緒論

“這是最好的時代，這是最壞的時代。”

——[英]查爾斯·狄更斯^[1]

“潘多拉魔盒”給人類帶來幻想，同時也釋放出“飄過世紀(jì)的烏云”。網(wǎng)絡(luò)在給人類帶來前所未有的便捷與技術(shù)革命的同時，也為犯罪提供了一個新的平臺，產(chǎn)生了一種新的犯罪類型——網(wǎng)絡(luò)犯罪，并日益成為困擾世界各國的一個全球性難題。可以說，當(dāng)前以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)變革為代表的“技術(shù)革命”席卷全球時，網(wǎng)絡(luò)以迅猛之勢廣泛滲透到社會生活的各個領(lǐng)域，不僅使人類生活方式發(fā)生了巨大飛躍，而且使得傳統(tǒng)型犯罪^[2]迅速蔓延至信息技術(shù)所型構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)空間之中，為傳統(tǒng)型犯罪插上了騰飛的翅膀。20 世紀(jì)60年代以來，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅猛發(fā)展。此后，隨著信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的逐步加快，網(wǎng)絡(luò)犯罪問題日益嚴(yán)峻。但是，與日益嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)犯罪極不協(xié)調(diào)的是，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法嚴(yán)重滯后，無法滿足應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要。面對洶涌澎湃的網(wǎng)絡(luò)犯罪浪潮，世界范圍內(nèi)展開了針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法運動，刑事立法領(lǐng)域展開了立法的變革與更新。

勞倫斯·萊斯格的《網(wǎng)絡(luò)犯罪法規(guī)和相關(guān)法律》（Code and Other Laws of Cybercrime）一書中，萊斯格首先描述了現(xiàn)實社會中規(guī)范人類行為的四種約束：法律、規(guī)范、市場和代碼（code）。^[3]雖然勞倫斯教授只是從宏觀上展示了當(dāng)前社會運行的核心要素，但也在另一個層面上展現(xiàn)了以“代碼（code）”為基礎(chǔ)的社會背景。筆者正是基于這一背景的思考，全文圍繞“網(wǎng)絡(luò)犯罪與信息網(wǎng)絡(luò)安全”“信息時代的刑法理念與刑事立法”“信息時代刑事司法的轉(zhuǎn)型與發(fā)展”“信息時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治與罪名體系構(gòu)建”等議題展開。

一、研究背景

進入20世紀(jì)80年代以后，信息技術(shù)已經(jīng)發(fā)展到了令人驚嘆的水平，信息網(wǎng)絡(luò)在人類社會以及國民經(jīng)濟中所發(fā)揮的作用越來越大。1987年9月20日，中國向全球發(fā)出了第一封電子郵件，1994年5月正式完成中國聯(lián)網(wǎng)工作。經(jīng)過整整20年的發(fā)展，中國已經(jīng)成為世界上擁有網(wǎng)民數(shù)量最多的國家。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2016年1月發(fā)布的《第37次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示：截至2015年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模達6.88億人，互聯(lián)網(wǎng)普及率為50.3%。其中，手機網(wǎng)民規(guī)模達6.20億人，中國網(wǎng)站總數(shù)為423萬個，“CN”下網(wǎng)站數(shù)為213萬個。移動互聯(lián)網(wǎng)塑造了全新的社會生活形態(tài)，“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃不斷助力企業(yè)發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)對于整體社會的影響已進入新的階段。^[4]由此可見，隨著信息網(wǎng)絡(luò)迅猛發(fā)展，中國網(wǎng)民數(shù)量、網(wǎng)站數(shù)量迅猛增長，網(wǎng)絡(luò)購物、信息消費產(chǎn)業(yè)異軍突起，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為中國當(dāng)下重要的生產(chǎn)、生活工具，中國也隨之成為毫無疑問的“網(wǎng)絡(luò)大國”。與之伴隨，中國也成為網(wǎng)絡(luò)攻擊的主要受害國，有數(shù)據(jù)顯示：“僅2013年11月，境外木馬或僵尸程序控制境內(nèi)服務(wù)器就接近90萬個主機IP，侵犯個人隱私、損害公民合法權(quán)益等違法行為時有發(fā)生。”^[5]

圖1 中國網(wǎng)民規(guī)模與互聯(lián)網(wǎng)普及率

（數(shù)據(jù)來源：中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心）

（一）信息時代的夢魘：網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢

對于信息網(wǎng)絡(luò)及其引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，有英國學(xué)者曾經(jīng)預(yù)言：2015年，互聯(lián)網(wǎng)犯罪將主宰全球。對于這一魔咒，不管是樂觀論，還是悲觀論，但不可否定的一點是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪態(tài)勢已經(jīng)日益嚴(yán)峻。

1.犯罪的“漂移”：從現(xiàn)實轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)

