32.創新與限制：專利池的反壟斷規制

張白沙[1]

在科技發展日新月異的今天，各行業，尤其是電子通訊、生物醫藥行業的發展越來越受控于各種分散的專利權或各行業標準，“技術專利化、專利標準化、標準許可化”[2]的趨勢在技術密集型行業中愈演愈烈。專利池解決了“專利灌叢（patent thicket）”問題，通過整合互補專利、排除不同專利間的使用障礙、降低交易成本，使各種專利能結合使用從而推動新產品、技術的發展，但同時專利池會引起一定的限制競爭問題。當今比較成功的專利池均為國外的專利池，但通過專利池濫用知識產權的案件屢有發生。2002年由外國廠商為成員的DVD專利池對使用該專利池的生產商收取高額專利許可費率，對我國DVD生產企業造成嚴重沖擊，在此案件后我國逐步開始重視專利池在知識產權中的重要性，并意識到需要使用《反壟斷法》以限制濫用知識產權的現象。在2008年生效的《反壟斷法》對知識產權壟斷行為作出了原則性的規定，2015年，在國家工商行政管理總局頒布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》中，我國對專利池的反壟斷規制作出了相關規定。本文會對專利池在《反壟斷法》方面的規制進行研究，以尋求對競爭、創新、專利權人合法利益都有利的《反壟斷法》解決方案。

一、《反壟斷法》視野中的專利池

（一）知識產權、《反壟斷法》和專利池

知識產權在本質上說是一種排他的權利，通過賦予專利權人一定的排他權利以獲得收益、激勵創新，但這種獨占的權利維護的是私人的利益，有可能會出現濫用的情況并限制市場的自由競爭。而《反壟斷法》的宗旨就是要維護市場的自由競爭，維護的是公共的利益。因此可以通過《反壟斷法》，限制知識產權排他性權利的濫用，以尋求排他權利和自由競爭之間的最大平衡。

當某種商品、技術的生產、使用需要結合一種以上的專利，那么在此過程中一個專利就會阻礙其他專利的使用，若要獲得所有與該商品、技術相關的專利，生產商就必須獲得全部專利權人的許可，否則就有可能構成侵權，因此形成“專利灌叢”現象，同時許可費用高昂，出現許可費用疊加（royalty stacking）的情形。只有眾多專利權人相互授權或授權給第三方，該商品、技術才能得以生產、使用的，專利池就應運而生了。專利池是指“兩個或兩個以上的專利權人相互間交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯營性協議安排，有時也指這種聯營協議安排下的專利集合”，[3]其本質是“專利權人放棄各自擁有的排他性專利權利的共同協議，即兩個或以上專利權人在其專利權范圍之內，為了相互授權或共同向第三方授權而同意放棄其專利的排他權”。[4]根據《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第十二條第四款，專利池又稱為“專利聯營”，“是指兩個或者兩個以上的專利權人通過某種形式將各自擁有的專利共同許可給第三方的協議安排”。

（二）專利池的效率

專利池通過解決“專利灌叢”、許可費用疊加等問題，能對產品生產、技術創新、消費者福利帶來一定程度的效率。對于“專利灌叢”，專利池清除了需要涉及多項專利商品的專利障礙，使相互阻礙或互補的專利能結合在一起，方便專利更廣泛地使用。如美國司法部和美國公平貿易委員會在2007年聯合發布的《反壟斷執法和知識產權：推動創新和競爭》（下稱《推動創新和競爭》）中提到，專利池能帶來多種效率，包括減少技術標準化過程中的套牢（“hold up”）問題或敲竹杠（“hold out”）問題，[5]以減少產品標準化中的阻力。同時專利池有利于減少在專利應用中的交易成本，解決許可費用疊加的問題。獲得專利池的許可很可能比單獨與每個專利權人磋商達成專利許可協議的成本低，通過專利池的集體許可，專利池的成員以及第三方能夠獲得“一站式”的眾多專利許可，許可方式快速方便。[6]另外，交易成本的減少也體現在專利侵權糾紛的減少，一方面專利池中包含了阻礙專利的情形下，使用專利的生產企業可避免侵權訴訟風險；另一方面，就專利池本身而言，若使用了獨立專家評估入池專利的必要性，可以減少關于專利池中專利必要性的糾紛。因此專利池對于技術傳播、創新是有利的。

