9.我國房地產眾籌模式與法律風險芻議

向春蘭 張逸超[1]

世界銀行2013年的報告顯示，中國眾籌行業的市場規模未來可達500億美元。自2014年3月份“眾籌家園”項目在發起人的微信朋友圈發起眾籌買房起，各種名義的“房地產眾籌”如雨后春筍般涌現。這種“互聯網＋房地產＋金融”的跨界模式既降低了房地產開發企業的營銷成本、提高了其融資效率，又滿足了房地產認籌者的消費或投資需求，還促進了新興網絡平臺的發展，帶來了多方共贏的效果。由于篇幅所限，筆者僅從房地產開發企業角度初步探析我國房地產眾籌涉及的諸如商品房銷售廣告制度、商品房預售制度、非法集資犯罪、非法發現股票犯罪等法律問題。

一、房地產眾籌一般法律概述

（一）房地產眾籌的概念

眾籌（crowd funding）指融資者通過互聯網等方式發布籌款項目并募集資金的一種融資方式。眾籌利用互聯網的大眾性、便捷性和廣泛性，讓企業、藝術家或個人向公眾展示他們的創意，爭取大家的關注和支持，進而獲得所需要的資金援助。

房地產眾籌的概念源于美國一集資平臺Fundrise率先將眾籌的概念植入房地產項目，其不動產項目包括了住宅地產、商業地產及旅游地產等各種類型，投資門檻只有100美元。Fundrise這種商業運營方式從此開創了“房地產眾籌”模式。房地產眾籌可以理解為多人投資一處房產，共同擁有并共同獲取房產收益的過程。房地產開發企業或其他機構組織甚至是以個人名義將房地產開發項目放置到網絡眾籌平臺上，經過身份認證注冊的認籌者通過平臺尋找感興趣的房地產項目進行出資，當籌資金額達到預期目標時眾籌項目宣告成功，所籌得的資金將被劃入事先確定好的賬戶，最終促成房地產項目的建設、銷售或出租，獲得該房地產的所有權或者獲得投資收益的現金分紅如租金、拍賣溢價等。

（二）房地產眾籌的一般類型

縱觀國內外房地產眾籌發展現狀，涉及的房產項目包括海外房產、旅游地產、商業地產及住宅公寓等。有律師學者將眾籌模式分為四種主要類型，包括股權眾籌、債權眾籌、回報/實物眾籌和捐贈/公益眾籌。[2]筆者認為，如果從參與眾籌當事人的動機分析，房地產眾籌可簡單分為三類，分別是營銷推廣型房地產眾籌、消費型房地產眾籌和投資型房地產眾籌。[3]

二、目前我國房地產眾籌模式

（一）營銷推廣型眾籌

營銷推廣型眾籌是指房地產開發企業以低于同類商品房市場價格拿出少量房源在網絡平臺促銷，通過團購、抽獎等方式吸引市場關注，從而達到推廣該地產項目的目的。本類型房地產眾籌本質上是房地產開發企業一種營銷手段。從目前來看，出于營銷推廣目的的模式主要包括搶購式、團購式、抽獎式等。

團購式的典型案例可以參考遠洋地產和京東金融打造的“5000元籌折扣房”。該項目涉及遠洋地產25個項目，總計涉及近萬套房源。本項目眾籌規則是：認籌者先支付5000元，獲得專有最高九折購房資格；活動結束后30日內，無論用戶買房與否都要返還用戶支付的5000元。這是一場典型的線上團購，項目涉及的房產均為現房，因而與一般的促銷和消費團購更為接近。

抽獎式的典型案例是遠洋地產和京東金融發起的“1.1折購房”活動。用戶只需通過京東賬戶支付11元就可獲得1.1折購房的抽取資格。根據該活動規則，用戶最終能否獲得首付需要“運氣”，并且11元是不直接退還的，而是變成了20元的京東購物券。由于在活動截止時間內未能籌到預定金額，故該活動最終以失敗告終，網站頁面開始退款。由于此次活動涉及的房源并非完全開放，僅僅是雙十一營銷的噱頭，更像是一次抽獎。