隨著網(wǎng)絡(luò)空間的逐漸成熟，現(xiàn)實社會中的任何行為都得以在網(wǎng)絡(luò)空間予以實現(xiàn)，傳統(tǒng)利益在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸也使得犯罪與之伴隨延伸到網(wǎng)絡(luò)空間之中。可以說，現(xiàn)實社會中的所有犯罪形式幾乎毫無保留地“漂移”到網(wǎng)絡(luò)空間之中。

世界第一起受到刑事追訴的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件發(fā)生在1958年，當(dāng)時一位美國工程師將銀行財務(wù)程序進行了竄改，進而以此為手段連續(xù)多次修改其存款余額，直至案發(fā)。此后的1964年，又有一家美國金融機構(gòu)通過計算機偽造各種保單，并利用計算機變革保險統(tǒng)計數(shù)據(jù)的方式騙取保險金，在將近十年的時間內(nèi)連續(xù)共騙取近20億美元，這是全球首例法人組織利用計算機犯罪。^[6]如果說20世紀(jì)中晚期的網(wǎng)絡(luò)犯罪主要集中在美國等發(fā)達國家，那么隨著信息網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展和普及，網(wǎng)絡(luò)犯罪幾乎成為全球范圍內(nèi)同時面臨的世界性難題。

2.我國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題日漸突出

網(wǎng)絡(luò)犯罪所表現(xiàn)出的嚴(yán)重社會危害性，已經(jīng)成為世人所公認(rèn)的重大惡行，網(wǎng)絡(luò)犯罪所帶來的威脅和風(fēng)險，幾乎成為任何與網(wǎng)絡(luò)相連的空間都可能遇到的問題。網(wǎng)絡(luò)背景下，我們?nèi)魏稳硕几又苯雍妥畲罂赡艿厥艿骄W(wǎng)絡(luò)犯罪侵害的威脅。

我國第一起網(wǎng)絡(luò)犯罪案件發(fā)生在1986年：“被害人李某在中國銀行深圳市和平路支行取款時發(fā)現(xiàn)其存款少了2萬元人民幣，兩個月后，該市迎春路支行也發(fā)生類似案件。經(jīng)公安機關(guān)偵查發(fā)現(xiàn)，該行計算機終端操作員陳某，利用銀行內(nèi)部的管理漏洞，通過計算機聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)接通了分行的主機，查閱了上述兩個賬戶的存款記錄，之后陳某又在存折上打印了存取賬目的數(shù)據(jù)并署以假名，并把盜抄來的賬號錄入存折上的磁條內(nèi)偽造了兩個存折，最終持偽造的存折到迎春路支行順利地取走了存款。”^[7]這一案件曾經(jīng)在一定范圍內(nèi)引起了關(guān)注，但由于當(dāng)時涉及網(wǎng)絡(luò)的犯罪案件在數(shù)量上幾乎微乎其微，因此，僅僅是作為一種新奇事物被關(guān)注。但是，隨著我國信息網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)在我國已經(jīng)不再是新奇的“寶貝”，而是深入了社會生活的方方面面，與此同時，與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的犯罪也以迅猛的速度出現(xiàn)在社會公眾面前。

根據(jù)《2012年中國互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪問題年度報告》《第37次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查統(tǒng)計報告》顯示，我國2000年、2001年、2002年、2003年、2004年、2007年、2008年、2009年全國破獲網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量分別為2740件、4545件、6633件、11614件、13650件、29000件、35000件、48000件，2012年則上升為9.8萬余件。^[8]另據(jù)報道顯示：“我國2012年 8月至10月由公安部開展的深化打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪專項行動中，僅兩個月時間就破獲刑事案件4400余起，抓獲犯罪嫌疑人8900余人。”^[9]

圖2：1998—2012年全國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件變動趨勢

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的滯后與脫節(jié)

網(wǎng)絡(luò)空間中新型違法犯罪案件大幅上升的現(xiàn)狀，尤其是新型違法犯罪行為不斷出現(xiàn)、傳統(tǒng)違法犯罪行為的異化現(xiàn)象更為突出，使得現(xiàn)行的立法難以適用、法學(xué)理論對于許多問題難以解釋、司法解釋無法涵蓋諸多新型案件。立法、司法和法學(xué)理論在網(wǎng)絡(luò)空間中的知識產(chǎn)權(quán)保護方面基本屬于真空。可以說，目前幾乎在所有的部門法領(lǐng)域都面臨著信息時代的轉(zhuǎn)型與完善問題，對于日益涌現(xiàn)出的新型權(quán)益、新型侵權(quán)行為等都需要在立法層面上給出回應(yīng)。當(dāng)然，作為社會最重要防線的刑法面對著保護法益、懲治犯罪的新任務(wù)，也開始出現(xiàn)立法的脫節(jié)，這已是不爭的事實。

