緒論
“這是最好的時代,這是最壞的時代。”
——[英]查爾斯·狄更斯[1]
“潘多拉魔盒”給人類帶來幻想,同時也釋放出“飄過世紀的烏云”。網絡在給人類帶來前所未有的便捷與技術革命的同時,也為犯罪提供了一個新的平臺,產生了一種新的犯罪類型——網絡犯罪,并日益成為困擾世界各國的一個全球性難題。可以說,當前以網絡技術變革為代表的“技術革命”席卷全球時,網絡以迅猛之勢廣泛滲透到社會生活的各個領域,不僅使人類生活方式發生了巨大飛躍,而且使得傳統型犯罪[2]迅速蔓延至信息技術所型構的網絡空間之中,為傳統型犯罪插上了騰飛的翅膀。20 世紀60年代以來,網絡技術迅猛發展。此后,隨著信息網絡發展的逐步加快,網絡犯罪問題日益嚴峻。但是,與日益嚴峻的網絡犯罪極不協調的是,網絡犯罪立法嚴重滯后,無法滿足應對網絡犯罪的需要。面對洶涌澎湃的網絡犯罪浪潮,世界范圍內展開了針對網絡犯罪的立法運動,刑事立法領域展開了立法的變革與更新。
勞倫斯·萊斯格的《網絡犯罪法規和相關法律》(Code and Other Laws of Cybercrime)一書中,萊斯格首先描述了現實社會中規范人類行為的四種約束:法律、規范、市場和代碼(code)。[3]雖然勞倫斯教授只是從宏觀上展示了當前社會運行的核心要素,但也在另一個層面上展現了以“代碼(code)”為基礎的社會背景。筆者正是基于這一背景的思考,全文圍繞“網絡犯罪與信息網絡安全”“信息時代的刑法理念與刑事立法”“信息時代刑事司法的轉型與發展”“信息時代網絡犯罪的懲治與罪名體系構建”等議題展開。
一、研究背景
進入20世紀80年代以后,信息技術已經發展到了令人驚嘆的水平,信息網絡在人類社會以及國民經濟中所發揮的作用越來越大。1987年9月20日,中國向全球發出了第一封電子郵件,1994年5月正式完成中國聯網工作。經過整整20年的發展,中國已經成為世界上擁有網民數量最多的國家。據中國互聯網絡信息中心2016年1月發布的《第37次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示:截至2015年12月,中國網民規模達6.88億人,互聯網普及率為50.3%。其中,手機網民規模達6.20億人,中國網站總數為423萬個,“CN”下網站數為213萬個。移動互聯網塑造了全新的社會生活形態,“互聯網+”行動計劃不斷助力企業發展,互聯網對于整體社會的影響已進入新的階段。[4]由此可見,隨著信息網絡迅猛發展,中國網民數量、網站數量迅猛增長,網絡購物、信息消費產業異軍突起,互聯網已經成為中國當下重要的生產、生活工具,中國也隨之成為毫無疑問的“網絡大國”。與之伴隨,中國也成為網絡攻擊的主要受害國,有數據顯示:“僅2013年11月,境外木馬或僵尸程序控制境內服務器就接近90萬個主機IP,侵犯個人隱私、損害公民合法權益等違法行為時有發生。”[5]
圖1 中國網民規模與互聯網普及率
(數據來源:中國互聯網絡信息中心)
(一)信息時代的夢魘:網絡犯罪呈現高發態勢
對于信息網絡及其引發的網絡犯罪,有英國學者曾經預言:2015年,互聯網犯罪將主宰全球。對于這一魔咒,不管是樂觀論,還是悲觀論,但不可否定的一點是當前網絡犯罪態勢已經日益嚴峻。
1.犯罪的“漂移”:從現實轉向網絡
