28.論外商隱名投資協(xié)議的法律效力

張 欣[1]

大力引進、吸收和利用外資是我國對外開放國策的重要組成部分。自1978年十一屆三中全會以來，國家制定了一系列吸引外資的法律和政策，持續(xù)不斷地改善外商投資環(huán)境，促使外商投資金額快速增長。據(jù)商務(wù)部發(fā)布的統(tǒng)計結(jié)果顯示，2015年我國內(nèi)地新批設(shè)立外商投資企業(yè)26，575家，其中中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)（以下簡稱為“三資企業(yè)”）合計26，497家，外商投資股份制企業(yè)78家，實際使用外資金額達(dá)1262.7億美元，同比增長5.5％，繼續(xù)保持較平穩(wěn)的增長勢頭。在對華直接投資前十位的國家/地區(qū)排行榜中，我國香港和臺灣地區(qū)分別占據(jù)榜首和第三的位置，其中香港地區(qū)在2015年實際投入的外資金額就高達(dá)926.7億美元[2]，由此可見港澳臺地區(qū)與內(nèi)地經(jīng)濟的聯(lián)系日益加強，三資企業(yè)已成為我國鼓勵和利用外資的主要形式。但與設(shè)立內(nèi)資企業(yè)不同，我國在引進外資方面設(shè)定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件。在這一背景下，一些外國投資者[3]（以港澳臺地區(qū)的投資者為主）為了避免各種不利因素對其獲利的干擾，而采取借助他人名義進行隱名投資并獲取投資利益的方式。筆者在執(zhí)業(yè)過程中發(fā)現(xiàn)外商隱名投資這種不規(guī)范的投資行為，在司法實務(wù)中引發(fā)的法律問題愈來愈突出，同時也為審判機關(guān)解決外商隱名投資糾紛帶來了極大的難度。因此，從理論和實務(wù)兩個層面，對外商隱名投資協(xié)議的法律效力問題進行專題研究，有著特別重要的現(xiàn)實意義。

一、外商隱名投資協(xié)議概述

（一）外商隱名投資協(xié)議的概念

外商隱名投資，是指實際出資的外商由于某種原因或出于某種考慮，在公司中實際認(rèn)購出資并行使股東權(quán)利，但在公司章程、股東名冊或者其他工商登記材料中記載他人為公司股東的一種投資方式。外商隱名投資協(xié)議，是指實際出資的外商與名義股東在平等、自愿的基礎(chǔ)上，以口頭或書面形式訂立合同，對隱名投資過程中雙方的權(quán)利、義務(wù)作出具體約定，是雙方真實意思表示的反映。

在司法實踐中，外商隱名投資協(xié)議的名義股東多為中國境內(nèi)的自然人、法人，外商通過隱名投資協(xié)議的安排，實際認(rèn)購內(nèi)資公司的出資并行使股東權(quán)利。此外，還存在實際出資人和名義股東都是外商的情形。在此情形下，隱名外商實際認(rèn)購?fù)馍掏顿Y企業(yè)的出資并行使股東權(quán)利，而作為名義股東的外商并不實際出資。除了前述兩種情形，實踐中還存在隱名投資人是中國境內(nèi)的自然人或法人，而名義股東是外商的情形，也即內(nèi)資公司通過隱名投資協(xié)議的安排披上了外商投資企業(yè)的外衣。由于本文探討的是外商隱名投資協(xié)議的法律效力，故最后一種情形不在本文論述范圍內(nèi)。

（二）外商隱名投資協(xié)議的特征

1.外商隱名投資協(xié)議是諾成性合同。在隱名外商和名義股東意思表示一致的基礎(chǔ)上成立，并不依賴于隱名外商認(rèn)購出資的行為。也即，隱名外商實際認(rèn)購出資不是外商隱名投資協(xié)議的成立要件，僅是其履行協(xié)議的具體行為。

