and，on conviction thereof，shall be punished by fine not exceeding$10，000，000 if a corporation，or，if any other person，$350，000，or by imprisonment not exceeding three years，or by both said punishments，in the discretion of the court..
Section 2.Monopolizing trade a felony；penalty
Every person who shall monopolize，or attempt to monopolize，or combine or conspire with any other person or persons，to monopolize any part of the trade or commerce among the several States，or with foreign nations，shall be deemed guilty of a felony，and，on conviction thereof，shall be punished by fine not exceeding$10，000，000 if a corporation，or，if any other person，$350，000，or by imprisonment not exceeding three years，or by both said punishments，in the discretion of the court.

[3]2009年12月《里斯本條約》生效，原《歐共體條約》（Treaty of EC）變更為《歐盟運行條約》（Treaty on Functioning of the EU），原《歐共體條約》第81、82及86條調整為《歐盟運行條約》第101、102和106條。本書中除原文引用外，統一都使用《歐盟運行條約》的條文號。

[4]見 William Landes，“The Fire of Truth：A Remembrance of Law and Econ at Chicago”，JLE（1981）。

[5]見張維迎：《經濟學的壟斷概念是錯誤的反的是真的競爭》，載2013年12月9日《經濟觀察報》。

[6]見Herbert Hovenkamp著，許光耀等譯：《聯邦反托拉斯政策》，法律出版社2009年版，第65頁。

[7]見前引《聯邦反托拉斯政策》，第65—66頁。

[8]見前引《聯邦反托拉斯政策》，第66—68頁。

[9]See Daniel A.Crane，Chicago，Post-Chicago，and Neo-Chicago，University of Chicago Law Review，Vol.76，2009.

[10]見Herbert Hovenkamp著，吳緒亮等譯：《反壟斷事業：原理與執行》，東北財經大學出版社2011年版，第37—39頁。

[11]見薛兆豐：《反壟斷的弗吉尼亞觀點》，載2007年10月1日《經濟觀察報》“解釋反壟斷”專欄。

[12]See OECD reports：Hard Core Catrels（2000）； Fighting Hard Core Cartels（2002）； Hard Core Cartels：Progress/Challenges（2003）； Third Report-Implementation of 1998 Cartels Recommendation（2005）.

[13]見倫敦國王學院2010/2011歐盟競爭法研究生課程講義第一章 “Article101（1）”，Alison Jones，1-076.

[14]See Commission Regulation（EU）No 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 81（3）of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of verticle agreements and concerted pratices.

[15]See Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings（OJ C 45/7，24.2.2009）.

[16]見前引《聯邦反托拉斯政策》，第318頁。

[17]OECD，Fighting Hard Core Cartels：Harm，Effective Sanctions and Leniency Programmes（2002），page 11-12.

[18]見前引《聯邦反托拉斯政策》，第798頁。

[19]謝國旺：《國際反壟斷法適用除外制度研究》，中國政法大學2009年國際經濟法專業博士論文，第77—81頁。

[20]OECD，United states-report on competition law and institutions（2004），page 13-14.

[21]王玉輝：《21世紀日本反壟斷法的適用除外制度》，載《河南警察學院學報》2012年第4期，第77—81頁。

[22]見WTO秘書處2015年澳大利亞貿易政策審議報告 “競爭與消費者保護政策”章節。