（三）專利池的限制

盡管專利池可以為科技產品的推廣和創新起到巨大的推動作用，但同時它也會對競爭帶來負面影響。因為專利池是由各個專利權人通過協議共同組建而成，而專利權屬于私權，其專有屬性具有天然的排他性和壟斷性，聯合起來的專利權有可能抑制市場競爭。專利池涉及大量專利，各個專利權人在相關市場中通常都是具有競爭關系的經營者，其聯合有可能形成經營者之間的合謀，從而限制排除相關市場的競爭。《推動創新和競爭》認為，相比起可以提高效率、降低價格、由互補性專利組成的專利池，全部由替代專利組成的專利池更有可能損害社會福利。[7]專利池有可能保護無效的專利，無效的專利被納入池中，并一并許可給第三方，被許可人為了避免訴訟及維系與專利池的關系，也只能被迫接受。另外，專利池還有可能幫助建立私人的技術標準，池中的專利權人能夠以其技術建立起一個私人標準，使專利池的市場支配地位進一步增強。美國反壟斷執法機構對專利池對于競爭的影響主要考慮兩方面，一個是專利池中橫向經營者的協同行為，另一個是專利池對于效率的抑制作用。[8]

對于第一個方面，由于眾多專利持有人都是同一或關聯行業的經營者，他們組成某一特定專利池時，專利池為其提供了信息交流及合謀的平臺。專利池成員聯合約定的許可費用，有可能減弱下游商品市場的價格競爭。若池中專利是相互替代而不是互補的，因為缺少了替代專利的競爭，有可能導致最終商品價格的上漲。同時，專利池為池中成員的合謀提供了便利，通過該專利池，成員可以交換包括定價、營銷、研發等敏感信息。因此，《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第十二條第二款明確了“專利聯營的成員不得利用專利聯營交換產量、市場劃分等有關競爭的敏感信息，達成《反壟斷法》第十三條、第十四條所禁止的壟斷協議”。

對于第二個方面，因眾多的專利持有人都加入了某一專利池，在池中的專利集合有可能對技術的進一步創新發展起阻礙作用。如專利池協議中約定，為了共享專利成果，池中成員間對于各項專利的相互許可費用極低，則某些成員有可能從其他成員的專利中搭便車，這些情形都會打擊經營者對創新投資的積極性。同時，對于專利池中技術的發展，若專利權人不能獨立地將該技術授權給第三方，或回授給專利池的許可費用不合理，這也會影響專利權人研發創新的動力。

二、專利池中涉及的相關市場

在考量專利池對市場競爭造成的影響時，首先應當確定專利池造成的限制競爭問題可能涉及的相關市場。根據《反壟斷法》第十二條第二款，相關市場是“指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍”。因此一般來說，相關市場分為商品市場和地域市場。另外國務院反壟斷委員會發布的《關于相關市場界定的指南》第三條第五款規定：“在技術貿易、許可協議等涉及知識產權的反壟斷執法工作中也指出，可能還需要界定相關技術市場，考慮知識產權、創新等因素的影響。”美國在1995年由司法部和聯邦貿易委員會發布的《知識產權許可的反壟斷指南》（下稱《反壟斷指南》）中，對于知識產權有關的反壟斷問題的相關市場的種類劃分為商品市場、技術市場和創新市場。[9]歐盟也有相同的劃分，包括相關技術市場和相關創新市場。

（一）相關技術市場

在專利池涉及的反壟斷問題中，對于技術的競爭及其限制最為密切相關，因此我們首先討論的是專利池中涉及的相關技術市場。如上述《關于相關市場界定的指南》第三條第五款，我國對于知識產權的反壟斷問題中明確規定了存在要界定相關技術市場的可能性，以確定相關技術在何種范圍和程度內可以相互替代。《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第三條第二款中，對相關技術市場的規定是“由行使知識產權所涉及的技術和可以相互替代的現有同類技術之間相互競爭所構成的市場”。在界定相關技術市場時，一般來說使用的基本方法有需求/供給替代法、SSNIP測試法，如通過觀察被許可技術的價格發生小幅度但持續的增加時，被許可人可能轉向其他技術的市場范圍。

（二）相關商品（下游）市場

專利池在應用的過程中會形成某種產品/服務，相對于相關技術市場，專利池的商業化成果通常體現在其產業鏈的下游，因此在專利池的反壟斷問題中，其相關商品市場主要體現在其下游市場中。作為《反壟斷法》研究中的一個基礎問題，相關商品市場的界定在《關于相關市場界定的指南》中有相應的詳細規定，我們在此不再累述。在下文的分析中，對于相關商品市場中的限制競爭行為，我們著重分析專利池在應用過程中對下游產品市場產生的問題。