2.外商隱名投資協(xié)議是雙務(wù)、不要式合同。隱名外商和名義股東之間互負(fù)義務(wù)、互為對價，任何一方都不能無條件從另一方取得利益。即使是純粹掛名而不參與公司經(jīng)營的名義股東，也履行著被隱名外商使用姓名或名稱的義務(wù)，而隱名外商則需要為使用他人名義支付相關(guān)費用。由于名義股東實際并不承擔(dān)公司經(jīng)營的風(fēng)險，也不享有資產(chǎn)收益的權(quán)利，故名義股東一般向隱名外商收取一筆固定費用作為使用其名稱或姓名的對價。

3.外商隱名投資協(xié)議的效力具有相對性。外商隱名投資協(xié)議僅在雙方當(dāng)事人之間具有法律效力，不產(chǎn)生對抗第三人的效力，尤其不具有約束公司與其他股東的效力。隱名外商不能僅依據(jù)外商隱名投資協(xié)議向公司、公司其他股東或公司以外的第三人主張股東身份。

二、對隱名投資協(xié)議法律效力的法理分析

（一）當(dāng)前實務(wù)界的三種認(rèn)定意見

當(dāng)前司法實務(wù)界在外商隱名投資協(xié)議的效力認(rèn)定方面尚未達(dá)成一致，主要存在以下三種不同意見。

1.無效說

該說認(rèn)為，我國是實行“企業(yè)形態(tài)法定主義原則”的國家，外商來華投資只能按照外資立法規(guī)定的方式設(shè)立外商投資企業(yè)，不得擅自采取其他形態(tài)的外商投資方式，否則均視為對我國外資立法的違反，所涉及的相關(guān)合同、協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

2.有效說

該說主要基于如下理由：（1）當(dāng)事人意思自治和投資自由應(yīng)予尊重。（2）尊重外資的發(fā)展現(xiàn)狀。鼓勵外商投資是我國外資立法的目的，有組織形態(tài)的直接投資是利用外資的初級階段，隨著對外開放的深入，應(yīng)鼓勵以非組織形態(tài)出現(xiàn)的“間接外資”，以適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展。[4]（3）外商隱名投資的目的并不必然損害我國的社會公共利益，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。

3.未生效說

該說認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院在2010年8月5日頒布的《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件的若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱為“《規(guī)定》”）第一條的規(guī)定，未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準(zhǔn)的合同屬于未生效合同。而外商隱名投資于外商投資企業(yè)的協(xié)議都未經(jīng)審批機關(guān)的批準(zhǔn)，因此，該外商隱名投資協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為未生效合同。雖然《規(guī)定》是適用于外商投資企業(yè)的，但以此類推，當(dāng)外商隱名投資于內(nèi)資企業(yè)時，該隱名投資協(xié)議也因未經(jīng)審批機關(guān)的批準(zhǔn)而屬于未生效合同。也即，無論外商隱名投資的客體是內(nèi)資企業(yè)還是外商投資企業(yè)，外商隱名投資協(xié)議均為未生效合同。

（二）法律效力的認(rèn)定要件

民事法律行為的法律效力是以民事法律行為成立為前提的。根據(jù)我國《民法通則》第五十五、五十六、五十七條的規(guī)定，民事法律行為的成立要滿足實質(zhì)要件和形式要件。由于法律沒有對隱名投資協(xié)議的訂立形式作出規(guī)定，因此無論是口頭還是書面的隱名投資協(xié)議在形式上均被法律認(rèn)可。隱名投資協(xié)議作為一種不要式的合同，決定其法律效力的核心認(rèn)定要件是合同主體和合同內(nèi)容。

1.合同主體

隱名投資協(xié)議的合同主體即協(xié)議當(dāng)事人，包括隱名外商和名義股東。一份隱名投資協(xié)議要發(fā)生法律效力，首先合同主體必須適格，當(dāng)事人必須具備法律規(guī)定的合同主體資格。具體而言，隱名投資協(xié)議的雙方當(dāng)事人必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，否則其所訂立的隱名投資協(xié)議將因主體不適格而歸于無效。在司法實踐中，因隱名投資協(xié)議的當(dāng)事人主體不適格而導(dǎo)致協(xié)議無效的情形極為少見。原因在于隱名投資的外商在選擇名義股東時，一般都會事先考察名義股東的資質(zhì)，不會選擇限制民事行為能力人或無民事行為能力人作名義股東，增加隱名外商的風(fēng)險。