（二）消費型眾籌

消費型眾籌，指基于認籌者的消費目的而發起的房地產眾籌。這種消費目的并非一定限于對房產的剛性需求，只是從本質上來說，認籌者（投資者）認籌的目的在于最終享有房屋的所有權，而不是為了獲取一定比例的投資收益。由于房屋的預售需要嚴格符合國家相關法律法規的規定，因此，對于消費型房地產眾籌的參與者來說，他們往往籌得的是享受未來優惠購房的資格，只有待到項目進行到一定階段符合房屋預售條件時，認籌者按約定繳足房款，以優惠的價格獲得房屋產權。除此之外，以獲得房屋產權為目的的眾籌建房也當屬此類，但受制于我國房地產開發流程的嚴格審批，眾籌建房目前可發揮的空間并不大，因此，本部分筆者僅結合前一種模式介紹消費型眾籌典型案例。

平安好房與碧桂園九龍灣洋房的眾籌項目就是典型的消費型眾籌。據平安好房公布的資料顯示，該眾籌項目房源僅是九龍灣洋房地產項目中的24套，持續期為1個月。認籌者通過認籌獲得選房資格后可獲得最低88折購房權以及優先購房權。眾籌規則約定：在預約階段，認籌者只要認籌1000元即獲得選房資格（若認籌者選房失敗或不選房，此預約款可在選房階段結束后退回）；在選房階段，項目認籌者將通過線上先到先得的選房形式進行（若認籌者選房后30分鐘內未認籌49，999元，該房號自動釋放，其他認籌者可繼續選定）；最后在簽約階段，認籌者可通過付全款、按揭貸款或申請好房貸以市場評估價最低8.8折的優惠簽訂購房協議。此次項目的亮點在于購房的大幅優惠上，12％的特別優惠購房價外加認籌期間預期5％年化收益，綜合收益將有可能達到17％以上。

（三）投資型眾籌

投資型房產眾籌，指認籌人基于投資目的認籌的房產眾籌項目，旨在獲取現金分紅等一定比例的收益，包括回報眾籌、股權眾籌和貸款眾籌三種。[4]

回報眾籌，指投資者根據自己的投資額來占有相應眾籌房產的份額，以獲得相應的收益或回報。收益可能是租金也可能是轉賣或競拍后的增值部分，認籌人按照其所認籌的比重享受其份額上的利益。

股權眾籌則是指房地產項目公司出讓一定比例的股份，面向普通投資者，投資者通過出資入股公司，通過行使股東投票權決定項目公司項下房地產處分方式（出租或拍賣轉讓）獲得溢價收益，又或者是為了獲得該項目公司股權本身的未來收益。值得注意的是，央行等十部委聯合發布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》以及《中國證監會辦公廳關于對通過互聯網開展股權融資活動的機構進行專項檢查的通知》（下稱《指導意見》和《通知》）已對股權眾籌作出定義。[5]概括來說，我國股權眾籌必須符合“大眾、公開、小額”的法律特征。

1.回報眾籌典型案例

從江門搜房網和灝昌園發起眾籌項目的公開信息顯示，該眾籌項目的運作方式是灝昌園拿出一套面積97平方米、市場價63萬元的房源進行眾籌，此次眾籌設定的目標價為35萬元。而通過該互聯網平臺參與眾籌的網友，每人可以每份1000元的形式參與眾籌。這次眾籌為保本形式，如果眾籌階段未籌滿指定金額，投資款原額退還。而眾籌總額達到35萬元的目標價之后，該眾籌房源將以38.5萬元的價格起拍進行競拍，所有的溢價收益由參與眾籌的人分享。眾籌發起方還承諾，在完成競拍之后，眾籌人的本金加收益最快將在一星期內到賬，最長不會超過三個月。由于該項眾籌項目中設定的38.5萬元的起拍價比眾籌目標價35萬元溢價10％，所以基本上此次眾籌參與人士至少都將獲得10％的收益。一旦競拍價達到其市場價，眾籌參與者的收益將高達44％。