（三）創新市場

創新市場是指直接產生技術創新的研發市場。雖然創新市場在我國的《反壟斷法》中并沒有明確劃分出一個種類，但在美國、歐盟的《反壟斷法》體系中都有規定。創新市場主要考察的是企業間現在的行為對未來的創新競爭是否有影響，這些企業能否通過各種方式（如合并、企業聯營或專利池等）阻礙研發的速度或產量，從而使市場上的創新產品更少而價格更高。[10]創新市場更加側重于未來或潛在的競爭，這對于技術快速更新的行業（如信息通信、信息技術行業）十分重要。因此，在《工商行政管理機關禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》征求意見稿中，國家工商總局擬對創新市場進行界定：“經營者之間就某一領域中未來新技術或者新產品的研究開發進行競爭所形成的市場。”[11]但是該條款在最終生效的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》未被納入其中，有觀點認為是由于創新市場在理論和實踐中均存在較大爭議，同時其主要在經營者集中有應用，因此《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》沒有單獨規定創新市場。[12]但是在與知識產權有關的反壟斷案件中，我們仍需要根據《關于相關市場界定的指南》中所提及的創新因素，對創新市場進行衡量。

綜上，根據上述分類，專利池在限制競爭的行為分別發生在相關技術市場、相關商品（下游）市場和創新市場。

三、專利池的反壟斷分析原則

對于專利池引起的限制競爭行為，在確定了相關市場后，還需要討論的問題是對于專利池相關行為，在反壟斷分析時適用本身違法原則（illegal per se rule）還是合理原則（rule of reason）。

本身違法原則是指某些限制競爭的行為一旦做出，不論行為人的動機及效果，即被認為是違法，而一般來說，“本身違法規則只適用于有限的情形——大概也就是價格固定、橫向的地域或者客戶劃分、赤裸裸的一致拒絕交易、轉售價格維持和某些搭售安排”。[13]而合理原則，是指在評價競爭行為時，要考慮行為所帶來的效率，衡量該行為損害競爭的影響，從而判斷該行為是否限制、排除競爭。“一般而言，專利池是依據合理規制來處理的，而且大多數情況下是合法的。”[14]但是，如果專利池是便利合謀，阻礙新競爭者的進入并固定價格的，則有可能被認為本身違法，如Zenith Radio案[15]中，法院認為專利池是競爭者之間訂立的、限制專利權人不得將自己的專利許可給其他人的協議，這個排他性協議被認為是本身違法。美國在這方面的規制隨著時間的推移也有變化。在美國1995年《反壟斷指南》中，如果交叉許可或專利池安排是為了達到赤裸裸的固定價格或市場劃分的目的時，則會被認為是本身違法。[16]在2007年的《推動創新和競爭》中，美國的執法機構一般會采用合理原則來審查專利池，因為總的來說，執法機構認為專利池能帶來清除重疊的專利以及使專利產品更快進入市場的效率。[17]因此，在下文對專利池中涉嫌限制競爭的問題進行分析時，我們更傾向于使用合理原則進行分析，而使用合理原則也對專利池的法律實務有更大的現實意義。在《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》中，我國的立法對專利池的限制競爭行為進行合理分析，對于構成《反壟斷法》第十三條、第十四條所禁止的壟斷協議，可以根據《反壟斷法》第十五條規定獲得豁免，而對于專利池的濫用市場支配地位行為，在執法過程中，反壟斷執法機構也會對正當理由進行考量。

四、專利池對相關技術市場的限制和規制

（一）專利池對相關技術市場競爭的限制

1.替代性專利

若專利池的池中專利包含了相互替代的、具有競爭性的而不是互補的專利，就有可能對相關技術市場的競爭造成限制。因為池中成員一般都是具有橫向關系的經營者，彼此之間具有競爭關系，有利用專利池來消除彼此之間競爭的經濟激勵。[18]若專利池含有替代性專利，具有競爭性專利的持有人之間沒有競爭，被許可人不能在這些競爭性專利中作出選擇，導致專利費率的總體上漲，[19]同時該專利池很有可能成為經營者固定價格的工具，使消費者承受更高的價格。如美國的Summit-VISX案中，一個專利池中有兩種可以相互替代的專利技術，而在當時的市場上僅有這兩種該用途的專利技術。在這個專利池中，池中成員不得獨自對外許可其擁有的專利，并且可以阻止專利池將池中專利許可給第三方。美國公平貿易委員會認為該專利池的本質是價格固定協議，并命令解散該專利池。[20]因此，一般認為，含有替代性專利的專利池會成為一個價格固定的機制，替代性專利之間的競爭就會被消除，從而阻礙了相關技術市場的競爭。

