三、數額加重犯未遂的認定與處罰
（一）數額加重犯未遂的認定
“數額加重犯的未遂行為原則上具有刑事可罰性”僅僅是一個原則性的結論。對此結論，需要結合司法實踐的需要加以進一步的思考。以下以盜竊罪為例展開討論。
其一，行為人在作案之時，對于被盜財物的數額大小沒有確切的認識，而是抱著能偷多少算多少、偷得多了更好的心理。在這種情況下，理論上通常認為應當按實際竊取財物的數額定性。具體而言，未實際竊得財物或竊取的財物數額較小的，不認為是犯罪，依照《治安管理處罰法》作為一般違法行為處理；竊取的財物數額較大的，按照盜竊罪的數額較大的基本犯形態處理；竊取的財物數額巨大的，按照盜竊罪的數額巨大的加重犯形態處理。在這種場合，行為人的主觀意圖同時包含了盜竊未達到數額較大、數額較大、數額巨大的財物等內容，實際盜竊的數額無論大小，都符合行為人的主觀意圖，因而，以實際竊取的財物數額對行為予以定性，符合主客觀相統一的原則。在此，不能根據行為人主觀上具有盜竊數額巨大財物的意圖而客觀上盜竊數額未達到巨大程度（包括分文未得和竊取財物數額較小的情形）認定數額巨大的盜竊罪的未遂成立。
其二，行為人在作案之時，主觀上具有竊取數額較大或巨大的財物的故意，并實施了盜竊行為。與上述情況不同的是，在此種情況下，行為人明確地具有盜竊罪的犯罪故意，這種故意是一種概括故意，行為人對盜竊數額的認識仍然是蓋然性的。此種情況的處理與上述情況略有不同。具體的差異體現在，未實際竊得財物或竊取的財物數額較小的，不能絕對認為不構成犯罪，而應當按照司法解釋中“盜竊未遂，情節嚴重的，應當定罪處罰”的規定進行處理。對于符合司法解釋的規定，依法應當追究刑事責任的，按照盜竊罪的數額較大的基本犯的未遂處罰。當然，在此仍有必要強調的是，不得根據行為人主觀上具有包含盜竊數額巨大意圖的盜竊罪的犯罪故意，在客觀上盜竊數額未達到巨大程度的情況下，就以數額巨大的盜竊罪的未遂追究行為人的刑事責任。
其三，行為人意圖竊取價值巨大的特定財物，但由于主觀錯誤認識，實際竊取了價值較小或價值較大的物品（如復制品）。在這種情況下，行為人具有盜竊數額巨大的財物的故意（數額加重犯的故意），客觀上實施了盜竊行為，但由于行為人主觀上的錯誤認識，而使得實際竊得的財物的數額沒有達到盜竊罪的加重犯既遂形態的數額標準。這實際上屬于行為人對其行為所指向的犯罪對象發生錯誤認識而未能達到既遂的情形，應以數額巨大的盜竊罪的未遂論處。在此，不得因為行為人實際竊取了價值較大的物品就以盜竊罪的基本犯的既遂論處，否則，便意味著抹殺了行為人竊取價值巨大財物的故意與盜竊數額較大財物的故意的差異。
其四，行為人意圖竊取數額巨大的公私財物，但由于意志以外的原因，其行為未能達到數額巨大的要求。這是在理論上爭議較大的一種情形。在這種情形下，行為人的犯罪故意表現為確定故意的形式。沒有太大疑問的是，在行為人未竊得任何財物或竊得財物數額較小的情況下，應以數額巨大的盜竊罪的未遂論處。[24]但在竊得財物符合盜竊罪的基本犯既遂的數額要求即達到數額較大的情況下，是應以盜竊罪的基本犯的既遂論處還是以數額加重犯的未遂論處？對此，理論上有一種意見認為，應以基本犯的既遂論處。支持這種意見的理由是：（1）從犯罪構成要件講，客觀上行為人已經竊取了數額較大的財物，滿足了盜竊罪客觀方面的要求，主觀上行為人意欲竊取數額巨大的財物，那么數額較大當然也不能不說在其意圖范圍內，數額較大的盜竊罪的主客觀要件都具備，應定其盜竊罪既遂。至于行為人主觀上超出實際竊取數額的那部分意圖，應作為量刑的從重參考。[25]（2）數額加重犯與數額犯純粹是因為數額量差引起的劃分，數額加重犯又是以實施基本犯為前提的，自身并沒有獨立的構成要件，這樣即使是數額加重犯存在未遂，但是如果行為人的行為符合基本犯的條件，該行為屬于基本犯既遂，加重數額的未遂就沒有獨立定罪意義了。[26]