（三）網(wǎng)絡(luò)犯罪立法理論研究正在起步

對于網(wǎng)絡(luò)犯罪評價體系的整體構(gòu)建是必然的，立法明確規(guī)定的傳統(tǒng)罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)，諸如數(shù)額較大，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪是無法完全涵蓋的，當(dāng)前需要營造氛圍，網(wǎng)絡(luò)犯罪專門法的制定仍然是一個漫長的過程，但需要學(xué)術(shù)界予以關(guān)注。目前的現(xiàn)狀是，僅有很少一部分的刑法學(xué)者去關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪，在為網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法大聲疾呼，盡管當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究充實起來，但真正的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法理論基礎(chǔ)并沒有建立起來，幾乎當(dāng)前所有研究全部陷于關(guān)于犯罪現(xiàn)象的窠臼之中，為現(xiàn)象立法、為現(xiàn)象設(shè)立研究方向成為當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的主要內(nèi)容。實際上，傳統(tǒng)刑法是可以套用網(wǎng)絡(luò)空間的行為的，但是前提需要理論研究氛圍的營造。

二、研究價值

鑒于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)現(xiàn)狀，以及相關(guān)刑事立法、理論研究的滯后與脫節(jié)，筆者從刑法層面上思考網(wǎng)絡(luò)犯罪的未來應(yīng)對模式，探討未來刑事立法的罪名體系構(gòu)建與時代轉(zhuǎn)型，期冀對于今后網(wǎng)絡(luò)犯罪的防治，甚至整個網(wǎng)絡(luò)安全刑事立法的研究和實施產(chǎn)生積極效果。

（一）建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)安全立法的理論基礎(chǔ)

客觀地講，信息時代背景下，建構(gòu)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)狀的刑法應(yīng)對體系，已經(jīng)成為迫切的時代性課題。但實際的問題卻在于，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪作為一種新型技術(shù)型犯罪，自身具有極快的變異速度，同時加之理論研究的長期忽視，使得當(dāng)前源于農(nóng)業(yè)時代、完備于工業(yè)時代的刑法學(xué)理論，已經(jīng)開始滯后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的情勢。例如，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為在主觀要件上、客觀行為要件上、共犯表現(xiàn)形式上、犯罪停止形態(tài)以及犯罪的定量評價方面，均產(chǎn)生了有異于傳統(tǒng)刑法理論的變化，也凸顯了筆者研究的理論意義和實踐價值。因此，筆者關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法應(yīng)對機制的研究，將全面揭示網(wǎng)絡(luò)安全刑事立法應(yīng)當(dāng)具有的技術(shù)特征和法律規(guī)范方向，為相關(guān)規(guī)則的起草、司法解釋的起草提供指導(dǎo)思想、理論基礎(chǔ)和切入點。

（二）探究立法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的模式與發(fā)展方向

復(fù)雜的因特網(wǎng)已經(jīng)滋生出新一代犯罪分子，這需要全世界的執(zhí)法機關(guān)提供迅速而有效的對策。^[10]因此，揭示網(wǎng)絡(luò)空間的特點以及快速進行的代際轉(zhuǎn)型對傳統(tǒng)刑法的實體影響與沖擊，從整體上反思信息時代網(wǎng)絡(luò)安全刑事立法體系的整體構(gòu)建或者轉(zhuǎn)型的必要性、可行性、建構(gòu)路徑等問題，在當(dāng)前具有迫切的需求和現(xiàn)實意義。有鑒于此，筆者從網(wǎng)絡(luò)犯罪的源頭開始探究，研判其發(fā)展軌跡及其對刑事立法、刑法理論的本質(zhì)性影響，從而在全面反思技術(shù)因素與立法的基礎(chǔ)上，從網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)對的現(xiàn)實基礎(chǔ)、正當(dāng)性基礎(chǔ)、立法模式與立法技術(shù)等發(fā)面展開研究，進而著力構(gòu)建適應(yīng)于網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制與評價的刑法基礎(chǔ)理論，確定傳統(tǒng)刑法延伸適用于網(wǎng)絡(luò)空間的途徑，推進網(wǎng)絡(luò)背景下刑事立法的時代轉(zhuǎn)型。

三、我國網(wǎng)絡(luò)犯罪及其立法的現(xiàn)狀審視與解讀

在信息時代背景下，刑法理論研究的轉(zhuǎn)型已經(jīng)為多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可，任何領(lǐng)域的研究如果和網(wǎng)絡(luò)脫鉤，都在某種程度上被視為落后時代的表現(xiàn)。客觀地講，目前我國理論界對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)注和研究成果已經(jīng)開始呈現(xiàn)井噴式增長，“言必談網(wǎng)絡(luò)”也在某種程度上成為當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪研究“火熱”現(xiàn)狀的寫照。誠如網(wǎng)上所流行的一句話：“互聯(lián)網(wǎng)就像一部讓人‘垂涎三尺’的武林秘籍，得之可化腐朽為神奇，無論是小米、阿芙精油或是賣煎餅的黃太吉，都宣稱自己用互聯(lián)網(wǎng)思維取得了巨大的勝利。”^[11]反映在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的研究上，則體現(xiàn)為各個部門法對網(wǎng)絡(luò)因素在不同領(lǐng)域的介入開始給予重視，爭相進行網(wǎng)絡(luò)因素相關(guān)領(lǐng)域研究，網(wǎng)絡(luò)犯罪及其立法研究隨之也出現(xiàn)了“百花齊放、百家爭鳴”的研究熱潮。