2.無效專利

專利池中含有無效專利也會構成對相關技術市場競爭的限制。因為專利權是一個合法的排他性權利，無效專利并不含有這種合法的排他性，若無效專利或已超過有效期的專利也被納入池中，相當于對這個沒有排他權利的技術賦予了排他的權利，限制了原本應存在的技術競爭。另外，如果專利池的許可方式通常采用打包許可的形式，并且專利池通過限制性條款限制被許可人對專利效力提出質疑，還將會構成搭售等限制競爭的行為。

3.敏感信息交流

專利池作為一個集合眾多專利的平臺，在設立、營運的過程中有可能接觸到池中成員的敏感信息。因池中成員有可能在同一相關市場中互為競爭者，則專利池本身會成為企業規避相互間競爭的平臺，如進行價格固定、限制產出等行為，同時還會影響下游市場、甚至是通過規避各自產品創新研發競爭而影響創新市場。

（二）相關的規制

1.入池專利的互補性、有效性

為避免專利池中含有替代性專利及無效專利，專利池的入池原則中包括了入池專利的互補性和有效性。

專利池中的專利相互依賴，具有不同的功能作用，并且必須共同使用才能制造出某產品的專利可被視為互補專利。互補性專利組成的專利池可能帶來效率，尤其是在其中某一專利若不加入專利池，會阻礙產品的生產，因為共同許可會降低許可費率，使消費者能享受更低的價格。美國在《推動創新和競爭》中指出，專利池分析的其中一個要點，被許可人使用的池中專利是互補的還是替代的，同時在何種程度上的互補和替代。[21]

專利的有效性也是對專利池反壟斷規制的重要原則。美國在許多專利池的商業審查函（如MPEG-2.3C DVD、6C DVD、3GPP等）及《推動創新和競爭》中均強調了入池專利的有效性。而在實際操作中，有些專利池會將未決專利（正在申請專利但還未獲得批準的技術）納入池內，雖然未決專利最終有可能成為有效專利，但將未決專利納入專利池也會引起限制競爭的問題。[22]OECD認為，如具有市場支配地位的經營者會申請大量的、圍繞在其原有專利周圍的、質量不佳的專利，造成“合謀進入阻礙（collusive entry deterrence）”或“專利泛濫布局（patent flooding）”，以阻卻競爭對手進入相關市場或強迫競爭對手將其頗具價值的專利以免費的形式許可給上述經營者，排除或限制了競爭。因此，入池專利的有效性對于專利池的合規至關重要。

2.非排他性

一般認為，專利池中專利除了通過專利池許可給第三方，還應該可以在池外進行獨立的許可，因為池中的專利如果具有排他性，可能會對科技創新造成限制。誠然排他的專利池可以通過一攬子的許可減低交易成本，并且有可能吸引其他擁有互補性專利的專利權人入池，但其仍然可能造成對創新的抑制。若池中專利是非排他性的，那么這些專利有可能成為另一個競爭性標準、產品的組成部分，從而促進創新和競爭。在許多經過審查的專利池（MPEG-2.3C DVD、6C DVD）中，池中的專利均為非排他性的，專利權人仍保留在池外授權許可的權利。

3.敏感信息交流限制

為了避免專利池成為專利權人進行合謀的平臺，專利池的敏感信息必須要給予限制，現有的專利池都設置了防范機制以確保敏感信息不在池中成員之間進行傳播。如MPEG-2專利池設有獨立許可管理人來管理從池中成員中收集來的信息；而在DVD 3C和DVD 6C中，雖然由一個專利權人擔任專利池的管理人，但池中成員之間設置了防火墻以阻隔相互之間的敏感信息交流。

五、專利池對相關商品（下游）市場的限制和規制

除了限制相關技術市場的競爭外，專利池還有可能限制其下游商品市場的競爭，專利池可以通過壟斷協議或其市場支配地位的方式，要求其交易相對方按照其條件為或不為某種行為或進行交易，使下游商品市場競爭僵化。

（一）專利池對相關商品市場競爭的限制

1.壟斷協議限制

專利池通過壟斷協議，可以固定下游產品價格、限制產量、劃分市場、轉售價格維持等，限制下游市場的競爭。其中，通過橫向協議達到的限制下游市場競爭效果，與上面論述的對相關技術市場的限制是一脈相承的。專利池成員通過專利池進行合謀，專利池可作為交流敏感信息的平臺，減少在下游商品市場中的競爭。另一方面，專利池也可能和下游生產商達成縱向的壟斷協議，如轉售價格維持。這里我們著重論述專利池通過縱向協議對下游市場進行限制的行為。