筆者認為，在行為人意圖竊取數額巨大的公私財物的場合，實際竊取的公私財物的數額達到數額巨大的標準的，數額加重犯達到既遂形態；由于意志以外的原因未達到數額巨大的標準的，“數額巨大”這一既遂條件沒有具備，根據主客觀相統一的原則，應認定為數額加重犯的未遂。而從邏輯上講，未達到數額巨大的標準既包括未竊得任何財物或竊得財物數額較小的情形，也包括竊得財物數額較大的情形。這樣，在行為人意圖竊取數額巨大的財物且盜竊罪的數額加重犯出現未遂的場合，基本犯便既可能處在未遂狀態（自然意義的未遂而非法律意義的未遂），也可能處在既遂狀態。但是，基本犯的既遂并不是對行為的法律性質的最終評價，而是被包容在數額加重犯的未遂中進行評價的。[27]而如果根據盜竊數額達到數額較大的標準對行為人的行為最終以基本犯的既遂論，就不但與行為人的主觀罪過心理相背離，而且還可能造成罰不當罪的局面。因為按照盜竊罪的基本犯的既遂論處，就只能在第一檔次的法定刑幅度內處罰，而以數額加重犯的未遂論處，則顯然有利于根據行為的具體危害程度作出靈活處理，即既可以在加重法定刑的幅度內從輕適用刑罰，也可以在加重法定刑的幅度以下減輕適用刑罰。
至于上述支持以基本犯的既遂論處的學者所提出的兩點理由，在筆者看來，并不能成立。一方面，雖然一般從邏輯上而言，盜竊數額較大的財物的意圖包容在盜竊數額巨大的公私財物的意圖的范圍內，但是這是以行為人對盜竊數額持蓋然性認識為前提的。在行為人具有明確的盜竊數額巨大的公私財物意圖的情況下，起碼對行為人而言，這種意圖與盜竊數額較大的公私財物的意圖是相互排斥的，這從行為人在只竊得數額較大的財物時就感覺其犯罪意圖沒有完全實現這一點也可以看得出。另一方面，數額加重犯的加重數額與數額犯的基本數額只有量差而沒有質差，但這并不能成為否定數額加重犯具有區別于數額犯的獨立的構成要件要素的理由。其實，加重數額超出了數額犯的構成要件所能夠評價的范圍，從而使數額加重犯的構成要件區別于數額犯的構成要件（主觀罪過的差異暫不考慮）。這樣，以數額犯的既遂定罪便應以數額加重犯的未遂不成立為前提。
其五，在行為人多次實施盜竊行為的情況下，不存在數額加重犯的未遂問題。加重數額既可以是行為人某次行為主觀追求的結果，也可能是多次行為造成的、由累計而達到的數額。在此，后一種場合的加重數額帶有相當的客觀結局性特征。[28]在這種情況下，竊取財物的數額沒有達到較大或者根本就無財物數額的，如果情節嚴重，且行為人具有盜竊數額較大財物的故意的，可根據司法解釋的規定，以盜竊罪的數額較大的基本犯的未遂論處；竊取財物累計數額達到較大，且行為人具有盜竊數額較大以上財物的故意的，以盜竊罪的數額較大的基本犯的既遂論處；竊取財物的累計數額達到巨大，雖然行為人對加重數額無明確認識，但是只要具有蓋然性的認識，就可以盜竊罪的數額巨大的加重犯的既遂論處。由此，在多次行為所累計的盜竊數額沒有符合數額巨大標準的場合，對行為人的行為根據具體情況，要么不以犯罪論處，要么以盜竊罪的數額較大的基本犯的未遂或既遂論處，這樣，數額巨大的盜竊罪的未遂成立的可能性便被排除了。
（二）數額加重犯未遂的處罰
對于數額加重犯的未遂如何處罰，理論上也有不同的意見。以下仍以盜竊罪為例展開討論。對此，一種意見認為，行為人選擇數額巨大的財物為盜竊目標而未遂的，應當選擇盜竊數額巨大所適用的法定刑幅度作為量刑基礎。因為法律規定的“數額巨大”不僅指已經造成的損失數額，還應該包括行為人主觀上意圖得到的數額。如果僅僅因為未遂而適用數額較大的法定刑幅度，則不能與其主觀惡性和客觀危險性相適應，必然對嚴重犯罪打擊不力。[29]未遂是法定的從輕、減輕處罰情節，如果按照數額較大的盜竊既遂來適用3年以下有期徒刑的法定刑幅度，還應依法對其適用法定的從輕或減輕處罰的量刑情節。這對于盜竊未遂而言，無疑是一種過于寬大的處罰，與罪刑相適應原則明顯不符。[30]另一種意見則認為，盜竊目標數額巨大是盜竊未遂的定罪要件，但應當選擇盜竊既遂數額較大的法定刑幅度作為量刑基礎。支持這種意見的理由是：（1）選擇盜竊數額巨大所適用的法定刑幅度作為量刑基礎，再考慮未遂情節從輕或減輕處罰，就將盜竊目標數額巨大既當作盜竊罪的定罪情節，又當作盜竊罪的量刑情節，違背了禁止雙重評價的刑法原則。對于以數額特別巨大的財物為目標的盜竊未遂，應以盜竊數額巨大的法定刑幅度作為量刑基礎。[31]（2）根據司法解釋，數額較大的盜竊未遂不成立犯罪，只有數額巨大的盜竊未遂才能定罪，它同數額較大的盜竊既遂在犯罪成立上具有同等的意義。如果按照數額巨大的盜竊罪的法定刑處罰，勢必產生數額較大盜竊未遂的定罪空檔。[32]