隨著網絡空間的逐漸成熟,現實社會中的任何行為都得以在網絡空間予以實現,傳統利益在網絡空間的延伸也使得犯罪與之伴隨延伸到網絡空間之中。可以說,現實社會中的所有犯罪形式幾乎毫無保留地“漂移”到網絡空間之中。
世界第一起受到刑事追訴的網絡犯罪案件發生在1958年,當時一位美國工程師將銀行財務程序進行了竄改,進而以此為手段連續多次修改其存款余額,直至案發。此后的1964年,又有一家美國金融機構通過計算機偽造各種保單,并利用計算機變革保險統計數據的方式騙取保險金,在將近十年的時間內連續共騙取近20億美元,這是全球首例法人組織利用計算機犯罪。[6]如果說20世紀中晚期的網絡犯罪主要集中在美國等發達國家,那么隨著信息網絡的迅猛發展和普及,網絡犯罪幾乎成為全球范圍內同時面臨的世界性難題。
2.我國網絡犯罪問題日漸突出
網絡犯罪所表現出的嚴重社會危害性,已經成為世人所公認的重大惡行,網絡犯罪所帶來的威脅和風險,幾乎成為任何與網絡相連的空間都可能遇到的問題。網絡背景下,我們任何人都更加直接和最大可能地受到網絡犯罪侵害的威脅。
我國第一起網絡犯罪案件發生在1986年:“被害人李某在中國銀行深圳市和平路支行取款時發現其存款少了2萬元人民幣,兩個月后,該市迎春路支行也發生類似案件。經公安機關偵查發現,該行計算機終端操作員陳某,利用銀行內部的管理漏洞,通過計算機聯網系統接通了分行的主機,查閱了上述兩個賬戶的存款記錄,之后陳某又在存折上打印了存取賬目的數據并署以假名,并把盜抄來的賬號錄入存折上的磁條內偽造了兩個存折,最終持偽造的存折到迎春路支行順利地取走了存款。”[7]這一案件曾經在一定范圍內引起了關注,但由于當時涉及網絡的犯罪案件在數量上幾乎微乎其微,因此,僅僅是作為一種新奇事物被關注。但是,隨著我國信息網絡的迅猛發展,網絡在我國已經不再是新奇的“寶貝”,而是深入了社會生活的方方面面,與此同時,與網絡相關的犯罪也以迅猛的速度出現在社會公眾面前。
根據《2012年中國互聯網違法犯罪問題年度報告》《第37次中國互聯網絡發展狀況調查統計報告》顯示,我國2000年、2001年、2002年、2003年、2004年、2007年、2008年、2009年全國破獲網絡犯罪案件數量分別為2740件、4545件、6633件、11614件、13650件、29000件、35000件、48000件,2012年則上升為9.8萬余件。[8]另據報道顯示:“我國2012年 8月至10月由公安部開展的深化打擊網絡違法犯罪專項行動中,僅兩個月時間就破獲刑事案件4400余起,抓獲犯罪嫌疑人8900余人。”[9]
圖2:1998—2012年全國網絡犯罪案件變動趨勢
(二)網絡犯罪立法的滯后與脫節
網絡空間中新型違法犯罪案件大幅上升的現狀,尤其是新型違法犯罪行為不斷出現、傳統違法犯罪行為的異化現象更為突出,使得現行的立法難以適用、法學理論對于許多問題難以解釋、司法解釋無法涵蓋諸多新型案件。立法、司法和法學理論在網絡空間中的知識產權保護方面基本屬于真空。可以說,目前幾乎在所有的部門法領域都面臨著信息時代的轉型與完善問題,對于日益涌現出的新型權益、新型侵權行為等都需要在立法層面上給出回應。當然,作為社會最重要防線的刑法面對著保護法益、懲治犯罪的新任務,也開始出現立法的脫節,這已是不爭的事實。
(三)網絡犯罪立法理論研究正在起步