在《反壟斷法》一般理論中，轉售價格維持一直是爭議比較大的限制行為之一。一般來說，縱向限制是經營者與其上下游交易方之間的限制競爭協議，因其限制的是品牌內的競爭，相對于橫向壟斷協議，其可能有一定的效率，限制競爭的效果也不會像橫向協議嚴重。轉售價格維持是限制了經銷商的定價自由，每個經銷商不能自主定價，使品牌內的競爭減弱，消費者無法獲得更低的價格。而如果相關市場中主要的經營者都使用轉售價格維持，則有可能形成網絡效應，最終導致品牌間價格固定的橫向壟斷協議。但轉售價格維持也有可能產生一定效率，如通過保證經銷商的利潤從而提高售前售后服務的質量和水平，或避免搭便車的行為。各國反壟斷執法機關對轉售價格維持的態度也在不斷地發展變化。如在美國，法院從1911年的Dr.Miles案件轉售價格維持認定為本身違法，到2007年的Leegin案采用合理原則分析從中產生效率，說明美國在轉售價格維持中適用了更多的經濟分析方法。而歐盟的態度又不同，對于轉售價格維持中的最高價格維持適用合理原則，但對于最低價格維持和固定價格維持都屬于本身違法的范疇。在我國，發改委作為執法機關對轉售價格維持在近來多個案件中都是采用本身違法的態度，但法院在強生案中對轉售價格維持又采用了合理原則的分析方法。以上對轉售價格維持的態度在我們考慮專利池對下游的轉售價格維持中都是極為重要的。因專利池一般來說是會產生效率的，因此對于專利池的轉售價格維持（包括最低價格維持）應采用合理原則分析。

2.濫用市場地位限制

專利池對下游商品市場的限制競爭還有可能通過專利池成員濫用市場支配地位來實施。“專利權擁有市場力量是專利法目標實現的必要手段”，因為《專利法》明確了專利權人可以壟斷使用其創造發明的專利，包括收回研發的投資以及獲得一定的收益，通過對其價格、產量的控制，專利權人不可避免地擁有行使市場力量的能力。[23]專利池因其集合了某種技術或產品的大量專利，因此可能具有一定的市場支配地位，而這種情況在專利池涉及某一標準化技術時會更甚。專利池濫用市場支配地位的行為包括搭售、過高的專利許可費率、價格歧視等行為。如在《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第十二條第三款中，對專利池的濫用市場支配地位行為進行了列舉：“具有市場支配地位的專利聯營管理組織沒有正當理由，不得利用專利聯營實施下列濫用市場支配地位的行為，排除、限制競爭：（一）限制聯營成員在聯營之外作為獨立許可人許可專利；（二）限制聯營成員或者被許可人獨立或者與第三方聯合研發與聯營專利相競爭的技術；（三）強迫被許可人將其改進或者研發的技術獨占性地回授給專利聯營管理組織或者聯營成員；（四）禁止被許可人質疑聯營專利的有效性；（五）對條件相同的聯營成員或者同一相關市場的被許可人在交易條件上實行差別待遇；（六）國家工商行政管理總局認定的其他濫用市場支配地位行為。”

專利池一般是一攬子許可，比起普通單一的專利授權許可來說，專利池作為專利的集合有搭售包括非必要專利、跨地域專利、無關專利、池外專利及無效專利的可能。在過去，普遍的觀點認為專利池在一攬子許可之外，允許專利池成員保留個別許可的權利。而在U.S.Philips v.ITC案中，對僅提供專利池一攬子許可的行為認為不具有反競爭性。2007年的《推動創新和競爭》中提到了專利池部分許可可以保持池中專利的必要性并減少搭售所帶來的效率，但更重視專利池這個整體帶來的降低交易成本的效率，認為“一般情況下，如果專利權人保留其獨立對外許可的權利，同時專利池的設計是促進競爭的，拒絕專利池的部分許可不會引起競爭問題”。[24]即《推動創新和競爭》對專利池的一攬子許可才采取了允許的態度。因此在評價上述幾種專利池搭售行為時必須衡量其帶來的效率和限制競爭的效果，綜合衡量并確定其是否違法。