2.合同內(nèi)容

合同內(nèi)容指當(dāng)事人根據(jù)合同約定所享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。一份合同要有效成立并生效，在合同內(nèi)容方面應(yīng)做到意思表示真實、合法、明確。意思表示真實無須贅言。合法性的要求則源于我國《合同法》第五十二條的規(guī)定。外商隱名投資協(xié)議雖不在《合同法》分則規(guī)定的十五種有名合同之列，但其作為平等主體之間設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，仍要受《合同法》總則規(guī)定的約束。如果外商隱名投資協(xié)議存在《合同法》第五十二條所列情形的，則合同無效。這一觀點在最高人民法院頒布的《規(guī)定》第十五條第一款[5]和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱為《公司法解釋（三）》）第二十四條第一款[6]的規(guī)定中均得到了體現(xiàn)。合同內(nèi)容明確，是指當(dāng)事人在外商隱名投資協(xié)議中，應(yīng)對隱名外商的出資金額或出資財產(chǎn)、擬投資的公司以及認(rèn)購的出資額或股權(quán)、股權(quán)歸屬、投資收益的分配與投資風(fēng)險的承擔(dān)等合同核心內(nèi)容作出明確約定。

（三）法律效力的認(rèn)定原則

對外商隱名投資協(xié)議法律效力的評價，不僅關(guān)系到隱名外商和名義股東的切身利益，而且對于公司其他股東、公司、公司外部包括債權(quán)人在內(nèi)的第三人的利益保護以及國家和社會公共利益的維護也至關(guān)重要。在判斷外商隱名投資協(xié)議的法律效力時，除了結(jié)合上文論述的兩個效力認(rèn)定要件以外，筆者也十分贊同學(xué)者雷金牛提出的“有效認(rèn)定優(yōu)先”的原則。該原則是指除非外商隱名投資協(xié)議確實存在效力瑕疵且無法彌補，或者是合同當(dāng)事人在合理期限內(nèi)沒有對外商隱名投資協(xié)議的效力瑕疵進行有效彌補外，外商隱名投資協(xié)議原則上應(yīng)認(rèn)定為有效[7]。

從保護隱名外商的合法權(quán)益、保障交易安全以及社會經(jīng)濟成本的角度考慮，將外商隱名投資協(xié)議優(yōu)先認(rèn)定為有效，是對我國商業(yè)社會中客觀存在的外商隱名投資現(xiàn)象急需法律規(guī)制訴求表達(dá)的回應(yīng)，具有現(xiàn)實意義。

三、對外商隱名投資協(xié)議法律效力問題的思考

（一）司法實務(wù)中認(rèn)定外商隱名投資協(xié)議效力的主要法律障礙

目前，直接用于規(guī)范隱名投資協(xié)議效力的法律條文僅有《規(guī)定》的第十五條第一款和《公司法解釋（三）》的第二十四條第一款。但這兩個法律條文對于確認(rèn)協(xié)議有效的表述并不完全相同。由于我國的外資立法模式采用的是“復(fù)合雙軌制”，即根據(jù)企業(yè)投資主體國籍狀況的不同，制定內(nèi)外有別的兩套法律制度，對企業(yè)所參與的民事法律關(guān)系進行調(diào)整。因此，《規(guī)定》僅用于審理外商投資企業(yè)在設(shè)立、變更等過程中產(chǎn)生的糾紛案件。而當(dāng)外商隱名投資于內(nèi)資企業(yè)時能否直接適用《規(guī)定》或《公司法解釋（三）》的法律條文對隱名投資協(xié)議的效力作出認(rèn)定，則尚無明確的司法指導(dǎo)意見，由此也造成了司法實務(wù)界在認(rèn)定外商隱名投資協(xié)議效力問題上的混亂。