對于網絡犯罪評價體系的整體構建是必然的,立法明確規定的傳統罪名的入罪標準,諸如數額較大,對于網絡犯罪是無法完全涵蓋的,當前需要營造氛圍,網絡犯罪專門法的制定仍然是一個漫長的過程,但需要學術界予以關注。目前的現狀是,僅有很少一部分的刑法學者去關注網絡犯罪,在為網絡犯罪的立法大聲疾呼,盡管當前網絡犯罪的研究充實起來,但真正的關于網絡犯罪的刑法理論基礎并沒有建立起來,幾乎當前所有研究全部陷于關于犯罪現象的窠臼之中,為現象立法、為現象設立研究方向成為當前網絡犯罪研究的主要內容。實際上,傳統刑法是可以套用網絡空間的行為的,但是前提需要理論研究氛圍的營造。
二、研究價值
鑒于當前網絡犯罪的高發現狀,以及相關刑事立法、理論研究的滯后與脫節,筆者從刑法層面上思考網絡犯罪的未來應對模式,探討未來刑事立法的罪名體系構建與時代轉型,期冀對于今后網絡犯罪的防治,甚至整個網絡安全刑事立法的研究和實施產生積極效果。
(一)建構網絡安全立法的理論基礎
客觀地講,信息時代背景下,建構適應網絡發展與網絡犯罪現狀的刑法應對體系,已經成為迫切的時代性課題。但實際的問題卻在于,由于網絡犯罪作為一種新型技術型犯罪,自身具有極快的變異速度,同時加之理論研究的長期忽視,使得當前源于農業時代、完備于工業時代的刑法學理論,已經開始滯后于網絡犯罪的情勢。例如,網絡犯罪行為在主觀要件上、客觀行為要件上、共犯表現形式上、犯罪停止形態以及犯罪的定量評價方面,均產生了有異于傳統刑法理論的變化,也凸顯了筆者研究的理論意義和實踐價值。因此,筆者關于網絡犯罪刑法應對機制的研究,將全面揭示網絡安全刑事立法應當具有的技術特征和法律規范方向,為相關規則的起草、司法解釋的起草提供指導思想、理論基礎和切入點。
(二)探究立法應對網絡犯罪的模式與發展方向
復雜的因特網已經滋生出新一代犯罪分子,這需要全世界的執法機關提供迅速而有效的對策。[10]因此,揭示網絡空間的特點以及快速進行的代際轉型對傳統刑法的實體影響與沖擊,從整體上反思信息時代網絡安全刑事立法體系的整體構建或者轉型的必要性、可行性、建構路徑等問題,在當前具有迫切的需求和現實意義。有鑒于此,筆者從網絡犯罪的源頭開始探究,研判其發展軌跡及其對刑事立法、刑法理論的本質性影響,從而在全面反思技術因素與立法的基礎上,從網絡犯罪應對的現實基礎、正當性基礎、立法模式與立法技術等發面展開研究,進而著力構建適應于網絡犯罪規制與評價的刑法基礎理論,確定傳統刑法延伸適用于網絡空間的途徑,推進網絡背景下刑事立法的時代轉型。
三、我國網絡犯罪及其立法的現狀審視與解讀
在信息時代背景下,刑法理論研究的轉型已經為多數學者所認可,任何領域的研究如果和網絡脫鉤,都在某種程度上被視為落后時代的表現。客觀地講,目前我國理論界對于網絡犯罪的關注和研究成果已經開始呈現井噴式增長,“言必談網絡”也在某種程度上成為當前網絡犯罪研究“火熱”現狀的寫照。誠如網上所流行的一句話:“互聯網就像一部讓人‘垂涎三尺’的武林秘籍,得之可化腐朽為神奇,無論是小米、阿芙精油或是賣煎餅的黃太吉,都宣稱自己用互聯網思維取得了巨大的勝利。”[11]反映在關于網絡犯罪立法的研究上,則體現為各個部門法對網絡因素在不同領域的介入開始給予重視,爭相進行網絡因素相關領域研究,網絡犯罪及其立法研究隨之也出現了“百花齊放、百家爭鳴”的研究熱潮。
(一)我國現有研究的基本格局