專利池還有可能對池中的專利收取過高的專利費用，是因為專利池具有了相關市場支配地位后，對專利許可費用的計算方式有按件計算，而不是按照銷售價格的百分比計算，專利費率不按商品的市場價格波動，導致在某些情況下專利費率畸高。另外，專利池在許可的過程中有可能在同一專利上對不同的被許可人收取不同的專利許可費率，從而影響下游市場的競爭。

（二）相關的規制

1.入池專利的必要性

對應專利池可能的搭售行為，入池專利的必要性對于建立反壟斷合規的專利池至關重要。“入池專利的必要性通常是指放入專利池中的專利對于實施相關技術（或技術標準）而言是必不可少的。”[25]因此，必要專利必須與相關的技術或產品有直接的關系，如果是有其他專利可以替代的專利通常不會被認為是必要專利。同時，即使不存在替代專利，如果該專利不是實現該技術所必要的，也不能被認為是必要專利。有觀點認為，將一個專利對實施某一技術標準是否必要作為標準，可以有效地判斷該專利對于專利池來說是否還存在替代專利。[26]

既然專利的必要性如此重要，那么應該如何認定一個專利是否為必要專利？美國對幾個專利池的必要性審查使用了幾個有差別的標準，而法院判例對必要專利的界定也與執法機構的標準有差異。在MPEG-2的審查函中，必要專利是指根據某一標準規格制造產品時，技術上所必要的專利；而在DVD專利池的審查函中，必要專利除了上述技術上必要的專利，還包括了實際操作中（或經濟上）必要的專利。[27]而在U.S.Philips v.ITC案中，對應非必要專利的界定，法院認為“僅當存在‘商業上可用’的替代性技術”才能被認為是非必要專利。至此，必要專利的范圍進一步擴大，有可能涵蓋至對于實施技術制造產品非必需的，但沒有“商業上可用”的替代性技術的專利。當然，專利的必要性還需要根據科技發展的變化給予不時地審查，一個現有科技水平下屬于必要的專利在未來可能已變成非必要專利。

2.FRAND原則

專利池運營中的一個規制原則是非歧視性原則，即“FRAND”（公平、合理、非歧視，或稱RAND）原則。該原則要求專利池不得無故拒絕許可，專利池的許可費用必須合理，同時對不同的被許可人不得以不同條件進行許可，該原則在很大程度上規制了上述專利池利用其市場支配地位而實施的如過高專利許可費率、價格歧視等行為。同時，使用FRAND原則的專利都是某項標準化技術中的必要專利（standards-essential patents/SEPs），因為FRAND可以保證有需要的被許可人使用該標準必要專利時不會受到阻礙。[28]

但明確地界定FRAND原則絕非易事，如如何判斷何為合理的許可費率、非歧視的原則涵蓋范圍有多大等。確定專利許可費率依個案而言會大有不同，其取決于該專利的價值、專利的數量、該行業的利潤率和制造成本以及整個市場的狀況，但FRAND要解決的是界定“合理”的標準。目前比較流行的觀點是“合理”的許可費率應該是在該專利成為標準化技術之前，由專利權人和被許可人在獨立而公平的條件下進行協商（in an arm's length negotiation）而確定。[29]還有另一種觀點是要全面考量該標準化技術或產品的價值而決定許可費率。[30]美國法院也有相關案例，列舉了15個在“假定協商”中考慮的因素以評估確定專利侵權損害賠償案件中“合理的專利費率”。[31]

而對于合理專利費率的審查，FRAND原則是專利費率一直以來的傳統原則，近年來美國執法機構的態度有所轉變。在2007年之前，美國認為“專利池收取的專利費應該僅占生產成本足夠小的比例，否則就可能在下游市場帶來反競爭的影響”。[32]實踐中，專利許可費率通常不超過專利產品凈售價的5％。[33]但在2007年發布的《推動創新和競爭》中，美國的執法機構一般不會評估專利池設定的專利費率的合理性，對于專利池的審查更多地集中在專利池的成立及其結構——包括池中成員的協議期限，是否使專利池成員在相關市場有能力提高價格或限制產出。[34]對于費率高低的問題，其觀點轉變為即使“專利費率為下游產品價格構成的重要部分，也并不必然引起限制競爭的擔憂，必須要有其他合謀的證據提交給執法機構，才會進行進一步的調查”。[35]