2.股權眾籌典型案例

平安好房推出的新西蘭唐朝公館眾籌項目是這一模式的典型代表。本項目眾籌最低單位為1份，1份金額為1.9萬新西蘭元（95，000元人民幣），最多可認籌20份。眾籌目標金額為38萬新西蘭元（1，900，000元人民幣）。本項目為持分所有權眾籌項目。認籌者可獲得認籌份數相對應時間內產生的租金收益。在眾籌項目成立的前提下，眾籌發起方負責協助全部認籌者在新西蘭注冊持有標的的房產公司（以下簡稱“A公司”）以購買眾籌標的房產，認籌者根據持有的眾籌產品份額持有A公司的相應股權份額（1份眾籌產品對應A公司5％的股權），認籌者共同作為A公司的全資股東。眾籌標的房產的唯一產權方為A公司。根據眾籌發起方的通知，A公司簽署相關購房文件并辦理相關購房手續，眾籌發起方自行承擔由于匯率變動產生的額外費用。

三、房地產眾籌涉及的法律問題

（一）涉嫌違反有關房地產銷售廣告強制性規定

結合上文介紹，房地產眾籌涉嫌違反房地產銷售廣告強制性規定，可歸納為兩類情形：其一是違反承諾升值回報的廣告禁止行為；其二是違反了有關預售廣告的禁止行為。

1.涉嫌違反承諾升值回報的廣告禁止行為

由于在廣告營銷型房地產眾籌模式下，地產公司不僅為了通過吸引眼球從而達到廣泛推廣的效果，而且試圖對外傳達“眾籌房產＝購買金融理財產品”（房地產開發企業與某些有資質的網絡平臺合作）意思來模糊銷售房產的本質，從而規避法律法規對房地產廣告宣傳方式的限制。因此，不少地產公司會主動在宣傳廣告上標明“投資回報率×××”“每年回報×××增長”“預期年化收益×××”等字樣。

根據2015年9月1日施行的《中華人民共和國廣告法》（2015年修訂）第二十六條，已明確禁止房地產廣告含有升值或者投資回報的承諾等內容。若作為廣告主的房地產開發企業涉嫌違反上述規定，行政主管部門將依據具體情形作出罰款或吊銷營業執照，撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理廣告審查申請等處罰。此外，《房地產廣告發布暫行規定》第十六條也規定了房地產廣告中不得出現融資或者變相融資的內容，不得含有升值或者投資回報的承諾。若違反該規定，房地產開發企業除了需要承擔責令停止發布和罰款的行政責任外，還有可能面臨與多名購房者產生民事訴訟糾紛并承擔相應的法律責任的后果。

其次，即使這種眾籌營銷推廣不認定為違反國家房地產廣告宣傳的有關規定，那么即便作為一種金融理財產品銷售也應當遵守有關文件的規定。根據《中國銀監會關于完善銀行理財業務組織管理體系有關事項的通知》（銀監發[2014]35號）規定，金融產品銷售行為不得提供含有剛性兌付內容的理財產品介紹；銷售文本中出現收益率或收益區間字樣的，應當在銷售文件中提供科學、合理的測算依據和測算方式，并提示客戶“預測收益不等于實際收益，投資須謹慎”。正如前文提到的例子，即便對外宣傳標語加上“預計”一詞，但如果未能在官網上（或其他形式的銷售文件上）提供科學合理的測算依據和方式，也不排除被銀監會及其派出機構認定違規開展理財業務的，面臨按照“違反審慎經營規則進行查處”的經營風險。

2.涉嫌違反有關預售廣告的禁止行為

房地產實物眾籌對于房地產開發企業而言，該類型眾籌在本質上還是一種房屋預售行為，應當按照房屋預售相關管理制度執行。就廣告發布方面而言，《房地產廣告發布暫行規定》第四條第四項明確，屬于預售房地產但未取得該項目預售許可證的，不得發布廣告。若房地產開發企業發布眾籌廣告時并未取得相關房屋或眾籌地產項目的預售許可證，則房地產開發企業將會面臨廣告監督管理機關責令停止或罰款的行政處罰。

此外，廣東省工商行政管理局、廣東省建設委員會發布的《關于加強商品房屋銷售廣告管理的通知》第七條規定，“房地產開發企業在刊播商品房預售廣告時，須載明預售房屋許可證的編號，否則，對違反本通知規定的廣告客戶按有關法律、法規和權限規定進行處罰。”