整體上來講,目前關于網絡犯罪的研究,理論基礎的研究大部分集中在關于網絡犯罪概念[12]認識、網絡犯罪主要類型[13]、網絡刑事法與技術制衡[14]、網絡犯罪的綜合治理[15]等方面的研究;刑事立法方面的研究則關注較少,主要集中在新型網絡越軌行為入罪化[16]、網絡犯罪對應刑罰的增設[17]以及刑事管轄權[18]等方面;刑事司法方面的研究,目前較為繁多,主要集中在以新型犯罪類型為基礎進行的具體現象的研究[19]。從形式上來看,當前關于網絡犯罪的研究領域及研究成果較為雜亂,分屬于刑法學、犯罪學、社會學、刑事立法研究、刑事司法研究等各個層面,但如果對相關研究成果進行整體的梳理,可以從中發現一根紅線將其連貫其中,這根紅線就是對于“何為網絡犯罪—為何應對網絡犯罪—如何應對網絡犯罪”的思考。具體來講,當前研究成果整體上可以歸為:網絡犯罪是什么、應對網絡犯罪的必要性和正當性是什么以及如何應對網絡犯罪、的回答和思考。[20]
1.何為網絡犯罪
給網絡犯罪下一個精確的概念是比較困難的,面對網絡空間中如此復雜龐大的網絡犯罪類型,很難找到一條明確的線索將其串聯起來。尤其隨著計算機和網絡技術的普及,網絡幾乎成為所有傳統犯罪的平臺和通道,網絡犯罪的具體范疇更是變得撲朔迷離。實際上,梳理司法實踐中出現的紛繁復雜的所謂網絡犯罪案例,不難發現這些犯罪無非分為兩種形式,即包括以信息網絡為侵害對象和以信息網絡為犯罪工具或者犯罪平臺的兩種樣態,筆者將其統稱為“網絡犯罪”,“何為網絡犯罪”作為本書研究的起點,構成了全文的研究基礎和基本前提。筆者將網絡空間的詮釋、網絡與網絡犯罪的關系、網絡在網絡犯罪中扮演著何種角色以及網絡犯罪的現實類型等層面對網絡犯罪進行全方位、立體式的解讀,力求在前人已有研究成果的基礎上,對網絡犯罪的概念體系作出進一步的思考。
考慮到計算機(網絡)本身在犯罪中既可以作為犯罪對象也可以作為犯罪工具存在,有必要根據現有刑事立法體系,對網絡犯罪給出明確的概念界定,而這也是研究網絡安全刑事立法的前提和基礎。筆者認為,綜合當前已有研究成果,對這一概念的澄清和詮釋,關鍵在于需要對網絡、網絡空間、網絡社會以及相關概念給出明確框定,在此基礎上通過對相關犯罪案件類型的梳理,明確網絡犯罪的應有內涵。換言之,關于何為網絡犯罪的研究,需要回答的問題在于,什么是網絡空間,網絡與網絡犯罪關系是什么,即網絡在網絡犯罪中扮演著何種角色。
具體的概念界定方式,從目前研究成果的現狀來看,一般屬于“功能性犯罪定義”,對于網絡犯罪的理解有必要在法定犯罪之外,還應涵蓋尚未進入立法但因其嚴重社會危害性而“待犯罪化”的行為。此種定義模式,可以拓寬概念外延,又能解釋概念本質。另外,網絡犯罪的不同類型與現狀影響著網絡犯罪立法投放的方式與限度,對此,筆者根據網絡犯罪的不同類型梳理網絡犯罪的應對策略。這一網絡犯罪類型的劃分模式,雖然也是以相關犯罪與計算機之間的關系進行劃分的,但沒能更好地詮釋網絡犯罪的演變過程,筆者在此將網絡犯罪概括為以網絡為對象的犯罪、以網絡為工具的犯罪、以網絡為空間的犯罪。
2.為何應對網絡犯罪
為何應對網絡犯罪,是指應對和解決網絡犯罪問題的現實根據和正當性在哪里?20世紀八九十年代,由于網絡犯罪尚在初級階段,國內對網絡犯罪的研究剛剛起步,那時候網絡犯罪研究必要性和刑事立法應對的正當性還存在諸多的爭議。但是,隨著網絡犯罪的增多和社會危害性的凸顯,網絡犯罪研究的必要性和正當性已經為多數學者所公認,但具體地探討網絡犯罪刑事立法正當性的文章卻在少數,這就使得對于網絡犯罪立法應對的研究缺少理論基礎論證和正當性支持,大部分的研究成果集中在關于網絡犯罪現狀研究領域。
綜合現有研究成果可以發現,關于網絡犯罪研究的必要性和正當性,本質即在于正在興起的信息社會正在創造新的經濟、文化和政治集會,但它同時也引發了新的風險。這些新的機會和風險正對我們的法律制度構成新挑戰。正在顯現的各種主題提出了這樣的問題,即這些主題是否僅被一個公分母(即計算機技術)連接起來,或者它們是否導致了一個新的法律領域的出現。[21]這個法律領域可被稱為“信息法”(Information Law)或者“信息技術法”(Law of Information Technology),并且擁有自己的對象和特征。在此背景下,網絡安全刑事立法研究當然亦不可缺席。
3.如何應對網絡犯罪
關于網絡犯罪的應對模式,可以將現有研究成果分為三大類別,即保守觀點、改良觀點和折中觀點。保守觀點認為網絡犯罪只是傳統犯罪在網絡空間中的簡單翻版,不過是行為人利用網絡或者針對網絡實施的犯罪行為,其犯罪模式與傳統犯罪行為沒有本質上的差別,傳統刑法理論體系足可以應對。[22]改良觀點則認為,網絡犯罪無論從行為方式上講,還是從危害結果上講,都已經發生了不同于傳統犯罪的異化,尤其作為網絡犯罪發生平臺的“網絡空間”,更是與現實傳統社會有著質的差別,在網絡空間中發生的犯罪行為需要建立新的定罪量刑標準體系。[23]折中觀點認為在保有現有罪名體系的基礎上,區分情況不同應對,對于新型犯罪要積極入罪,對于傳統犯罪則要保留現有罪名體系。[24]
因此,當前國內研究成果集中的另一個領域在于,尋求解決網絡犯罪何種情況下需要立法更新,何種情況下是傳統刑法足可以應對的問題。綜合現有研究基礎,筆者認為,關于網絡犯罪的應對模式可以一分為二:其一,立法對于原發型的網絡犯罪,需要著重思考的是,入罪化的依據及其合理性在哪;其二,傳統型的網絡犯罪,需要著重思考的是,對于哪些行為應予以入罪,哪些行為傳統刑法罪名體系可以評價,如果不能評價應如何完善,采取何種形式完善,通過司法解釋的應對方案是否可行,等等問題。努力使刑事立法不能隨意出入人罪,減少和避免當前網絡犯罪“刑罰不足”與“刑罰過剩”的難題。
(二)我國現有研究存在的問題與缺憾
客觀來講,我國當前關于網絡犯罪研究雖然逐漸走向完善,但由于起步較晚,在取得成果上尚存在一系列的問題。主要表現在:第一,在理論研究中,網絡法律尤其是網絡刑法沒有獲得相對獨立的學科地位,它依附和從屬于傳統的法律部門,這導致人們往往將網絡法律作為傳統法律的附屬和派生物,網絡法學的研究中傳統的刑法學、民法學等學科內部處于相對較為邊緣的地位,相關的規則極其凌亂,相關的研究力量也非常分散,沒有形成理論合力;第二,在刑事立法的理論研究中,缺乏對網絡空間特性的深入理解,缺乏對網絡法律體系的一攬子思考和整體性思路,應急性立法和部門化立法的痕跡明顯;國家層面對網絡空間的治理過于偏重技術手段,而忽視相應的法律規則的建設。同時,薄弱的理論研究現狀也未能給立法提供足夠的智力支持。
四、域外網絡犯罪及其應對機制的研究現狀與評析
網絡犯罪作為全球性難題,早在20世紀中晚期就擺在了西方國家立法者的面前。正如德國著名學者烏爾里希·齊白教授早在2001年《信息法的誕生:法律新紀元的對象與特征》(The Emergence of Information Law:Object and Characteristics of a New Legal Age)一書中就提出的觀點:網絡犯罪不僅會導致諸多新的威脅,同樣也會導致一個犯罪的新環境以及在刑法和刑事追訴領域的諸多新問題,更重要的是,網絡犯罪的特性與傳統法律的根本特征是完全對立的,刑法體系應當作出復雜而又全球化的改革方案。[25]
(一)西方國家的既有研究格局
在歐盟的多數國家,面臨網絡犯罪的日益高發,自20世紀八九十年代就開始著手審查其國內刑法對于使用信息網絡技術實施的新型犯罪是否能提供充分的懲戒,或者其刑法是否需要修改、發展和補充。部分國家程度不一地對其龐大的刑法罪名體系進行了修改(如法國、德國、丹麥、奧地利、瑞典等國),還有一些國家則只是在計算機犯罪方面進行了增補(例如英國、葡萄牙、西班牙等國)。除了歐洲國家之外,像日本、加拿大和澳大利亞也制定了新的法規,美國聯邦法律及州法律也做了許多修正。
2001年,由包括歐盟主要成員國、美國、加拿大在內的30個國家共同簽署通過了《網絡犯罪公約》(Convention on Cybercrime),這已經成為世界主要國家的立法范本。但是,受制于公約制定時的技術限制和時代限制,其已經慢慢滯后于網絡犯罪罪情的發展,諸如美國、俄羅斯等均已開始制定新時代的網絡犯罪立法規則。歐洲內部亦有學者質疑《網絡犯罪公約》的公正性:《網絡犯罪公約》制定的參與者多為信息網絡發達的國家和地區,其在打擊網絡違法犯罪方面有著先天的優勢,出于維護本國或者本地區利益的考慮,公約制定者勢必會維護本國或者本地區利益的最大化,這就使得該公約的公平性和普適性受到了限制。[26]
(二)域外研究對我國的經驗與借鑒
無論我國現行刑法中所設置的網絡犯罪罪名,還是2001年歐盟主導、多國簽署的《網絡犯罪公約》,無疑都將打擊和防范的“假想敵”設定為“純技術型犯罪”[27],《網絡犯罪公約》的導言中甚至直接明確將網絡犯罪界定為“損害計算機系統、網絡和計算機數據的保密性、完整性和可用性以及濫用此系統、網絡和數據的行為”。這種罪名設置在10余年前無疑是急需的,也是必要的。但是,13年乃至17年后的今天,網絡犯罪的態勢已經發生了重大的改變,計算機信息系統、整個信息網絡逐漸犯罪侵害的對象轉變為實施犯罪的主要工具乃至實施犯罪的主要平臺,犯罪行為人也早已從網絡技術天才和“黑客精英”轉變為任何的普通網民,網絡犯罪的目的也從單純的系統破壞轉變為以謀財為主、多元并存的多種故意。可以說,網絡犯罪當前已經成為全球性的難題,幾乎全球的司法當局者在使用傳統刑法處理新型網絡犯罪時都曾經或者正在碰到相似的困難,而且迫切需要國際間的合作。抑制這一新型犯罪,迫切需要從以下方面著手考慮:通過對現有的龐大的傳統刑法進行修正和補充,約定何種行為構成犯罪;盡可能引用各國的刑事訴訟法及相關條款進行有效的起訴,增強國際合作。
基于以上研究綜述,可以確信,從傳統刑事立法到網絡刑法的研究,這將是一種時代性轉換。網絡空間是網絡犯罪研究的基礎和理論預設,網絡社會理論是網絡犯罪的社會基礎,虛擬與現實相結合是研究網絡犯罪的重要方法。[28]筆者起初將研究目標定位于網絡安全立法原理的研究,但原理一詞過于宏大,恐在研究過程中偏離網絡犯罪及其立法的實際。因此,盡管筆者最終選題沒有定位為網絡犯罪立法原理的研究,但全文的基調仍然是在相關原理研究的基礎上進行展開的。根據上述理論基礎研究,筆者的基本邏輯是:信息網絡的發展,逐漸型構出獨屬于信息時代的網絡空間與網絡社會,同時也引發了日益高發的網絡犯罪,盡管網絡犯罪發生在網絡空間,但對傳統現實社會造成了極大的破壞和沖擊,急需立法的規范和調整。綜上所述,筆者研究目標有三點:第一層次的目標是構建網絡犯罪的刑法應對體系進行相應的現實立法基礎研究和正當性研究;第二層次的目標是試圖揭示技術與刑事立法這兩大范疇背后的關聯性以及某種規律性;第三次層次的目標是針對網絡空間對傳統刑事法律規則與體系的滯后提出對策性的解決意見。整體上來講,筆者主要研究內容是網絡犯罪的刑法應對模式和評價體系建設,是對信息時代背景下刑法完善與網絡犯罪防治的理論回應。針對當前日益高發的網絡犯罪及其對信息網絡安全所帶來的沖擊,筆者通過網絡犯罪制裁體系的科學構建,為網絡犯罪的防治奠定刑法基礎。
基于以上研究思路,在研究方法上堅持三個結合,即理論與實踐相結合、比較分析與歸納總結相結合、法律解釋學與立法學相結合。在研究方法上,首先采取理論與實踐相結合的方法。一方面對網絡空間中面臨的法律問題進行理論上的梳理與提煉,尋找理論上的解決對策;另一方面充分收集涉及網絡法律問題的民事、行政及刑事等方面案例,收集相關數據和新聞事例等,到相關單位進行實地調研,以充分掌握和細致把握當前涉及網絡空間的法律問題的現狀。研究將充分收集國外以及有關國際組織關于網絡行為的法律、法規、司法案例,借鑒國外在網絡法律體系方面的先行先試經驗與先進成果,借鑒國外在網絡法律方面的研究成果,歸納出中外關于網絡發展以及網絡法律治理的共性認識,避免過高的司法成本和立法周期。在研究思路上遵循著兩條路徑,第一條路徑是充分運用法律解釋學的方式、方法分析現有的網絡法律現象,力爭在當前的法律框架下提出對網絡法律問題的解釋思路和解決方案,以滿足司法實踐中解決網絡法律問題的現實需要,歸納、提煉有益的司法經驗,實現傳統法律體系在網絡背景下的擴容。第二條路徑是歸納現有網絡法律體系的缺陷、不足,針對司法實踐無法解決而又迫切的網絡法律現象提出相應的立法完善思路以及具體的法律規則。
[1] [英]查爾斯·狄更斯著:《雙城記》,石永禮等譯,人民文學出版社2004年版,序言。
[2] “傳統型犯罪”,是指信息時代之前存在的各種犯罪行為,其發生并不以信息網絡為犯罪對象,也不以信息網絡為犯罪工具。
[3] [美]理查德·斯皮內洛著:《鐵籠,還是烏托邦——網絡空間的道德與法律》,李倫等譯,北京大學出版社2007年版,第2頁。
[4] CNNIC:《第37次中國互聯網絡發展狀況統計報告》,載http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/,2016年2月20日訪問。
[5] 江谷一:《中央網絡安全和信息化領導小組成立》,載《瀟湘晨報》2014年3月10日。
[6] 王云斌編著:《網絡犯罪》,經濟管理出版社2002年版,第2—3頁。
[7] 于志剛主編:《網絡犯罪定性爭議與學理分析》,吉林大學出版社2001年版,第1頁。
[8] 許劍卓:《中國網絡犯罪情況分析》,載《信息網絡安全》2005年第12期。
[9] 莊勝春、楊守華、周超:公安部嚴打網絡犯罪 揭開小木馬背后的大秘密,http://finance.jrj.com.cn/2012/10/16083114518661.shtml,2013年1月3日訪問。
[10] [英]尼爾·巴雷特:《數字化犯罪》,郝海洋譯,遼寧教育出版社1998年版,序言。
[11] 參見佚名:《具備互聯網思維必讀的10本書》,載http://www.ito.net.cn/Industry/3857.html,2014年3月21日訪問。
[12] 參見但未麗:《網絡犯罪概念與網絡犯罪的刑法調整范圍》,載《網絡法律評論》2006年第1期;王云斌編著:《網絡犯罪》,經濟管理出版社2002年版;皮勇:《論我國刑法中的計算機病毒相關犯罪》,載《法學評論》2004年第2期。
[13] 參見孫景仙、安永勇著:《網絡犯罪研究》,知識產權出版社2006年版,第151頁;季境、張志超主編:《新型網絡犯罪問題研究》,中國檢察出版社2012年版,第78頁。
[14] 參見劉守芬等著:《技術制衡下的網絡刑事法研究》,北京大學出版社2006年版,第107頁。
[15] 張彥:《計算機犯罪及其社會控制》,南京大學出版社2000年版,第13頁;李雙其:《網絡犯罪防控對策》,群眾出版社2001年版,第21頁。
[16] 參見于志剛、于沖著:《網絡犯罪的罪名體系與發展思路》,中國法制出版社2013年版,第103頁;于志剛著:《傳統犯罪的網絡異化研究》,中國檢察出版社2010年版,第17頁。
[17] 參見楊正鳴主編:《網絡犯罪研究》,上海交通大學出版社2004年版;許秀中:《網絡與網絡犯罪》,中信出版社2003年版,第29頁。
[18] 參見劉廣三著:《計算機犯罪論》,中國人民大學出版社1999年版,第37頁。
[19] 于志剛、于沖著:《網絡犯罪的裁判經驗與學理思辨》,中國法制出版社2013年版,第15頁;劉守芬、王琪:《從犯罪學角度觀察計算機網絡犯罪的主要形態》,載中國犯罪學研究會2004年第十三屆學術研討會論文集。
[20] 參見吳洪淇:《證據法的運行環境與內部結構》,中國政法大學2010年證據法學博士學位論文。
[21] 參見于志剛、于沖著:《網絡犯罪的罪名體系與發展思路》,中國法制出版社2013年版,第17頁;于志剛著:《傳統犯罪的網絡異化研究》,中國檢察出版社2010年版,第83頁。
[22] 參見張彥:《計算機犯罪及其社會控制》,南京大學出版社2000年版,第21頁;李雙其:《網絡犯罪防控對策》,群眾出版社2001年版,第46頁。
[23] 參見于志剛、于沖著:《網絡犯罪的罪名體系與發展思路》,中國法制出版社2013年版,第28頁;于志剛著:《傳統犯罪的網絡異化研究》,中國檢察出版社2010年版,第51頁。
[24] 參見劉廣三著:《計算機犯罪論》,中國人民大學出版社1999年版,第23頁。
[25] [德]烏爾里希·齊白著:《全球風險社會與信息社會中的刑法》,周遵友、江朔譯,中國法制出版社2012年版,第13頁。
[26] [意]勞倫佐·彼高狄:《信息刑法語境下的法益與犯罪構成要件的建構》,吳沈括譯,載《刑法論叢》2010年第3卷。
[27] 《公約》規定了兩類共9種犯罪,非法入侵、非法攔截、數據干擾、系統干擾、設備濫用,這前5種屬于第一類,即純技術性的網絡犯罪;而《公約》所規定的利用計算機進行偽造、詐騙、兒童色情、侵犯著作權等4種犯罪屬于第二類網絡犯罪,即通過網絡實施的刑法已經規定的傳統犯罪。參見于志剛:《“信息化跨國犯罪”時代與〈網絡犯罪公約〉的中國取舍》,載《法學論壇》2013年第2期。
[28] 劉文富著:《網絡政治——網絡社會與國家治理》,商務印書館2002年版,第29頁。