（一）我國現(xiàn)有研究的基本格局

整體上來講，目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究，理論基礎(chǔ)的研究大部分集中在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪概念^[12]認(rèn)識、網(wǎng)絡(luò)犯罪主要類型^[13]、網(wǎng)絡(luò)刑事法與技術(shù)制衡^[14]、網(wǎng)絡(luò)犯罪的綜合治理^[15]等方面的研究；刑事立法方面的研究則關(guān)注較少，主要集中在新型網(wǎng)絡(luò)越軌行為入罪化^[16]、網(wǎng)絡(luò)犯罪對應(yīng)刑罰的增設(shè)^[17]以及刑事管轄權(quán)^[18]等方面；刑事司法方面的研究，目前較為繁多，主要集中在以新型犯罪類型為基礎(chǔ)進行的具體現(xiàn)象的研究^[19]。從形式上來看，當(dāng)前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究領(lǐng)域及研究成果較為雜亂，分屬于刑法學(xué)、犯罪學(xué)、社會學(xué)、刑事立法研究、刑事司法研究等各個層面，但如果對相關(guān)研究成果進行整體的梳理，可以從中發(fā)現(xiàn)一根紅線將其連貫其中，這根紅線就是對于“何為網(wǎng)絡(luò)犯罪—為何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪—如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪”的思考。具體來講，當(dāng)前研究成果整體上可以歸為：網(wǎng)絡(luò)犯罪是什么、應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的必要性和正當(dāng)性是什么以及如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪、的回答和思考。^[20]

1.何為網(wǎng)絡(luò)犯罪

給網(wǎng)絡(luò)犯罪下一個精確的概念是比較困難的，面對網(wǎng)絡(luò)空間中如此復(fù)雜龐大的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型，很難找到一條明確的線索將其串聯(lián)起來。尤其隨著計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，網(wǎng)絡(luò)幾乎成為所有傳統(tǒng)犯罪的平臺和通道，網(wǎng)絡(luò)犯罪的具體范疇更是變得撲朔迷離。實際上，梳理司法實踐中出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的所謂網(wǎng)絡(luò)犯罪案例，不難發(fā)現(xiàn)這些犯罪無非分為兩種形式，即包括以信息網(wǎng)絡(luò)為侵害對象和以信息網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具或者犯罪平臺的兩種樣態(tài)，筆者將其統(tǒng)稱為“網(wǎng)絡(luò)犯罪”，“何為網(wǎng)絡(luò)犯罪”作為本書研究的起點，構(gòu)成了全文的研究基礎(chǔ)和基本前提。筆者將網(wǎng)絡(luò)空間的詮釋、網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中扮演著何種角色以及網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實類型等層面對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行全方位、立體式的解讀，力求在前人已有研究成果的基礎(chǔ)上，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念體系作出進一步的思考。

考慮到計算機（網(wǎng)絡(luò)）本身在犯罪中既可以作為犯罪對象也可以作為犯罪工具存在，有必要根據(jù)現(xiàn)有刑事立法體系，對網(wǎng)絡(luò)犯罪給出明確的概念界定，而這也是研究網(wǎng)絡(luò)安全刑事立法的前提和基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，綜合當(dāng)前已有研究成果，對這一概念的澄清和詮釋，關(guān)鍵在于需要對網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)空間、網(wǎng)絡(luò)社會以及相關(guān)概念給出明確框定，在此基礎(chǔ)上通過對相關(guān)犯罪案件類型的梳理，明確網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)有內(nèi)涵。換言之，關(guān)于何為網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究，需要回答的問題在于，什么是網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪關(guān)系是什么，即網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中扮演著何種角色。

具體的概念界定方式，從目前研究成果的現(xiàn)狀來看，一般屬于“功能性犯罪定義”，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的理解有必要在法定犯罪之外，還應(yīng)涵蓋尚未進入立法但因其嚴(yán)重社會危害性而“待犯罪化”的行為。此種定義模式，可以拓寬概念外延，又能解釋概念本質(zhì)。另外，網(wǎng)絡(luò)犯罪的不同類型與現(xiàn)狀影響著網(wǎng)絡(luò)犯罪立法投放的方式與限度，對此，筆者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的不同類型梳理網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對策略。這一網(wǎng)絡(luò)犯罪類型的劃分模式，雖然也是以相關(guān)犯罪與計算機之間的關(guān)系進行劃分的，但沒能更好地詮釋網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變過程，筆者在此將網(wǎng)絡(luò)犯罪概括為以網(wǎng)絡(luò)為對象的犯罪、以網(wǎng)絡(luò)為工具的犯罪、以網(wǎng)絡(luò)為空間的犯罪。