筆者認為，首先有必要澄清的是，我國司法解釋并沒有排除對數額較大的盜竊罪的未遂定罪處罰的可能性。上述后一種意見的立論前提是：根據司法解釋的規定，數額較大的盜竊罪的未遂行為不可能構成犯罪；只有以數額巨大的財物為對象的盜竊罪的未遂才應當以犯罪論處。其實，這種認識在刑法理論中廣泛存在。比如，有學者在分析上述關于盜竊罪未遂的司法解釋規定時認為，解釋通過舉例方式，列舉了數額巨大或特別巨大（珍貴文物等）為盜竊對象時發生的未遂才予以處罰，而對于“數額較大”的基本犯，司法機關不認為可以處罰其未遂行為。[33]有論者認為，司法解釋的言下之意是，凡不以數額巨大的財物為盜竊對象，即便是構成未遂也不能受到處罰。[34]有論者認為，從司法解釋的規定也可以看出，一般的盜竊未遂是不必定罪處刑的。[35]上述認識顯然是對司法解釋規定的誤讀。盜竊“數額巨大”或“國家珍貴文物”只是對作為盜竊罪（未遂）定罪根據的“情節嚴重”的部分例示，二者并未窮盡“情節嚴重”的所有情形，其中的“如”、“等”字就表明不排斥其他情節嚴重的情形，因而也就沒有排除對以數額較大的財物為目標的未遂行為定罪處罰的可能性。“而以盜竊數額較大為目標的未遂，情況比較復雜，從司法實踐來看，多數不能以犯罪處理，只有少數情節嚴重的，才能以犯罪處理，因而，它不具有典型性和代表性，如果把這種情形作為例示，容易擴大犯罪打擊面。”[36]
至于上述兩種關于盜竊罪的數額加重犯未遂處罰的意見，筆者認為，前一種意見是妥當的。最基本的理由是，在以數額巨大的財物為盜竊目標而由于犯罪分子意志以外的原因沒有符合數額巨大標準的情況下，根據司法解釋的規定，應以數額巨大的盜竊罪的未遂論處。而按照刑法總則中對未遂犯比照既遂犯從輕、減輕處罰的規定，對于數額巨大的盜竊罪的未遂就應比照刑法分則為數額巨大的盜竊罪的既遂所規定的法定刑從輕、減輕處罰。這樣，刑法分則中數額巨大的盜竊罪既遂的法定刑幅度就理所當然地成為對數額巨大的盜竊未遂予以處罰的基準法定刑幅度。而如果對數額巨大的盜竊未遂以數額較大的盜竊罪既遂的法定刑幅度為基準進行處罰，就會給人形成實際上處罰的是數額較大的盜竊罪的未遂的印象。按照后一種意見的邏輯，對于以數額較大為目標而構成的盜竊未遂就要繼續降檔次量刑，但這是無法做到的，因為數額較大的盜竊罪既遂的法定刑幅度本身就處在最低檔。根據前一種意見，對于數額巨大的盜竊罪的未遂，既可以在數額巨大的盜竊罪的加重法定刑幅度內從寬處罰，也可以在數額較大的盜竊罪的基本法定刑范圍內從寬處罰，這顯然有利于對犯罪人作出靈活處理。而根據后一種意見，對犯罪人就絕不可能在加重法定刑幅度內處罰，這確實有可能導致刑不壓罪、寬縱犯罪人的后果。
支持后一種意見的論者所持的理由也是不能成立的。一方面，所謂禁止重復評價，是指禁止對法條所規定的、已經將其影響刑罰輕重考慮在內的因素，在刑罰裁量中再度當作刑罰裁量事實重復評價而作為加重或減輕刑罰的依據。由于刑法的規定，有些刑罰裁量事實已經成為某些特定犯罪行為的構成要件要素或作為不同法定刑檔次的情節，這些因素在刑事立法時被立法者所預定，早已作為各該犯罪行為成立與否及法定刑輕重的標準，故不應在裁量刑罰時再次考量。[37]作為在刑罰裁量活動中貫徹禁止重復評價原則的重要體現，定罪情節不得在量刑時再次使用。定罪情節在評價犯罪成立時已被使用一次；如果在量刑的時候再次使用這一情節，就屬于重復評價，因而應予以禁止。在量刑時只能考慮犯罪構成要件以外的其他表明行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度的事實情況。就盜竊罪的數額加重犯的未遂而言，未遂這一情節本身是犯罪成立評價的一種結果，而并沒有在犯罪成立的評價過程中就作為評價犯罪成立所需要的因素而被使用，因此，在量刑的過程中適用未遂犯這一情節，是理所當然的。另一方面，司法解釋并未排除數額較大的盜竊罪的未遂定罪處罰的可能性，而是只要其情節嚴重，同樣可以定罪處罰。因此，對數額巨大的盜竊罪的未遂以數額巨大的盜竊罪的法定刑處罰，固然會為數額較大的盜竊罪的未遂留下定罪處罰的空當，但這樣的空當恰恰是合理的。