因此，無論房地產開發企業將房地產眾籌形式歸為傳統的房地產銷售，或是視為一種金融理財產品對外宣傳，都不允許明示或暗示回報率、承諾收益等。如果涉及房屋預售的，還應當在取得項目預售許可證以后才可發布預售廣告，并且要在預售廣告上載明預售許可證編號（以廣東省內為例），否則涉嫌違反了我國廣告類法律法規并面臨相應的行政、民事等法律風險。

（二）可能違反房屋預售制度規定

房地產眾籌方式對于房地產開發企業而言，最大的風險在于，房地產實物眾籌在本質上還是一種房屋預售行為。按照相關管理規定，商品房預售的條件是房地產開發企業取得預售許可證。

利用互聯網平臺的便捷性和超大優惠幅度提前囤客，看似可以達到房產提前銷售的效果，但這是否已構成對現有房屋預售制度的規避從而構成變相商品房買賣？不同于普通商品，房屋作為不動產，其從開發建設到銷售都要受到國家的嚴格管控，認籌人預先支付的一小部分資金能否理解為預付的房款？如果答案是肯定的，房屋在未達預售條件的情形下收取房款，則涉嫌違反國家關于商品房預售的有關規定。

我國《城市房地產管理法》第四十五條規定了商品房預售應當符合的四項法定條件，只有同時滿足這四項法定條件，房地產開發企業才有預售商品房的資質，才有合法依據收取房屋預付款。[6]否則，根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，“如果出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效”。換言之，如果房地產開發企業在取得預售許可證前已經開始向投資者眾籌，則此種模式極有可能被認定為一種無效行為或無效合同，同時，房地產開發企業還可能面臨受到行政主管部門處罰的法律風險。

（三）涉嫌違法發行股票的強制性規定

股權眾籌面臨的最大問題是擅自發行股票、公司、企業債券的問題，房地產股權眾籌也不例外。《通知》明確“一些市場機構開展的冠以‘股權眾籌’名義、通過互聯網形式進行的非公開股權融資或私募股權投資基金募集行為，不屬于《指導意見》規定的股權眾籌融資范圍”。在《指導意見》和《通知》下發實施以后，以股權眾籌為名在互聯網平臺上開展的私募模式的股權融資活動，只要在非法集資和非法發行證券的紅線以內，并不會受到監管的影響。

然而，根據《公司法》《證券法》等有關規定，未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位和個人都不得向不特定對象發行證券，向特定對象發行證券累計不得超過200人，非公開發行證券不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。根據《證券投資基金法》《私募投資基金監督管理暫行辦法》等有關規定，私募基金管理人不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得向不特定對象宣傳推介，合格投資者累計不得超過200人，合格投資者的標準應符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定。

由于《證券法》已明確規定公開發行證券必須依法報經國務院證券監督管理部門或者國務院授權的部門核準，未經核準，任何單位與個人不得公開發行證券。《通知》也指出，“未經國務院股權監督管理機構批準，任何單位和個人不得開展股權眾籌活動，嚴禁任何機構和個人以股權眾籌名義開展發行股權活動。”故此，房地產開發企業和某些網絡平臺應避免再冠以“股權眾籌”的名義合作推廣房地產眾籌項目，以免有觸碰證券發行以及股權融資類的法律法規紅線之虞。

（四）涉嫌構成非法集資類犯罪

股權類眾籌目前是法律風險最大的一類眾籌，也是未來發展空間最大的一類眾籌模式，其最可能觸碰的刑事法律風險是非法集資類犯罪。

1.涉嫌非法吸收公眾存款

關于非法吸收公眾存款類犯罪的法律淵源主要是《刑法》以及相關司法解釋。《刑法》第一百七十六條明確了非法吸收公眾存款類犯罪的量刑標準和刑罰類型。[7]此外，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，同時具備以下四要件的才能夠認定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（1）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

在中國尚缺乏對眾籌立法的情形下，眾籌模式在形式上有可能已經同時滿足了四個要素，即未經審批、通過網站公開推薦、以打擦邊球方式承諾一定的收益回報、難以監督是否向不特定對象吸收資金。但是，眾籌模式與非法吸收公眾存款類犯罪仍有本質的區別。究其原因，作為項目發起人（即房地產開發企業）完全可以通過網絡平臺篩選合格的認籌者并且控制認籌的人數；作為網絡平臺，由于平臺本身并沒有吸收公眾存款或集資的行為，而是作為一個服務中介嫁接項目發起人和認籌者，構成一對多或多對多的網狀結構。

但必須指出，這只是一種法理上的解釋和判斷，由于立法尚未跟上，合法和非法往往處于一個相對模糊的狀態中，尤其是相關執法部門的意見或官方表態往往能直接決定或影響房地產眾籌項目的成敗，故法律風險仍舊存在。

2.涉嫌集資詐騙犯罪

非法集資是未經過有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資、有審批權限的部門超越權限審批集資，集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內給出資人還本付息（還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式），向社會不特定的對象籌集資金（這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數人），以合法形式掩蓋其非法集資的實質。對于網絡化非法集資活動的界定，重點是根據最高法司法解釋關于非法集資的四個特征要件來判斷，即：非法性、公開性、利誘性、社會性。

依據《刑法》第一百九十二條以及《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條對詐騙方法進行的明確規定，刑法對于非法集資類犯罪采取極其嚴厲的立法態度，甚至將集資詐騙類犯罪規定為重刑。而眾籌的大眾參與集資的特點極容易與非法集資關聯起來，稍有不慎出現越界，就有可能觸犯非法集資的法律紅線，涉嫌非法集資類犯罪。[8]

3.涉嫌非法發行股票證券犯罪

股權類眾籌目前是存在最大法律風險的眾籌模式，最可能涉及的犯罪是非法發行股票犯罪，該罪有兩條紅線不能碰，一是公開（不限制人數，因為涉及不特定人），二是超過200人（雖然有些非上市公眾公司股東超過200人，但是特殊原因造成，原則上不允許突破）。根據司法實踐，基于SNS社交平臺等進行的宣傳或推廣，屬于公開方式。

目前大多股權眾籌網站實行的投資模式都借了有限合伙制的殼，即投資人先組建有限合伙企業，再以整體入股創業公司，通過這種方式保證投資者人數不超出50人上限。但這種方式也存在問題，根據證監會新發布的《私募投資基金管理暫行辦法》，可以“穿透”計算人數。

四、結語

營銷推廣型房地產眾籌為了使房地產開發企業達到營銷的目的，其廣告營銷方式和內容必須符合《廣告法》以及地方房地產廣告類強制性規范。消費型房地產眾籌中因涉及商品房政策的特殊性，看似是對未來優惠購房資格的眾籌，實質上仍以獲得房屋所有權為最終目的。投資眾籌模式因其商業上的創新性和合理性，會成為未來房地產眾籌發展的主流，但應多加注意對其中風險的控制，特別是刑事法律責任的規避。總之，房地產眾籌作為一種新興的房地產商業模式，其創新性和利好性毋庸置疑，隨著政策的開放、大眾投資心理的變化和資金監管制度的完善將有更好的發展。

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[1]向春蘭、張逸超，廣東勝倫律師事務所。

[2]趙艷春：“房地產眾籌面臨法律風險”，載《第一財經日報》2015年6月。

[3]眾籌的參與者一般由發起人、認籌者、平臺三方共同構成。在房地產眾籌的語境下，常見發起人為房地產開發企業，認籌者則為房產項目的投資者或消費者，平臺方屬于融資或中介角色。

[4]房產貸款眾籌簡單來說就是讓投資者籌錢借給借款人，而這筆借款是有房產作抵押擔保的。由于目前這種模式在國內還未興起且篇幅所限，故筆者暫不做討論。

[5]《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》第九條：“股權眾籌融資是指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動”；《中國證監會辦公廳關于對通過互聯網開展股權融資活動的機構進行專項檢查的通知》明確：“股權眾籌融資主要是指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動，具體而言，是指創新創業者或小微企業通過股權眾籌融資中介機構互聯網平臺（互聯網網站或其他類似的電子媒介）公開募集股本的活動。”

[6]《城市房地產管理法》第四十五條：“商品房預售，應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。”

[7]《刑法》第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”

[8]《刑法》第一百九十二條：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產”；《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條：“（1）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；（2）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；（3）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；（4）以投資入股的方式非法吸收資金的；（5）以委托理財的方式非法吸收資金的；（6）利用民間‘會’，‘社’等組織非法吸收資金的……”