2.為何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪

為何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指應(yīng)對和解決網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的現(xiàn)實根據(jù)和正當(dāng)性在哪里？20世紀(jì)八九十年代，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪尚在初級階段，國內(nèi)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究剛剛起步，那時候網(wǎng)絡(luò)犯罪研究必要性和刑事立法應(yīng)對的正當(dāng)性還存在諸多的爭議。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的增多和社會危害性的凸顯，網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的必要性和正當(dāng)性已經(jīng)為多數(shù)學(xué)者所公認(rèn)，但具體地探討網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法正當(dāng)性的文章卻在少數(shù)，這就使得對于網(wǎng)絡(luò)犯罪立法應(yīng)對的研究缺少理論基礎(chǔ)論證和正當(dāng)性支持，大部分的研究成果集中在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)狀研究領(lǐng)域。

綜合現(xiàn)有研究成果可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的必要性和正當(dāng)性，本質(zhì)即在于正在興起的信息社會正在創(chuàng)造新的經(jīng)濟、文化和政治集會，但它同時也引發(fā)了新的風(fēng)險。這些新的機會和風(fēng)險正對我們的法律制度構(gòu)成新挑戰(zhàn)。正在顯現(xiàn)的各種主題提出了這樣的問題，即這些主題是否僅被一個公分母（即計算機技術(shù)）連接起來，或者它們是否導(dǎo)致了一個新的法律領(lǐng)域的出現(xiàn)。^[21]這個法律領(lǐng)域可被稱為“信息法”（Information Law）或者“信息技術(shù)法”（Law of Information Technology），并且擁有自己的對象和特征。在此背景下，網(wǎng)絡(luò)安全刑事立法研究當(dāng)然亦不可缺席。

3.如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對模式，可以將現(xiàn)有研究成果分為三大類別，即保守觀點、改良觀點和折中觀點。保守觀點認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪只是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中的簡單翻版，不過是行為人利用網(wǎng)絡(luò)或者針對網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪行為，其犯罪模式與傳統(tǒng)犯罪行為沒有本質(zhì)上的差別，傳統(tǒng)刑法理論體系足可以應(yīng)對。^[22]改良觀點則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪無論從行為方式上講，還是從危害結(jié)果上講，都已經(jīng)發(fā)生了不同于傳統(tǒng)犯罪的異化，尤其作為網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生平臺的“網(wǎng)絡(luò)空間”，更是與現(xiàn)實傳統(tǒng)社會有著質(zhì)的差別，在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的犯罪行為需要建立新的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系。^[23]折中觀點認(rèn)為在保有現(xiàn)有罪名體系的基礎(chǔ)上，區(qū)分情況不同應(yīng)對，對于新型犯罪要積極入罪，對于傳統(tǒng)犯罪則要保留現(xiàn)有罪名體系。^[24]

因此，當(dāng)前國內(nèi)研究成果集中的另一個領(lǐng)域在于，尋求解決網(wǎng)絡(luò)犯罪何種情況下需要立法更新，何種情況下是傳統(tǒng)刑法足可以應(yīng)對的問題。綜合現(xiàn)有研究基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對模式可以一分為二：其一，立法對于原發(fā)型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要著重思考的是，入罪化的依據(jù)及其合理性在哪；其二，傳統(tǒng)型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要著重思考的是，對于哪些行為應(yīng)予以入罪，哪些行為傳統(tǒng)刑法罪名體系可以評價，如果不能評價應(yīng)如何完善，采取何種形式完善，通過司法解釋的應(yīng)對方案是否可行，等等問題。努力使刑事立法不能隨意出入人罪，減少和避免當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪“刑罰不足”與“刑罰過剩”的難題。

（二）我國現(xiàn)有研究存在的問題與缺憾

客觀來講，我國當(dāng)前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪研究雖然逐漸走向完善，但由于起步較晚，在取得成果上尚存在一系列的問題。主要表現(xiàn)在：第一，在理論研究中，網(wǎng)絡(luò)法律尤其是網(wǎng)絡(luò)刑法沒有獲得相對獨立的學(xué)科地位，它依附和從屬于傳統(tǒng)的法律部門，這導(dǎo)致人們往往將網(wǎng)絡(luò)法律作為傳統(tǒng)法律的附屬和派生物，網(wǎng)絡(luò)法學(xué)的研究中傳統(tǒng)的刑法學(xué)、民法學(xué)等學(xué)科內(nèi)部處于相對較為邊緣的地位，相關(guān)的規(guī)則極其凌亂，相關(guān)的研究力量也非常分散，沒有形成理論合力；第二，在刑事立法的理論研究中，缺乏對網(wǎng)絡(luò)空間特性的深入理解，缺乏對網(wǎng)絡(luò)法律體系的一攬子思考和整體性思路，應(yīng)急性立法和部門化立法的痕跡明顯；國家層面對網(wǎng)絡(luò)空間的治理過于偏重技術(shù)手段，而忽視相應(yīng)的法律規(guī)則的建設(shè)。同時，薄弱的理論研究現(xiàn)狀也未能給立法提供足夠的智力支持。