而對于非歧視性這一點，傳統的觀點是專利池在對外許可時不得以專利權為手段阻礙新進入者，不得對不同的被許可人收取不同的許可費率、不得私設限制特定被許可人使用某項專利的規定等。但在《推動創新和競爭》中，美國執法機構認為，“不能因對不同的被許可人（如池內成員和池外被許可人）收取不同的專利費率就推定該行為是限制競爭的，反競爭效果是需要根據個案情況考量……”[36]在U.S.Philips v.ITC案中，法院認為：“擁有必要專利和非必要專利的專利權人完全有理由就其必要專利要求市場能夠接受的任何專利費，而將非必要專利免費許可。”[37]因此，非歧視原則應當被狹義地理解為僅對潛在的下游競爭者進行歧視性許可才予以禁止，而不是廣義的價格不一致就禁止，否則RAND承諾就會變成以絕對一致的條款向所有潛在被許可人許可的僵化條款。[38]由此看來，對于專利池的定價問題，偏離了之前被廣泛接受的FRAND原則。

六、專利池對創新市場的限制和規制

專利池對創新市場的限制在很多方面都會體現，如在相關技術市場中，經營者合謀約定各自技術發展的時間、方向，以避免研發的技術直接競爭，除對相關技術市場的限制外，對潛在的創新市場也有負面影響。但對創新市場影響最為明顯的是專利池許可中的回授條款。

（一）專利池對創新市場競爭的限制：回授條款

專利回授是指專利權人和被許可人在許可協議中平等自愿地約定，原專利權人有權使用被許可人在對原專利權人的專利技術作出改進后的新技術，即被許可人的改進技術反向許可給原專利權人供其使用。[39]專利回授有一定促進競爭的效果，尤其是在該回授的專利并非排他性地回授給專利池/原專利權人。專利回授有利于相關的專利技術在使用的過程中由被許可人進行技術改造，同時防止被許可人在使用了該專利后利用該改造專利進行敲竹杠，有利于保證原專利權人的商業利益。但如果對該條款不加限制，則會因回授的條件為免費、低價或排他性而挫傷被許可人對技術創新的積極性，從而限制創新市場的競爭。

（二）相關的規制

在《推動創新和競爭》中對專利回授的條款提出的規制要求是限制專利回授的范圍，將其限定為：（1）專利池中現有專利的創新，（2）原專利的范圍必須限于必要專利，確保新入池的專利為互補專利，以及（3）回授的專利必須為非排他性，被許可人有權將該回授專利授權許可給其他第三人。只有這樣嚴格限制的專利回授才能減少對專利池產生反競爭影響的擔憂。

七、結論

專利池對技術的使用、傳播、推廣是一個有效的運轉模式，可以降低交易成本、清除障礙專利，能產生一定的效率。但專利權因其本質特征具有排他的性質，加上專利池是眾多專利的集合，更容易引起壟斷問題。本文從專利池涉及的相關市場開始，論述專利池限制競爭行為的分析原則，然后根據每個相關市場討論限制行為及其規制，希望能給從事與專利池相關的反壟斷實務的從業人員一定的啟示。

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[1]張白沙，中倫律師事務所。

[2]詹映：《專利池管理與訴訟》，知識產權出版社2013年版，第51頁。

[3]詹映：《專利池管理與訴訟》，知識產權出版社2013年版，第1頁。

[4]Roger B.Andewelt，Analysis of Patent Pools under the Antitrust Laws，53 ANTITRUST L.J.611，611（1984）.

[5]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p64.

[6]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p66.

[7]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p66.

[8]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p67.

[9]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，1995，3.2，http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm.

[10]吳廣海：《專利權行使的反壟斷法規制》，知識產權出版社2012年版，第96-97頁。

[11]《工商行政管理機關禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》征求意見稿第三條第四款。

[12]王先林：“我國知識產權領域反壟斷規則的新發展 對《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》的評介”，網址：http://www.saic.gov.cn/zcfg/zcjd/201505/t20150521_156579.html。

[13][美]霍溫坎普著：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐（第三版）》，許光耀，江山，王晨譯，法律出版社2009年版，第278頁。

[14][美]霍溫坎普著：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐（第三版）》，許光耀，江山，王晨譯，法律出版社2009年版，第272頁。如Standard Oil Co.v.United Stated，283 U.S.163，51 S.Ct.421（1931）。

[15]Zenith Radio Corp.v.Hazeltine Research，Inc.，395 U.S.100，89 S.Ct.1562（1969）.

[16]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，1995，5.5，http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm.

[17]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p85.

[18]3G Business Review Letter，p10.

[19]Josh Lerner＆Jean Tirole，Efficient Patent Pools，94 AM.ECON.REV.，2004，pp.695-698.

