民商研究

有限責任公司股東除名與表決權限制

——填補法律漏洞視角下的展開

陳克^[1]

摘要：《公司法解釋三》第十七條創設了有限責任公司股東除名制度，明確股東未履行出資或抽逃全部出資情況下，經催告在合理期間仍未繳納或返還的，公司可通過股東會決議解除該股東的股東資格，但是該條款對股東除名決議中擬除名股東行使表決權應否限制沒有涉及。本文就此從法律續造角度，將其定性為“殘缺式體系違反”中的全部殘缺型法律漏洞，并采用“目的性限縮”的方式進行法律漏洞填補，從保障股東除名制度正常運轉出發，得出應予限制該股東表決權行使的結論。這一過程系針對司法實踐中法律漏洞填補缺乏規范思考方式的情況，按照法學方法論，嚴格遵循“法律解釋與法律續造的甄別→法律漏洞的確定→漏洞填補方式的選擇、試錯、證成”之步驟進行的法律續造，對相關問題的解決具有方法論上的可借鑒性。

關鍵詞：股東除名；表決權限制；法律漏洞；目的性限縮

一、問題之提出

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（2011年頒布，2014年修正，以下簡稱解釋三）第十七條規定了股東除名制度：有限責任公司股東未履行出資義務或抽逃全部出資，經催告在合理期間內仍未繳納或返還的，公司可通過股東會決議解除該股東的股東資格。但由于如何有效產生股東會的除名決議未予明確，司法實踐中爭議頗多，其中最為突出的是擬除名股東對除名事項能否行使表決權。

如宋某訴萬禹公司、第三人豪旭公司決議效力糾紛［（2014）滬二中民四商終字第1261號，（2014）黃民二商初字第589號判決］中，豪旭公司、宋某、高某分別持有萬禹公司99%、0.6%、0.4%股份，萬禹公司于2013年12月27日向豪旭公司郵寄催收出資函，要求3日內返還抽逃的全部出資9900萬元，否則將解除其股東資格。2014年3月萬禹公司股東會會議記錄載明：到會股東就解除豪旭公司股東資格進行表決，同意2票，占總股數1%，占出席會議有效表決權100%，反對1票，占總股數99%，占出席會議有效表決權0%，形成決議解除豪旭公司股東資格。后宋某起訴要求確認系爭股東會決議有效，萬禹公司同意宋某訴請。豪旭公司辯稱，剝奪其出資比例99%的表決權無法律依據，該系爭決議無效。

一審判決認為，依據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第四十二條、萬禹公司的章程關于“股東按照出資比例行使表決權”的規定，股東應按認繳出資比例行使表決權，系爭決議屬于《公司法》第二十二條第二款提及的表決方式違法情形，故駁回原告訴請。至于豪旭公司是否抽逃出資并不影響本案審理，法院不予審查。

二審判決確認了豪旭公司抽逃出資，并認為“依據解釋三第十七條規定，股東除名權是公司為消除不履行義務的股東對公司和其他股東所產生不利影響而享有的一種法定權能，不以征求被除名股東的意思為前提和基礎。在特定情形下，股東除名決議作出時，會涉及被除名股東可能操縱表決權的情形。故當某一股東與股東會討論的決議事項有特別利害關系時，該股東不得就其持有的股權行使表決權。否則不能實現該條款的規范目的”，故改判確認股東會決議有效。

上述案例的爭議焦點是：解釋三第十七條賦予公司以股東會決議形式剝奪未履行出資義務或抽逃全部出資的股東資格，而產生除名決議的結果又要求就該除名決議事項形成股東多數決。那么擬被除名股東能否行使表決權，就可能成為該項決議是否通過的關鍵，即成為股東除名制度規范目的實現與否的關鍵。一、二審法院之所以作出不同判決，關鍵是對于上述爭議有不同觀點。筆者結合其他同類案件審理情況，將兩種觀點及理由歸納如下。

第一種觀點認為，應當限制擬除名股東表決權。理由一是根據公司契約與合同法上根本違約理論，股東未出資等屬根本違約，而“解除權”僅在守約方即已出資股東手中，違約（未出資或全部抽逃出資）股東沒有表決權；二是沒有出資就沒有權利，是規范股東與公司關系的基本規則；三是不限制該股東表決權，可能直接導致股東除名制度虛置。^[2]

第二種觀點認為，不應限制該股東表決權。理由主要是：第一，《公司法》第四十二條規定了股東會會議由股東按“出資比例行使表決權”，而該出資比例應理解為“認繳出資”比例，在章程同時未對此做出不同約定情況下，出資義務履行與否不能成為限制表決權行使的依據。第二，解釋三第十六條關于出資瑕疵股東的權利限制，指向的是股東自益權，而表決權雖屬共益權但兼有保證自益權行使和實現之功能，依據權利義務一致性原則，公司可通過章程或決議予以限制，但不能直接否定其表決權的行使。^[3]

關于“被剝奪股東資格的股東是否享有表決權”的問題，筆者同意第一種觀點的結論，但上述得出該觀點的論證方法存在錯誤，應選擇其他路徑證成。

針對系爭問題先要理解表決權的本質與股東除名的制度目的兩個前提性問題。首先，表決權屬于管理權利和團體性權利^[4]，是股東對股東會決議事項得以參與決議之權利。^[5]因股東不對公司負有受信義務，即便是利益沖突的決議，是否影響其行使表決權也并無定論。^[6]其次，解釋三第十七條所規定股東除名制度源于德國法，^[7]無論其到底對應的是人合性公司的除名制度，還是失權規則^[8]，其實質是從法律制度上確立股東投票去除瑕疵出資股東的除名程序。^[9]