四、域外網(wǎng)絡(luò)犯罪及其應(yīng)對機制的研究現(xiàn)狀與評析

網(wǎng)絡(luò)犯罪作為全球性難題，早在20世紀(jì)中晚期就擺在了西方國家立法者的面前。正如德國著名學(xué)者烏爾里希·齊白教授早在2001年《信息法的誕生：法律新紀(jì)元的對象與特征》（The Emergence of Information Law：Object and Characteristics of a New Legal Age）一書中就提出的觀點：網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅會導(dǎo)致諸多新的威脅，同樣也會導(dǎo)致一個犯罪的新環(huán)境以及在刑法和刑事追訴領(lǐng)域的諸多新問題，更重要的是，網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性與傳統(tǒng)法律的根本特征是完全對立的，刑法體系應(yīng)當(dāng)作出復(fù)雜而又全球化的改革方案。^[25]

（一）西方國家的既有研究格局

在歐盟的多數(shù)國家，面臨網(wǎng)絡(luò)犯罪的日益高發(fā)，自20世紀(jì)八九十年代就開始著手審查其國內(nèi)刑法對于使用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施的新型犯罪是否能提供充分的懲戒，或者其刑法是否需要修改、發(fā)展和補充。部分國家程度不一地對其龐大的刑法罪名體系進行了修改（如法國、德國、丹麥、奧地利、瑞典等國），還有一些國家則只是在計算機犯罪方面進行了增補（例如英國、葡萄牙、西班牙等國）。除了歐洲國家之外，像日本、加拿大和澳大利亞也制定了新的法規(guī)，美國聯(lián)邦法律及州法律也做了許多修正。

2001年，由包括歐盟主要成員國、美國、加拿大在內(nèi)的30個國家共同簽署通過了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（Convention on Cybercrime），這已經(jīng)成為世界主要國家的立法范本。但是，受制于公約制定時的技術(shù)限制和時代限制，其已經(jīng)慢慢滯后于網(wǎng)絡(luò)犯罪罪情的發(fā)展，諸如美國、俄羅斯等均已開始制定新時代的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法規(guī)則。歐洲內(nèi)部亦有學(xué)者質(zhì)疑《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的公正性：《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》制定的參與者多為信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)達的國家和地區(qū)，其在打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪方面有著先天的優(yōu)勢，出于維護本國或者本地區(qū)利益的考慮，公約制定者勢必會維護本國或者本地區(qū)利益的最大化，這就使得該公約的公平性和普適性受到了限制。^[26]

（二）域外研究對我國的經(jīng)驗與借鑒

無論我國現(xiàn)行刑法中所設(shè)置的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名，還是2001年歐盟主導(dǎo)、多國簽署的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，無疑都將打擊和防范的“假想敵”設(shè)定為“純技術(shù)型犯罪”^[27]，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的導(dǎo)言中甚至直接明確將網(wǎng)絡(luò)犯罪界定為“損害計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和計算機數(shù)據(jù)的保密性、完整性和可用性以及濫用此系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)的行為”。這種罪名設(shè)置在10余年前無疑是急需的，也是必要的。但是，13年乃至17年后的今天，網(wǎng)絡(luò)犯罪的態(tài)勢已經(jīng)發(fā)生了重大的改變，計算機信息系統(tǒng)、整個信息網(wǎng)絡(luò)逐漸犯罪侵害的對象轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵤┓缸锏闹饕ぞ吣酥翆嵤┓缸锏闹饕脚_，犯罪行為人也早已從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)天才和“黑客精英”轉(zhuǎn)變?yōu)槿魏蔚钠胀ňW(wǎng)民，網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的也從單純的系統(tǒng)破壞轉(zhuǎn)變?yōu)橐灾\財為主、多元并存的多種故意。可以說，網(wǎng)絡(luò)犯罪當(dāng)前已經(jīng)成為全球性的難題，幾乎全球的司法當(dāng)局者在使用傳統(tǒng)刑法處理新型網(wǎng)絡(luò)犯罪時都曾經(jīng)或者正在碰到相似的困難，而且迫切需要國際間的合作。抑制這一新型犯罪，迫切需要從以下方面著手考慮：通過對現(xiàn)有的龐大的傳統(tǒng)刑法進行修正和補充，約定何種行為構(gòu)成犯罪；盡可能引用各國的刑事訴訟法及相關(guān)條款進行有效的起訴，增強國際合作。