如果單純以《規(guī)定》第十五條第一款的標(biāo)準(zhǔn)來判定外商隱名投資協(xié)議的效力，則只要該協(xié)議“不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的”即為有效。目前我國有關(guān)外資準(zhǔn)入政策的規(guī)定主要見于國務(wù)院在2002年2月11日頒布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》以及與之相配套的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》。但《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的發(fā)布部門是國家發(fā)展和改革委員會及商務(wù)部，并非國務(wù)院。根據(jù)《立法法》第八十條的規(guī)定，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》屬于部門規(guī)章。結(jié)合上述《規(guī)定》第十五條第一款的內(nèi)容，其所禁止違反的僅僅是法律和行政法規(guī)，并不包括部門規(guī)章，如果法院以隱名投資協(xié)議違反部門規(guī)章——《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》為由從而否定其法律效力則明顯缺乏法律依據(jù)。

再來看《公司法解釋（三）》第二十四條第一款的內(nèi)容，“如無《合同法》第五十二條規(guī)定的情形”則隱名投資協(xié)議有效。但在司法實踐中對于如何理解《合同法》第五十二條第5項“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”認(rèn)識不一。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條將“強制性規(guī)定”的效力位階限定在法律、行政法規(guī)之上。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條明確“強制性規(guī)定”是指效力性強制性規(guī)定。在最高人民法院2009年印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十五條和第十六條中提及“效力性強制規(guī)定”和“管理性強制規(guī)定”，但至今為止對于哪些法律、行政法規(guī)屬于“效力性強制規(guī)定”，哪些又屬于“管理性強制規(guī)定”仍然沒有一個明確的界定。

（二）解決外商隱名投資協(xié)議效力認(rèn)定問題的對策

司法實踐中認(rèn)定外商隱名投資協(xié)議效力的主要障礙是法律障礙，而該障礙形成的原因主要在于我國現(xiàn)有的外資立法模式和法律對“強制性規(guī)定”的界定不明。可喜的是目前我國的外資立法模式已經(jīng)進入到轉(zhuǎn)型的過程中，如果未來采取的是企業(yè)法律制度一元化，則因投資主體不同而如何區(qū)別對待隱名投資糾紛的難題也將迎刃而解。一個良好的法律環(huán)境對吸引外商來華投資極為重要，在對待外商隱名投資協(xié)議時，首要問題是明確界定可能導(dǎo)致合同無效情形的強制性規(guī)定，而不是直接武斷否定協(xié)議的法律效力。而判斷外商隱名投資協(xié)議涉及的法律、行政法規(guī)是否屬于“強制性規(guī)定”，筆者認(rèn)為應(yīng)從三個角度予以識別：規(guī)定的效力位階；在文義中是否存在“無效”“禁止”“不得”等字樣；規(guī)定保護的核心利益是否為國家利益或者社會公共利益。此外，對外商隱名投資協(xié)議的法律效力作出認(rèn)定時，如果涉及違反強制性規(guī)定的情形，應(yīng)對協(xié)議條款逐一分析，視其損害國家利益或者社會公共利益的程度，區(qū)分可撤銷、部分無效、全部無效等不同情形認(rèn)定，避免出現(xiàn)“一刀切”的裁判結(jié)果。

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[1]張欣，廣東恒益律師事務(wù)所。

[2]數(shù)據(jù)來源：http://www.mofcom.gov.cn/，中國商務(wù)部網(wǎng)站，2016年3月17日訪問。

[3]本文所指外國投資者或外商，如無特別說明，均包括外國自然人、法人，港澳臺地區(qū)自然人、法人。

[4]劉貴祥：“外商投資企業(yè)糾紛若干疑難問題研究”，載《法律適用》2010年第1期，總第286期。

[5]《規(guī)定》第十五條第一款：“合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效。一方當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準(zhǔn)為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。”

[6]《公司法解釋（三）》第二十四條第一款：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。”

[7]雷金牛：“論公司中隱名投資的法律規(guī)制”，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)2014年博士論文。