上述兩種觀點及其理由的主要思考方向是限制股東除名決議事項中股東表決權行使的正當性，以及是否能夠實現股東除名制度的有序運行。因不同方向會產生不同的解決思路，必須先予厘清。

若為前者，重點考量的是如何實現“公司促使股東履行出資義務，保障公司資本充實”的規范目的，與“剝奪股東資格”手段之間的匹配性問題。從資本作為債權人責任財產的角度來看，股東除名制度主要在于維護“資本確定”與“資本維持”原則，在此視角下該解決思路關注的是債權人與股東間的利益協調，循此思路可能偏離股東表決權作為形成公司意思的股東權利的本質屬性。

若為后者，屬于就特定事項中股東權利的行使界限問題，再延伸思考股東又是通過行使表決權來獲得公司的控制權，考慮到表決權作為股東行使決策權的主要途徑，它是解決股東之間、股東與公司之間利益沖突的重要手段，貫徹公司制度始終，具有“考量的整體性與存在的統一性”。若將上述問題嵌入“股東除名制度”中，即形成表決權行使的普遍原則與股東除名事項下的特殊規則的一般與特殊關系，與系爭問題有高度契合性，且可較好地融合表決權行使規范之體系化要求。故要更好地解決“被剝奪股東資格的股東是否享有表決權”問題，應采取后一種思路。

二、爭議問題的溯源——股東資格、股東權利與出資有關聯性

從公司契約理論來深入理解表決權的話，公司合同的持續性與人的有限理性都導致了公司合同不可能完備，必須有人擁有剩余權力來決定一些公司重大事項，而股東作為公司財產的剩余索取人，相較于公司其他利害關系人來說，永遠站在最后與公司興衰與共，故公司制度賦予其投票表決的權利。^[10]因此股東表決權是股東基于自身的股東資格，就股東大會的決議事項作出意思表示，進而形成公司意思的一種權利。^[11]《公司法》第三條規定股東以其認繳的出資額或股份為限對公司承擔責任。要股東對公司承擔責任，其前提當然是已獲得股東資格，那么第3條隱含的另一層意思就是一旦認繳出資即取得股東資格，進而享有股東權利。而按照《公司法》第四條規定，股東權利包括資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利，其中就包括股東的表決權。那么股東行使表決權當然首先就要確定股東資格，而股東資格又是通過認繳出資獲得，如此一來，就表決權的積極成就條件上，即存在“認繳出資→獲得股東資格→享有表決權”關系鏈，三者之間形成依存關系。

另一方面，解釋三第十六條明確：股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司可根據章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余分配請求權等股東權利做出相應的合理限制。第十七條也規定瑕疵出資股東的除名程序。據此，股東未按期足額繳納認繳出資將產生被限制股東權利乃至被剝奪股東資格的法律后果，瑕疵出資與股東資格、股東權利行使存在消極關聯性。但上述規定同時也強調了程序的必要性，在確認股東未出資或抽逃全部出資后，要按照法定形式和法定方式排除、限制上述股東的股東資格、股東權利，即存在“股東未出資或抽逃全部出資→法定程序→剝奪股東資格”關系鏈，而其中法定程序中股東表決權的限制正是本文要展開討論的。

三、法律依據之尋找與梳理

案件審理首先需著手的是尋找請求權基礎，或者說是法律依據，若對該法律規定的構成要件及法律效果有疑問的，須經法律解釋以確定其規范內容，發生法律漏洞，則通過漏洞填補進行法律續造。^[12]就上述案例，一、二審出現的兩種觀點首先在法律大前提（法律依據）的選擇上就有差異，其次在對法律大前提的真意萃取上，采取法律解釋還是法律漏洞填補的方法也有不同。

就法律大前提之確定，第一種觀點是將解釋三第十七條作為法律大前提，是針對“公司以股東會決議解除股東的股東資格”進行真意萃取，其間還可隱約感覺到法官在確定法律真意方法選擇上的猶豫和混亂。其理由一是以“合同法上根本違約中違約方沒有解除權”認定違約（未出資）股東沒有表決權，比照適用《合同法》第九十四條，此為法律漏洞填補中類推適用；理由二是將“沒有出資就沒有權利”作為規范股東與公司關系的基本規則，意圖利用法律原則填補法律漏洞，來得出股東也沒有表決權的結論；理由三提出“不剝奪該股東表決權將直接導致股東除名制度虛置”，采取的是目的解釋方法。對同一問題，解決方案中既有法律解釋又有法律漏洞填補，但針對不同對象，不能同時運用。

第二種觀點直接對《公司法》第四十二條和解釋三第十六條進行文義解釋和系統解釋，認為既然股東認繳出資即獲得表決權，故不得以股東未履行出資或抽逃出資而剝奪其表決權；即使要限制、排除股東權利和股東資格也需通過章程與決議為之，但法律解釋到底是如何具體進行的，判決書中沒有明確表述。

可見，兩種觀點差異同時表現在法律依據的選擇，與對相關法律依據規范內容的確定方式兩方面。以文首萬禹公司案為例，股東向法院請求確認系爭股東會決議之效力，其請求權基礎必須是其法律效果恰是所想要的請求權目標的那些規定，^[13]《公司法》第二十二條是關于股東會決議效力的規定，應為處理該案的法律依據。申言之，該案中公司所為之股東會決議之法律行為，該法律行為構成自身是否應為第二十二條所規范之對象。原告既要求確認決議的效力，就不應存在該條第一款和第二款所涉決議無效和可撤銷的反對性規范之構成要件。被告提出因剝奪其占出資比例99%的表決權無法律依據，故決議無效，依據的就是反對性規范。但該事項到底屬于表決方式瑕疵引發的撤銷事項，還是違反《公司法》規定的無效要件，一、二審法院未予確定。若屬表決方式瑕疵，雖該案未過法律已明確的決議撤銷權60天的除斥期間，但一、二審均未明確表述。若是屬無效事由，該事由又是具體對應哪一條款的法律規定，法院也未要求被告在抗辯中予以明確。即法院對于阻止請求權規范有效性^[14]的“反對性規范”未予查明和展開審理，即使認為二審在“本院認為中”反復強調的排除豪旭公司表決權未違反解釋三第十七條，該十七條也僅是《公司法》第二十二條第一、二款部分內容作為反對性規范項下的“輔助性規范”，^[15]此問題后文再予詳述。

就法律體系而言，諸多法條并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，有時只能透過它們彼此交織及相互合作才能產生規整。^[16]規整某些事項的法律規定由多個法律條文所構成，包括請求權規范、反對性規范，也包括其各自項下的輔助性規范。因立法技術問題，《公司法》對決議的成立要件、特別生效要件、阻卻生效要件沒有進行嚴格界分，而統合在第二十二條中進行整體表述，為呼應實際操作便利性，本文在此也不突出反對性規范，而作為整體性請求規范，就系爭問題所涉法律依據之尋找與梳理的思路一并分析如下。

首先，既然《公司法》中沒有決議成立要件之規定，且考慮決議作為公司團體意志形成之途徑，而公司意志應注重其穩定性，故通常情況下決議形成即成立且生效。

其次，本案中作為決議內容的股東除名并不違反法律、行政法規的規定，故沒有《公司法》第二十二條第一款的適用余地。若循二審思路，爭議焦點是“擬被除名股東就除名決議事項能否行使表決權”，姑且將其視為表決方式問題，不考慮從萬禹公司章程與《公司法》第四十三條規定所得出當然解釋“決議獲過半數表決權通過”是決議的成立要件問題，那本案請求權規范應為《公司法》第二十二條第二款，該條款表述為“股東會……召集程序、表決方式違反法律、行政法規或公司章程……股東可以自決議作出之日起60日內，請求人民法院撤銷”，具備構成要件與法律效果兩個要素，性質上屬于完全性法條，但其中構成要件之一“表決方式符合法律、行政法規和章程規定”正是法院認定的本案爭議。

再次，該構成要件立法者采取“合法合章程的表決方式”的概念，還需通過“說明性法條”進一步充實其內容。

又次，因《公司法》第四十二條、第四十三條是分別關于表決權行使、議事方式、表決程序的規定，對“合法合章程的表決方式”概念進行了描述，是針對構成要件所作之規定。

最后，第四十二條規定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權”，該“出資比例”又屬于開放式概念，法律并未作窮盡描述，其規范的內容及意義，隱藏在其后的法律評價需通過具體的法律制度“股東除名”予以認識，對應的是解釋三第十七條關于股東除名的規定，具體方式或為法律解釋或為法律漏洞填補來予以明確。

據此，階段性的結論是本案審理的主要法律依據為《公司法》第二十二條第二款，對于該款中“合法合章程的表決方式”的構成要件，第四十二條、第四十三條又以描述性說明予以限制該構成要件的具體認定，也即第一次限制了第二十二條的適用；而第四十二條提及的“出資比例”，存在爭議，其內容的確定還存在解釋三第十七條所規定的“股東除名”特殊要素，故第十七條第二次限制了《公司法》第二十二條第二款的適用。上述所涉條文共同構成了所舉案例的法律依據，而其中的關鍵問題是解釋三第十七條對公司法第四十二條的限制適用。

需指出的是二審法院在本案審理中是以解釋三第十七條為核心來確定的法律依據適用順序，有待商榷。其思路為：第一，股東除名的法律依據是解釋三第十七條，該條款中要件之一是“公司以股東會決議解除該股東的股東資格”。第二，既然要形成股東會決議，那么“剝奪股東資格決議事項的該股東是否享有表決權”就成決議效力的依據。《公司法》第四十二條是對股東行使表決權的規定，屬于對解釋三第十七條的“嵌入式”要件，同時解釋三第十六條是關于限制瑕疵出資股東的股東權利的規定，可作為解讀第四十二條的原則。故將上述《公司法》第四十二條、解釋三第十六條作為第十七條的輔助性規范，共同作為本案的法律依據。其思路未針對原告要求來確定股東會決議效力的訴請，跳躍式將原告動機“股東除名”從幕后拿到臺前，無視訴請與法律依據的緊密關聯性，及確定法律依據的步驟性，不符合法律方法論所要求的規范化思路，應予避免。