基于以上研究綜述，可以確信，從傳統(tǒng)刑事立法到網(wǎng)絡(luò)刑法的研究，這將是一種時代性轉(zhuǎn)換。網(wǎng)絡(luò)空間是網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的基礎(chǔ)和理論預(yù)設(shè)，網(wǎng)絡(luò)社會理論是網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會基礎(chǔ)，虛擬與現(xiàn)實相結(jié)合是研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要方法。^[28]筆者起初將研究目標(biāo)定位于網(wǎng)絡(luò)安全立法原理的研究，但原理一詞過于宏大，恐在研究過程中偏離網(wǎng)絡(luò)犯罪及其立法的實際。因此，盡管筆者最終選題沒有定位為網(wǎng)絡(luò)犯罪立法原理的研究，但全文的基調(diào)仍然是在相關(guān)原理研究的基礎(chǔ)上進行展開的。根據(jù)上述理論基礎(chǔ)研究，筆者的基本邏輯是：信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，逐漸型構(gòu)出獨屬于信息時代的網(wǎng)絡(luò)空間與網(wǎng)絡(luò)社會，同時也引發(fā)了日益高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，盡管網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，但對傳統(tǒng)現(xiàn)實社會造成了極大的破壞和沖擊，急需立法的規(guī)范和調(diào)整。綜上所述，筆者研究目標(biāo)有三點：第一層次的目標(biāo)是構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對體系進行相應(yīng)的現(xiàn)實立法基礎(chǔ)研究和正當(dāng)性研究；第二層次的目標(biāo)是試圖揭示技術(shù)與刑事立法這兩大范疇背后的關(guān)聯(lián)性以及某種規(guī)律性；第三次層次的目標(biāo)是針對網(wǎng)絡(luò)空間對傳統(tǒng)刑事法律規(guī)則與體系的滯后提出對策性的解決意見。整體上來講，筆者主要研究內(nèi)容是網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對模式和評價體系建設(shè)，是對信息時代背景下刑法完善與網(wǎng)絡(luò)犯罪防治的理論回應(yīng)。針對當(dāng)前日益高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪及其對信息網(wǎng)絡(luò)安全所帶來的沖擊，筆者通過網(wǎng)絡(luò)犯罪制裁體系的科學(xué)構(gòu)建，為網(wǎng)絡(luò)犯罪的防治奠定刑法基礎(chǔ)。

基于以上研究思路，在研究方法上堅持三個結(jié)合，即理論與實踐相結(jié)合、比較分析與歸納總結(jié)相結(jié)合、法律解釋學(xué)與立法學(xué)相結(jié)合。在研究方法上，首先采取理論與實踐相結(jié)合的方法。一方面對網(wǎng)絡(luò)空間中面臨的法律問題進行理論上的梳理與提煉，尋找理論上的解決對策；另一方面充分收集涉及網(wǎng)絡(luò)法律問題的民事、行政及刑事等方面案例，收集相關(guān)數(shù)據(jù)和新聞事例等，到相關(guān)單位進行實地調(diào)研，以充分掌握和細(xì)致把握當(dāng)前涉及網(wǎng)絡(luò)空間的法律問題的現(xiàn)狀。研究將充分收集國外以及有關(guān)國際組織關(guān)于網(wǎng)絡(luò)行為的法律、法規(guī)、司法案例，借鑒國外在網(wǎng)絡(luò)法律體系方面的先行先試經(jīng)驗與先進成果，借鑒國外在網(wǎng)絡(luò)法律方面的研究成果，歸納出中外關(guān)于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)法律治理的共性認(rèn)識，避免過高的司法成本和立法周期。在研究思路上遵循著兩條路徑，第一條路徑是充分運用法律解釋學(xué)的方式、方法分析現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)法律現(xiàn)象，力爭在當(dāng)前的法律框架下提出對網(wǎng)絡(luò)法律問題的解釋思路和解決方案，以滿足司法實踐中解決網(wǎng)絡(luò)法律問題的現(xiàn)實需要，歸納、提煉有益的司法經(jīng)驗，實現(xiàn)傳統(tǒng)法律體系在網(wǎng)絡(luò)背景下的擴容。第二條路徑是歸納現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)法律體系的缺陷、不足，針對司法實踐無法解決而又迫切的網(wǎng)絡(luò)法律現(xiàn)象提出相應(yīng)的立法完善思路以及具體的法律規(guī)則。

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[1] [英]查爾斯·狄更斯著：《雙城記》，石永禮等譯，人民文學(xué)出版社2004年版，序言。

[2] “傳統(tǒng)型犯罪”，是指信息時代之前存在的各種犯罪行為，其發(fā)生并不以信息網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象，也不以信息網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具。

[3] [美]理查德·斯皮內(nèi)洛著：《鐵籠，還是烏托邦——網(wǎng)絡(luò)空間的道德與法律》，李倫等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第2頁。