[1] 原載《法律科學》2007年第4期。
[2] 我國刑法所規定的數額加重犯既包括依附于數額犯的情形，也包括依附于非數額犯的情形。后者是指作為數額加重犯產生基礎的基本犯不是數額犯形態，偽造貨幣罪即為適例。參見唐世月：《數額犯論》，法律出版社2005年版，第101～102頁。
[3] 從嚴格意義上說，符合數額特別巨大的犯罪構成而成立的犯罪是在符合數額巨大的犯罪構成的基礎上因具備更重的數額而符合更高一層次的犯罪構成，因此屬于特別數額加重犯。但基于特別數額加重犯的原理與數額加重犯的原理相同，本文將前者納入后者進行討論。
[4] 參見劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第153～154頁。
[5] 參見劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第127頁。
[6] 參見許發民：《結果加重犯的構成結構探析》，載《法律科學》（西北政法學院學報）2006年第2期。
[7] 參見陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，內蒙古大學出版社1992年版，第335～336頁。
[8] 參見李秀林等主編：《辯證唯物主義和歷史唯物主義原理》，中國人民大學出版社1984年版，第127頁。
[9] 參見張明楷：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第37頁。
[10] 張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第443頁。
[11] 參見趙廷光：《論罪行》，載《中國法學》2004年第3期。
[12] 參見趙廷光：《論定罪、法定刑與量刑》，載《法學評論》1995年第1期。
[13] 參見趙廷光：《論定罪、法定刑與量刑》，載《法學評論》1995年第1期。
[14] 我國1979年刑法典對盜竊罪的規定是：盜竊公私財物數額較大的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；慣竊或者盜竊公私財物數額巨大的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產。1982年全國人民代表大會常務委員會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》對上述規定作出如下修改：情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，可以并處沒收財產。對某甲定盜竊罪（未遂）并判處死緩的根據是盜竊罪的情節特別嚴重的情形，而不是數額巨大的情形。因此，以某甲盜竊國家珍貴文物案作為論述數額加重犯的材料，是文不對題的。
[15] 參見陳興良主編：《刑事司法研究——情節·判例·解釋·裁量》，中國方正出版社1996年版，第75頁。
[16] 參見張勇：《犯罪數額研究》，中國方正出版社2004年版，第95頁。
[17] 參見趙秉志：《侵犯財產罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第228、238頁。