四、法律解釋的排除、法律漏洞的確定與填補方式的選擇

明確《公司法》第二十二條、第四十二條、第四十三條為案件審理法律依據，解釋三第十七條為特殊要素后，需考慮的關鍵問題是解釋三第十七條對公司法第四十二條的限制適用。鑒于《公司法》第十六條第三款是關于公司為股東提供擔保事項，該股東不得行使表決權的規定，與第四十二條股東有權行使表決權構成特殊與一般關系，對“擬被除名股東就除名事項能否行使表決權”問題是否作為“隱藏的指示參照”^[17]因素而存在，需綜合考量。

在明確《公司法》第二十二條第二款作為請求權規范的情況下，產生“排除被除名股東就除名事項行使表決權”是否為決議效力瑕疵問題，而《公司法》第四十二條是關于股東如何行使表決權的規定，此為解決第二十二條適用的下一級輔助性規范。據此首先要回答的是：《公司法》第四十二條作為輔助性規范在經過法律解釋后是否能對系爭事項提供答案，若是找不到答案，則法律對該問題有“不圓滿性”，^[18]存在法律漏洞故應進行填補。^[19]這里集中論述的就是第四十二條適用問題。

第一步：判斷《公司法》第四十二條能否為系爭事項提供答案，進而確定屬于法律解釋還是法律漏洞填補問題。

《公司法》第四十二條規定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外”。該條款中“出資比例”是實繳出資還是認繳出資呢？從文義中并不能當然得出答案。再從第三十四條“股東按實繳的出資比例分取紅利”的規定來看，在系統解釋上，即有第三十四條“實繳的出資”，而第四十二條沒有相關限制“出資”的表述，該出資應理解為包括已實繳和未實繳的出資。且民法上未規定即為可以，既然沒有剝奪未實繳出資股東的表決權，其就有權行使表決權。通過《公司法》第三條、第四條的解讀也可得相同結論，此在第二節中已進行論證，此處不再贅述。

鑒于法律解釋是把法律的內容和范圍想象為具體，^[20]那條件就是法律可能的詞義對系爭事項已有涉及，那么是否可得出未實繳出資股東在任何股東會決議事項中均享有表決權的結論呢？上述分析看似應作肯定結論，但是筆者認為該解釋還不能對此問題提供足夠清晰的答案，理由是應注意到《公司法》第十六條第二款、第三款就公司為股東提供擔保事項進行決議時，規定該股東不得參加表決。如此一來，在第四十二條股東按“認繳的出資比例”行使表決權的原則下，就存在公司為股東提供擔保的決議事項，該股東不能行使表決權的特別情形。

那么除此之外是否還有其他特殊情形存在呢？特別是股東除名的決議是否也作為特別情形，參照適用第十六條呢？《公司法》及相關司法解釋沒有提及。據此，在肯定未實繳出資股東（包括解釋三第十七條指向的因未出資或全部抽逃出資的規定）對股東會決議享有表決權的普遍原則后，又否定了股東就特殊事項——“公司向股東提供擔保”——享有表決權，而對其他決議事項的表決權未作明確規定情況下，這就是需要規整的情形，法律沒有考慮進去，^[21]在此處出現的是“殘缺式體系違反”中的“全部殘缺型法律漏洞”。即法律規定就上位事項（就股東會決議事項，股東按認繳出資比例行使表決權）之部分下位事項（就公司為股東提供擔保事項，股東不能行使表決權）已予明文規定，但可能由于其他原因，而對上位事項中的另一些下位事項（如股東除名事項，股東能否行使表決權）未予規定而構成法律漏洞。

第二步：確定為法律漏洞后，選擇相應的漏洞填補方式。

應考慮到既然“殘缺式體系違反”中對上位事項與特殊下位事項均有規定，再考慮到上位事項的外延包括該特定下位事項和其他下位事項，同時又存在對特定下位事項與上位事項已作出不同法律規定的情形下，對于其他下位事項或直接適用對上位事項的一般法律規定；或通過類推適用或目的性擴張適用關于特定下位事項的相關規定；或者是出于立法政策上考慮進行目的性限縮；或認為“屬于有待進一步探索和研究解決的問題”進行創制式的補充。

對于第一種可能性“是否可直接適用對上位事項的一般法律規定”，該問題即可轉換為是否可直接適用《公司法》第四十二條。雖然可依據該條款直接賦予包括未出資和抽逃全部出資在內的所有股東以表決權，但在《公司法》第十六條明確就公司對股東提供擔保事項該股東無表決權后，對其他已出資或瑕疵出資、與決議事項有利害關系或無利害關系股東一并賦予表決權，似與法律就相同事項平等規整原則不符，故直接適用第四十二條不具正當性。

第二種可能性“通過類推適用或目的性擴張適用關于特定下位事項的相關規定”。黃茂榮教授提出對“殘缺式體系違反”型法律漏洞不得以“類推適用”“目的性擴張”進行填補。^[22]就不得類推適用的結論，筆者持不同意見。理由是：不能進行類推適用，通常原因在于就該被類推適用之相關法律規定應作反面解釋。在法學方法論上，反面解釋的前提又是立法者已明示，或依其立法意旨已可認知，立法只擬對其在法律規定中提到之構成要件的態樣，賦予規定的法律效力，^[23]因此該法律規定只能作反面解釋而禁止類推適用。再回頭審視“殘缺式體系違反”型法律漏洞，其不僅有對上位事項的一般規定，又有對特定下位事項的特別規定，這就說明了該法律規定在邏輯上的非周延性與立法意圖上的不確定性，至少可以說立法者就《公司法》第四十二條和第十六條都沒有很明確的“只擬賦予已提及事項以規定的法律效力”^[24]的這層意思，那自然也不能否定第十六條的類推適用。

接下去的思考是就系爭事項可否類推適用第十六條的規定，類推適用的關鍵是類推與被類推事項具有相類似性。系爭問題與第十六條規制事項相同之處在于表決事項與股東之間的關聯性，即公司為該股東提供擔保的決議事項與該股東當然具有關聯性，同樣股東除名事項也當然與該被除名股東具有關聯性。但是就事項所涉利益沖突的性質來說，第十六條“公司對股東提供擔保”涉及股東與公司之間的利益沖突，且該條的規范目的就在于通過程序安排來避免利益沖突，而系爭問題事關股東除名，更側重于股東與股東之間的利益沖突，就此很難認為兩者之間具有構成要件與規范目的上的類似性，也就失去了類推適用第十六條的可能性。

有些判決中還類推適用《公司法》第一百二十四條關于“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權”的規定。該條文規制對象也是特定主體與公司利益之間的沖突，與系爭事項有區別；而且其指向的是董事會決議而非股東會決議，董事會決議事項都為公司具體經營事務管理，股東會則關注公司整體運營計劃、方向的重大事項的控制，^[25]在職能范圍不同的公司機關中表決權的行使目的并不相同；再者董事與公司存在受信關系，具有避免利益沖突的義務，^[26]故第一百二十四條有此安排，而股東與公司無受信義務，對表決權的行使，如同其對財產的處置一樣，自由度相當高。^[27]據此基于兩者構成要件與規范對象的不一致也導致了類推適用依據不足。

目的性擴張的價值在于：法律文義所涵蓋之事項有時對應立法意旨顯然過狹，是故，為貫徹該立法意旨，乃升高其據以類型化的特征，將之抽象化，以兼容其他適當事項。^[28]其與類推適用不同之處在于，擬處理事項與已有法律規定所指向之特定事項并無類似性。

對于系爭事項不能適用目的性擴張進行漏洞填補，其理由源于該方法的本身屬性：目的性擴張涉及的不是從特定事項向其他特定事項的推論，而是從特定事項中抽象一般原則的情況，再適用其下位事項。^[29]但在“殘缺式體系違反”全部殘缺型法律漏洞中，既然已存在就上位事項所規定的一般原則，在其下再抽象化提煉下位的一般原則，一層套一層，失之于煩瑣，還不如就此問題在已有的一般法律規定下進行類型化的目的性限縮，故在此意義上黃茂榮教授所言就“殘缺式體系違反”型法律漏洞“不得以目的性擴張進行填補”有其合理性，故就系爭問題不適宜采取目的性擴張的法律漏洞填補方式。

就“殘缺式體系違反”的法律漏洞可選擇的主要填補方式只能是創制式的補充與目的性限縮。創制式的補充是實證法外的補充，一定程度上是對實證法的棄而不用，故此類補充應是嘗試了其他漏洞填補方法后亦不能找到特定事項的法律大前提時，才有適用的余地。那就系爭問題的可能法律漏洞填補方式現階段只能是目的性限縮。

五、目的性限縮之具體展開

目的性限縮的本旨是“不同之案例應為不同處理”，即某些法律規范立法意旨過廣，以至于將不同事項同置于一個法律規定下，造成“不同案例相同處理”的情況，為消弭此矛盾，貫徹立法意旨，應對文義所涵蓋的事項予以類型化。^[30]《公司法》第四十二條指向的是全部股東會決議事項，而第十六條又對“公司為股東提供擔保事項”作出限制行使表決權的特別規定，那么就其他事項（包括“擬除名股東對除名事項能否行使表決權”）的表決權如何規范行使就是“目的限縮”應予解決的問題，下面仍以《公司法》第四十二條之規定為討論對象。

第一步：采用“類型化的目的限縮”方式填補法律漏洞。

目的限縮的核心是“差異性”。《公司法》第四十二條肯定了股東按認繳出資行使表決權，即股東對任何決議事項均有表決權。除第十六條限制了公司為其提供擔保的股東就擔保事項的表決權外，其他下位事項中股東的表決權應如何規范行使？當然該下位事項應按一定標準（如股東情況、表決事項等）進行區分，這樣才能實現“不同案例不同處理”的“目的限縮”本旨。目的限縮主要是依據事項類型化或就法律規范宗旨兩個進路所進行。因為目的限縮是對現行法立法宗旨的縮水，對現行法律體系有一定程度的突破，可能損害法之安定性，為此在方法上宜采取類型化，并盡可能地基于現行法體系與本旨進行的目的限縮，從而保障目的限縮結果的可確定性。^[31]特別是類型化目的限縮，是對原法律規定所涵蓋的事項予以類型化后，再將與該立法意旨不符事項排除于適用之外，既能實現立法意旨，又能維護一定程度的法之安定性，此為進行目的限縮之首要方式。具體適用如下。

就《公司法》第四十二條規定的內容，可作為類型區分標準的下位事項主要有：一是出資瑕疵事項，依據瑕疵程度不同，可以區分為未履行出資義務或抽逃全部出資、未完全履行出資或抽逃部分出資、完全履行了出資義務三類情況；二是表決事項，依據表決事項所涉內容的不同，據此可區分為與股東有利害關系與無利害關系的事項等。上述分類中是否可尋找到與表決權最具關聯性，且具可能性的類型化區分呢？

首先，瑕疵出資與表決權的正當行使不具緊密關聯性，不能作為區分類型的依據。

系爭案例中，二審法院強調權利義務對等原則是規范股東與公司關系的基本規則，如果沒有履行出資義務，就不享有股東權利。這是將權利義務對等作為法律原則來填補法律漏洞，而此原則又是以手段與目的之間在價值上之相當性為判斷標準的。法律原則要實現填補法律漏洞的目標，還需要透過利用獨立的法律事實所得之下位原則及個案判斷使之具體化，其間必須就特定事項運用新的獨立價值判斷。

具體到出資、全部抽逃出資股東的表決權限制，從義務履行角度來看，如果股東到期未出資、抽逃出資的，公司、其他股東、債權人都可依據解釋三第十三條、第十四條要求其在未出資本息范圍內承擔相關債權；即使認繳出資未到期的，一旦申請破產被法院受理后，依據《破產法》第三十五條規定，管理人可要求繳納認繳出資，不受出資期限的限制等，為此不能說沒有出資就完全沒有履行對公司的義務。

再從表決權行使的目的正當性來說，賦予股東對公司重大事項以表決權，對未出資股東而言，公司經營狀況佳，其被追索的可能少；狀況差，其出資期限可能被縮短，公司經營狀況與股東也產生聯動，故股東不會因出資情況的不同而濫用表決權。綜上，是否瑕疵出資與股東是否正當行使表決權缺乏緊密關聯性，不能就此作出獨立價值判斷，為此僅以出資為由排除表決權不具正當性。

其次，有限責任公司中，應考慮股東與表決事項之間利害關系的不同性質，來確定該利害關系與表決權正當行使是否具備緊密關聯性，進而明確該利害關系可否作為“類型化的目的限縮”的依據。

考慮到“利害關系”該概念本身的不確定和開放性，還需再行區分界定。有限責任公司股東較少，且具封閉性，股東也密切參與公司管理，控制股東與其他股東之間也類似于股份公司集中管理模式下的公司董監高與股東之間關系。控股股東有“為股東整體利益促進公司成功”的義務，在發生利益沖突時，公司利益應凌駕于控股股東個人利益之上，而“要求控制股東對自己有利害關系的事宜真誠地依公司最佳利益表決，這只能說是為有良心的紳士制定的義務，如果想通過程序保護少數股東，最好的辦法是禁止控制股東表決”，^[32]通過排除利害關系的控股股東所代表的表決權，可以事先防范侵犯公司利益的決議發生。故表決事項與控制股東有特別利害關系時，表決權排除能夠有力地避免控制股東的股東權利濫用，有其正當性。

但是需強調該限制指向的是涉及控制股東與公司之間利益沖突的事項，換言之，決議指向是公司事項而非股東權利事項。但什么是公司事項這又是極具開放性的不確定概念，對此可作廣義理解，以是否引發公司整體利益的損益變化為界定標準。如有觀點主要參照了歐盟《公司法第5號指令》第三十四條提出以下四類事項應視為公司事項：一是免除某股東責任或義務；二是對股東主張權利，包括但不限于訴訟上的權利；三是批準公司與股東之間的交易，特別是關聯交易；四是免除某股東在公司的職務或減少其職務薪金。雖然除第四項外，其他三項皆涉及股東責任追究、義務免除、福利享受，但是相關利益的損益都歸于公司，應視為公司事項，事關公司利益，故為避免利益沖突，與這些事項有利害關系股東的表決權應當被排除。以上范圍界定值得借鑒。

股東除名事項事關公司資本確定和維持原則，解釋三第十七條第一款以催告繳納出資為除名事項決議的前置事項，事后又要求公司及時辦理減資和由第三人及時出資的規定，看似可歸入廣義的公司事項。然而股東除名事項的表決結果畢竟不會帶來公司資產的直接損益，并非上文提及的應予限制的“股東與公司之間利益沖突”的決議事項，而卻有股東之間利益沖突的影子，或可進一步認為涉及公司人合性。何況利益沖突主要是控股股東行使管理職責引發的，而因股東除名事項擬限制表決權的行使主體并不限于控股股東。因此以股東與表決事項是否有利害關系為據進行“目的限縮”是一葉障目不見泰山，并不能很好地解決“被除名股東能否就除名事項行使表決權”的問題。

第二步：采用“實現法律規范本旨的目的限縮”方式填補法律漏洞。

“實現法律規范本旨的目的限縮”在照顧法律體系整體性同時，可能側重單項法律制度的具體規范目的，可能更強調特殊事項的特殊處理，以實現法律體系的完備性，但法的安定性和可預判性更有所欠缺，故適用序位在后。

本文主要涉及“殘缺式體系違反”中全部殘缺型法律漏洞，重點是要實現不同事項不同對待，即上位事項下未予規定的不同下位事項應作不同對待，而下位事項又可能是“嵌入”其他法律規范中的要件，那么“實現法律規范本旨的目的限縮”就是要實現“被嵌入的法律規范”的本旨。

具體到本文“表決權如何限制行使”是嵌入股東除名制度的要件之一，對此問題的目的限縮應能幫助股東除名制度的目的實現。而股東除名制度僅是在歸因于某股東的導致剝奪其股東資格事由出現時，公司可通過股東決議自主決定將該股東除名。^[33]為防止被除名股東行使表決權阻卻除名決議事項的形成，從保障該制度的正常運轉角度出發，應限制該股東表決權的行使。特別是要考慮到股東除名制度針對的是有限責任公司，有限責任公司結構遠較股份公司簡單，較可能存在一股獨大的情況，若不限制被除名股東的表決權，股東除名制度根本就不能正常運作。另外，股東除名具有單方性與強制性的特征，作為一種單方變動法律關系的形成權，^[34]是不以考慮被除名股東的意思為前提的。既然在性質上排除了被除名股東意思對股東會決議的影響和作用，那么排除擬被除名股東就除名事項行使表決權也就順理成章了。^[35]若再從公司資本制度改革的視角出發，由于從注冊資本實繳登記制修改為認繳登記制，取消法定注冊資本最低限額、實繳期限等，如果股東還不依照自行約定實繳出資，其他股東通過除名制度督促其出資過程中，該擬被除名股東還能行使表決權持續其不出資的股東資格，實屬過分突破法律底線，此時限制表決權確有其必要性。^[36]

或有觀點提出，如果限制被除名股東行使表決權，可能出現小股東驅除大股東的情況，本案即為適例。但筆者認為從價值判斷上不能認為小股東可能除名大股東就是壞事，而且按解釋三第十七條的規定，進行除名事項表決的前提是該股東經催告仍未在合理期限內履行出資義務。那么在此情況下，即使發生小股東驅除大股東也具有正當性。

綜上，所得出結論是在股東除名決議中，應限制該股東的表決權，此或許與本案第一種觀點并無不同。但無論是從法律解釋與法律漏洞填補的甄別、法律漏洞的確定、法律漏洞填補方式的選擇和證成上，筆者嚴格踐行了法學方法論的規范思路，避免了眉毛胡子一把抓，此應為考慮和解決相關法律問題的基本思路。可以說就系爭問題進行論證的重點不是最后結論的準確與否，而是正確的方法一定能導致比較正確的結果，這才是本文撰寫所追求的目的所在。

六、余論——其他相關觀點的評判

對于本文所涉問題，最高法院觀點呈現“由積極到審慎”的演變路徑：首先，前文提及的（2007）民二終字第93號北京首都國際投資管理有限公司與安達新世紀巨鷹投資發展有限公司股東權確認賠償糾紛一案的判決書直接表述道：“由于安達巨鷹公司并沒有履行出資義務，其股東權利的行使應當受到一定限制，這種限制應根據具體的股東權利的性質確定，即與出資義務相對應的股東權利只能按出資比例來行使。故原審法院判決安達巨鷹公司如不能補足出資，則其不享有對協和健康公司16500萬股的表決權、利潤分配請求權及新股認購權。”其是在確認出資瑕疵影響股東權利行使的基礎上，明確了不補足出資即不能行使相應的表決權。

其次，2009年最高法院民二庭編著出版的《民商事審判指導》（總第17輯）中就股東表決權排除問題指出，排除表決權是對股權平等原則的限制，主要是為了矯正資本多數決的形式主義缺陷從而防止控股股東濫用股東權利損害中小股東利益，所以排除表決權應限制在適度范圍內。……針對關聯股東表決權，其強調“需要結合個案進行分析”。^[37]可見，最高院在限制表決權的表態上比較謹慎，且視角也從“出資與股東權利的關聯性”轉向“限制控股股東濫用資本多數決”。

而后，2011年主要由最高法院民二庭法官撰寫的《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用》一書從股東共益權原則上不應限制出發，認為未出資股東的表決權是否應予限制，是有待進一步探索和研究解決的問題。^[38]可見，隨著對公司法研究的深入以及司法實踐的豐富，最高法院對表決權的限制持越來越謹慎的態度，從2007年強調出資行為與股東表決權行使的對應性，到從防止控股股東損害中小股東利益角度來規制表決權，再到認為此問題還有待探索研究，這種審慎對待股東權利特別是表決權的態度值得各級法院借鑒。

但也正因為最高法院對此問題沒有明確態度，各級法院在司法實踐中對此問題也進行了不少嘗試。除上文已提及的觀點之外，就此問題其他的典型性觀點，筆者再做以下梳理和分析。

有觀點強調其他國家的立法例如德國商法典第252條、意大利民法典第2373條、韓國商法第368條均立法明確了股東大會決議時，有特殊利害關系者不得行使表決權。筆者對此的回應為：一是外國法不能作為填補法律漏洞的依據，其作用至多在于提供些許思路。因為就法學方法論而言，是基于法教義學將系爭問題確定為法律漏洞后所進行的法律續造，但這是法律內的法的續造，換言之是立法者原本計劃、目的范圍內之法的續造，最大限度也僅是采納一些現行法中隱約提及的法律思想，外國法不能直接作為填補法律漏洞的依據。

二是對外國法的引用宜準確。以德國商法典第252條為例，因該部法典自1900年1月1日生效之后，被修改了幾十次，依筆者手頭資料，有些文章提及的第252條關于“當股東大會決定是否免除股東的責任或者債務，是否批準某股東與公司間締結的法律行為，是否對某股東提起或終止訴訟時，該股東不得為自己或第三人行使表決權”，^[39]是德國1897年商法典中第252條第三項的規定。因現行2013年8月28日最后一次修改的德國商法典筆者手頭無中文譯本，但前一次2009年7月31日修正的商法典第252條是關于年度結算中一般估價原則的規定。^[40]

即使從1897年德國商法典中第252條第三項，以及最相近《德國股份法》第136條第一款“在對其應否免責或者應否免除義務或者公司應否向其主張一項請求權作出決議時，任何人既不得為自己，也不得為他人行使表決權……”^[41]的規定來看，姑且不論該條款的字義解釋并不能直接得出就股東除名事項該被除名股東不得行使表決權的結論，而還需注意《德國股份法》明確了德國民法第34條“決議涉及與某社員之間的法律行為的實施或該社員和社團之間的訴訟開始或終結的，該社員無表決權”不能適用股份公司，^[42]其法律思想是如果禁止大股東投票，而讓小股東成為公司決策者的制度的公正性是值得懷疑的。另外《德國有限責任公司法》第47條第4款規定了股東在“決定股東免責、免除股東義務、決定是否向該股東提起或終止法律訴訟決議、涉及股東和公司間的法律行為”四種利益沖突情況下，沒有投票權之后，還規定投票禁令不適用法人意見的形成。^[43]可見，雖然德國法在一定程度上明確否定股東就有利害關系的事項行使表決權，但該利害關系是限制“股東與公司之利害關系”的范圍內，而非本文爭議所涉及的股東權利的利益沖突。

此外，日本龍田節教授在評述日本刪除舊商法第239條第5項關于禁止有特別利害關系的股東行使表決權的規定時說得極其透徹：股東系為追求經濟上利益而持有股份，因股東會決議事項涉及股東與公司之利害關系時，限制股東行使表決權的規定，實悖于該股東持股之原有動機，與公司法上股份制度之原有目的相矛盾；且適用表決權行使回避反致生不當決議的情形，如排除有利害關系股東行使表決權后，表面上符合利益回避的公正制度，實質上與公司原本設計沖突，造成少數股東決定股東會之意思形成，嚴重扭曲資本多數決議的企業民主含義。^[44]此段話內涵豐富，但筆者在此特別予以明確指出的是：雖然日本商法刪除了禁止有特別利害關系的股東行使表決權的規定，但龍田節教授是在強調多數決的企業民主范疇內來討論刪除的正當性，并未深入股東除名制度內來探討禁止擬排除股東行使表決權的正當性問題，對于上述討論在視角上的區別應予重視。

還有觀點從解釋三第十六條關于“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持”的規定出發，認為該條款中的“等股東權利”應解釋為包括表決權，進而認為系爭事項也可適用表決權限制。^[45]該觀點從第16條文義解釋出發，借助系統解釋、目的解釋得出上述結論有其一定合理性，但是需重視的是該條強調的是“根據公司章程或者股東會決議”來事先剝奪相關股東權利，此與解釋三第17條通過事先的股東會決議來剝奪股東資格在程序安排上是一致的。先假設第16條已涉及了表決權的限制，那么再將第16條作為第17條提到的股東會決議中表決方式的安排的話，此聯合解讀所得步驟為：前一次股東會決議排除股東表決權→后一次股東會決議排除股東資格，那么第一次股東會決議中也存在能否排除股東表決權的爭議，故問題還是那個問題，采取循環論證的方法并不能實質解決問題，反而會自陷于邏輯悖論的困境。

另有觀點認為可參照證監會相關規定，如2006年修訂的《上市公司章程指引》第79條規定：“股東大會審議有關關聯交易事項時，關聯股東不應參加投票表決，其所代表的有表決權的股份數不計入有效表決總數。”2000年的《上市公司股東大會規范意見》以及2006年的《上市公司股東大會規則》也有相關的規定。但是該觀點還是采用了類推適用法律漏洞填補方式，擬被類推適用的對象是上市公司股東會決議，但股份公司與有限公司的區別是自始客觀存在的，特別是人合性上就有否定類推適用的可能性。但除此之外，筆者不解的是，股份公司更強調其資合性，而資本多數決是資合公司的本質特征，反映的是股東持股的法律上的地位與權益，其與一股一權原則相輔相成，進而實現企業民主。而證監會如果無視股份公司的資合本質強行推行表決權回避，只能說是沒有合理性根據且非常粗糙的制度安排。那么類推適用錯誤的制度安排可能是個更大的錯誤。

最后要說的是：司法實踐中對法學方法論缺乏重視，不尊重法學方法論的基本原則，對法律解釋與法律漏洞缺乏區分，任意解釋法律，恣意確定漏洞，使部分判決完全不能符合最低限度的法安定性與正義的要求。本文對公司法理論未作詳細探討，而是重點關注法律漏洞填補的法學方法論探索，嘗試從此角度解決系爭問題，也希望對此問題的思考分析能為今后的審判工作提供方法論上的借鑒。

（責任編輯：張應鵬）