[4] CNNIC：《第37次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，載http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/，2016年2月20日訪問。

[5] 江谷一：《中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組成立》，載《瀟湘晨報》2014年3月10日。

[6] 王云斌編著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪》，經(jīng)濟管理出版社2002年版，第2—3頁。

[7] 于志剛主編：《網(wǎng)絡(luò)犯罪定性爭議與學(xué)理分析》，吉林大學(xué)出版社2001年版，第1頁。

[8] 許劍卓：《中國網(wǎng)絡(luò)犯罪情況分析》，載《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2005年第12期。

[9] 莊勝春、楊守華、周超：公安部嚴(yán)打網(wǎng)絡(luò)犯罪 揭開小木馬背后的大秘密，http：//finance.jrj.com.cn/2012/10/16083114518661.shtml，2013年1月3日訪問。

[10] [英]尼爾·巴雷特：《數(shù)字化犯罪》，郝海洋譯，遼寧教育出版社1998年版，序言。

[11] 參見佚名：《具備互聯(lián)網(wǎng)思維必讀的10本書》，載http：//www.ito.net.cn/Industry/3857.html，2014年3月21日訪問。

[12] 參見但未麗：《網(wǎng)絡(luò)犯罪概念與網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法調(diào)整范圍》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2006年第1期；王云斌編著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪》，經(jīng)濟管理出版社2002年版；皮勇：《論我國刑法中的計算機病毒相關(guān)犯罪》，載《法學(xué)評論》2004年第2期。

[13] 參見孫景仙、安永勇著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第151頁；季境、張志超主編：《新型網(wǎng)絡(luò)犯罪問題研究》，中國檢察出版社2012年版，第78頁。

[14] 參見劉守芬等著：《技術(shù)制衡下的網(wǎng)絡(luò)刑事法研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第107頁。

[15] 張彥：《計算機犯罪及其社會控制》，南京大學(xué)出版社2000年版，第13頁；李雙其：《網(wǎng)絡(luò)犯罪防控對策》，群眾出版社2001年版，第21頁。

[16] 參見于志剛、于沖著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名體系與發(fā)展思路》，中國法制出版社2013年版，第103頁；于志剛著：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第17頁。

[17] 參見楊正鳴主編：《網(wǎng)絡(luò)犯罪研究》，上海交通大學(xué)出版社2004年版；許秀中：《網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪》，中信出版社2003年版，第29頁。

[18] 參見劉廣三著：《計算機犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第37頁。

[19] 于志剛、于沖著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的裁判經(jīng)驗與學(xué)理思辨》，中國法制出版社2013年版，第15頁；劉守芬、王琪：《從犯罪學(xué)角度觀察計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要形態(tài)》，載中國犯罪學(xué)研究會2004年第十三屆學(xué)術(shù)研討會論文集。

[20] 參見吳洪淇：《證據(jù)法的運行環(huán)境與內(nèi)部結(jié)構(gòu)》，中國政法大學(xué)2010年證據(jù)法學(xué)博士學(xué)位論文。

[21] 參見于志剛、于沖著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名體系與發(fā)展思路》，中國法制出版社2013年版，第17頁；于志剛著：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第83頁。

[22] 參見張彥：《計算機犯罪及其社會控制》，南京大學(xué)出版社2000年版，第21頁；李雙其：《網(wǎng)絡(luò)犯罪防控對策》，群眾出版社2001年版，第46頁。

[23] 參見于志剛、于沖著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名體系與發(fā)展思路》，中國法制出版社2013年版，第28頁；于志剛著：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第51頁。

[24] 參見劉廣三著：《計算機犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第23頁。

[25] [德]烏爾里希·齊白著：《全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法》，周遵友、江朔譯，中國法制出版社2012年版，第13頁。

[26] ［意］勞倫佐·彼高狄：《信息刑法語境下的法益與犯罪構(gòu)成要件的建構(gòu)》，吳沈括譯，載《刑法論叢》2010年第3卷。

[27] 《公約》規(guī)定了兩類共9種犯罪，非法入侵、非法攔截、數(shù)據(jù)干擾、系統(tǒng)干擾、設(shè)備濫用，這前5種屬于第一類，即純技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)犯罪；而《公約》所規(guī)定的利用計算機進行偽造、詐騙、兒童色情、侵犯著作權(quán)等4種犯罪屬于第二類網(wǎng)絡(luò)犯罪，即通過網(wǎng)絡(luò)實施的刑法已經(jīng)規(guī)定的傳統(tǒng)犯罪。參見于志剛：《“信息化跨國犯罪”時代與〈網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉的中國取舍》，載《法學(xué)論壇》2013年第2期。

[28] 劉文富著：《網(wǎng)絡(luò)政治——網(wǎng)絡(luò)社會與國家治理》，商務(wù)印書館2002年版，第29頁。