[18] 劉明祥：《論搶劫罪的加重犯》，載《法律科學》（西北政法學院學報）2003年第1期。
[19] 參見周振想、林維：《搶劫罪特別類型研究》，載《人民檢察》1999年第1期。
[20] 該解釋已被2013年4月2日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》廢止。——作者補注
[21] 通說的觀點認為在此種情形下成立持有型犯罪的對象不能犯的未遂。
[22] 2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款規定：“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到《刑法》第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”
[23] 關于未遂行為的處罰范圍的討論，請參見王志祥：《危險犯研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第284～294頁。
[24] 根據1998年3月17日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（已失效），盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。
[25] 參見董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第175頁。
[26] 參見唐世月：《數額犯論》，法律出版社2005年版，第122頁。
[27] 與此相類似的情形是，在行為人出于明確的重傷害意圖而對被害人實施傷害行為但最終只造成被害人輕傷時，以故意重傷害這種結果加重犯的未遂對行為人的行為進行評價就已經包括了對行為人造成被害人輕傷的評價。
[28] 參見唐世月：《數額犯論》，法律出版社2005年版，第122頁。
[29] 參見王作富：《刑法論衡》，法律出版社2004年版，第379頁。
[30] 參見薛進展、劉金澤：《論盜竊犯罪未遂的定罪處罰》，載《犯罪研究》2003年第1期。
[31] 參見楊子良：《盜竊罪若干新型問題研究》，載《法學雜志》2005年第1期。
[32] 參見薛進展、劉金澤：《論盜竊犯罪未遂的定罪處罰》，載《犯罪研究》2003年第1期。
[33] 參見唐世月：《數額犯論》，法律出版社2005年版，第126頁。
[34] 參見李貴臣、林衛星：《盜竊罪既未遂界定標準新探——從犯罪目的切入》，載《濟寧師范專科學校學報》2005年第4期。
[35] 參見陳勇、萬震莉：《生產、銷售偽劣產品罪主觀罪過及形態問題研究》，載《西南民族大學學報》（人文社科版）2004年第11期。
[36] 王禮仁：《對司法解釋關于盜竊未遂罪與非罪標準的理解》，http://www.chinacourt.org/public/deail.php？id=170704。其實，1984年11月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律若干問題的解答》（現已失效）第1條第2項就已規定：對于潛入銀行金庫、博物館等處作案，以盜竊巨額現款、金銀或珍寶、文物為目標，即使未遂，也應定罪并適當處罰。1990年4月20日最高人民法院研究室《關于盜竊未遂案件定罪問題的電話答復》（現已失效）指出：我院與最高人民檢察院聯合下發的《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》第1條第2項只列舉了部分應依法定罪處罰的盜竊未遂案件，這種列舉并不排除其他盜竊未遂案件的定罪處罰。
[37] 參見林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1990年版，第435頁。實際上，在定罪活動中貫徹禁止重復評價原則也是十分重要的。