[20]VISX Consent Decree，Part II；Summit Consent Decree，Part II.

[21]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p77.

[22]OECD Policy Roundtables，Competition，Patents and Innovation II，2009，pp.39-44.此處OECD認為“Licensing Pool”與“Patent Pool”有所不同，前者是專利權人相互間的授權許可協議而后者是專利權人以打包形式向第三方的授權許可協議，但在入池標準方面，筆者認為將未決專利納入池中，上述兩種專利授權形式都會出現反競爭的效果。

[23]吳廣海：《專利權行使的反壟斷法規制》，知識產權出版社2012年版，第123-124頁。

[24]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p84.

[25]詹映：《專利池管理與訴訟》，知識產權出版社2013年版，第108頁。

[26]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p75.

[27]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p77.

[28]Contreras，Jorge L.，Fixing FRAND：A Pseudo-Pool Approach to Standards-Based Patent Licensing（March 13，2013）.Antitrust Law Journal，Fall2013，Forthcoming.Available at SSRN：http://ssrn.com/abstract＝2232515 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2232515.

[29]Suzanne Michel，Bargaining for RAND Royalties in the Shadow of Patent Remedies Law，77 ANTITRUST L.J.889（2011）；U.S.Federal Trade Commission，THE EVOLVING IP MARKETPLACE：ALIGNING PATENT NOTICE AND REMEDIES WITH COMPETITION 192（2011）；Mark Lemley＆Carl Shapiro，Patent Holdup and Royalty Stacking，85 Tex.L.Rev.1991（2007）.

[30]Anne Layne-Farrar，A.Jorge Padilla＆Richard Schmalensee，Pricing Patents for Licensing in Standard-Setting Organizations：Making Sense of FRAND Commitments，74 ANTITRUST L.J.671，675-79（2007）.

[31]Georgia-Pacific v.United States Plywood 318 F.Supp.1116，1119-20（S.D.N.Y.1970），其中15個考量因素包括：
1.專利權人對涉訴的專利收取的許可費用證明許可費率的存在；
2.被許可人對其他專利支付的許可費率與該涉案專利作比較；
3.該許可的性質和范圍，如是排他性的還是非排他性的，對地域是否有限制，對制造出來的產品的銷售去向是否有限制；
4.專利權人現有的授權條款或營銷策略是否會維持其專利的壟斷性，如拒絕許可他人使用該專利或必須在特定的條件下才能許可以維持其壟斷地位；
5.專利權人和被許可人之間的商業關系，如他們是否在同一地區、同一行業中為競爭者，或者他們為發明者和推廣者；
6.該專利許可專利權人其他產品銷售的促銷結果；該項專利作為專利權人銷售其非專利產品的誘因，對專利權人現有的價值；以及這種衍生、傳導銷售的程度；
7.專利的有效期以及許可期限；
8.使用該專利所造產品現有的盈利能力，在商業上是否成功，以及其現時的受歡迎程度；
9.若有相同功能的舊款模式或設備，涉案專利與之比較的功能和優勢；
10.該項專利的性質，專利權人對該專利所擁有、生產出來的商業價值的性質、使用該項專利帶來的效率；
11.侵權者使用該專利的程度，以及是否有證據證明該非法使用獲得的價值；
12.該專利或其他類似專利在個案或類似商業交易中可能獲得的利潤部分或銷售價格；
13.因該專利而獲得的可實現利潤部分，應區別于非專利因素、制造過程、商業風險或者有侵權人增加的顯著特點、改造等；
14.專家意見；
15.若雙方均合理、自愿地嘗試取得一致意見，專利權人和被許可人（如侵權人）在侵權行為開始時有可能達成的價格，即一個謹慎的被許可人對其希望獲得許可以制造、銷售某一使用該專利的產品并獲得合理利潤的商業計劃，愿意支付的許可費率，以及一個謹慎的專利權人對專利授權愿意接受的專利費率。

[32]詹映：《專利池管理與訴訟》，知識產權出版社2013年版，第110頁。

[33]詹映：《專利池管理與訴訟》，知識產權出版社2013年版，第69頁。

[34]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p83.

[35]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p83.

[36]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p83.

[37]詹映：《專利池管理與訴訟》，知識產權出版社2013年版，第110頁。

[38]Crane，Daniel A.，Patent Pools，RAND Commitments，and the Problematics of Price Discrimination（April 1，2008）.Cardozo Legal Studies Research Paper No.232.Available at SSRN：http://ssrn.com/abstract＝1120071 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1120071.

[39]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，1995，5.6，http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm.