立法者的遠航：“雙層社會”下的網絡刑法暢想曲（代前言）
信息技術與互聯網的迅猛發展給人類社會帶來了前所未有的巨大變革，但由此引發的網絡犯罪也給人類社會秩序產生了巨大沖擊。網絡社會的形成和發展，以及信息網絡技術的技術變革，催生了需要法律予以保護的新型法益，而這些新型法益，傳統刑法對犯罪客體的設定已經無法完全囊括。同時，信息網絡的發展也同時為犯罪提供了實施犯罪行為的“新大陸”，在這塊新大陸上，犯罪人更是如魚得水，瘋狂挑戰著人類現有的社會秩序。在這些犯罪的實施過程中，網絡技術及信息網絡扮演了基本的角色。對此，我們開始反思技術發展與技術風險給社會帶來的困境，對此，加拿大麥吉爾大學（McGill University）查爾斯·泰勒（Charles Taylor）教授給出了答案：我們確實沒有被網絡所禁閉，網絡不是鐵籠。但是，目前網絡確實如同一個斜坡，一個內在的容易滑倒的斜坡。[1]那么，我們如何避免這種滑坡呢？
網絡空間（Cyberspace）這一概念最早出現在加拿大科幻小說家威廉·吉布森（W.Gibson）的科幻小說中，他在作品里面向讀者闡釋了以信息網絡為基礎存在的人類生活空間，在這一空間中，人類的生產、生活方式均因為信息網絡技術的發展發生了質的飛躍。具體來講，網絡空間是指通過分布在不同地域空間的上網終端，通過信息網絡將各地終端進行連接，最終實現信息傳輸與分享的網絡環境——互聯網絡。隨著信息網絡的迅猛發展和網絡空間的形成，網絡空間已經成為人類活動的主要場所，不管是主動入網，還是被動式地被“網”進網絡空間，幾乎整個世界都被網絡“一網打盡”。可以說，網絡空間的形成開創了人類社會發展的新紀元，成為主要的生產工具和生活工具。曾經作為人類唯一活動場所的物理空間，已經逐漸被網絡空間所蠶食，網絡空間已經成為人類賴以相互交往發展的新場所。美國學者吉恩·斯蒂芬斯甚至預言：到2025年，今天有關互聯網和網絡犯罪的所有概念可能會被扔進歷史的垃圾箱。到那時，最大的威脅可能是將虛擬網絡世界同現實世界加以區分的極端困難。心理學家已經警告我們，觀念可能比真理更重要：如果網絡世界比現實世界更讓人可信，那么虛擬世界將成為“真實”的世界。[2]
互聯網在我國興起至今不過30年時間，但是在這短短的30年內其卻已經極大地改變了社會公眾的生活模式。人們在享受信息網絡所帶來的各種便利時，也不得不承受著伴隨而來的“網絡風險”，尤其網絡犯罪已然開始成為嚴重威脅國家安全、社會公共安全以及公民生命、財產安全的“全民公敵”。面對日益高發、瞬息萬變的網絡犯罪，無論是我國還是世界其他國家，普遍面臨著刑事法律規則體系嚴重滯后的全球性難題，甚至在今后很長一段時間內，對于網絡犯罪的刑事打擊力度仍將長期不足。尤其近年來，網絡犯罪逐步呈現出“烽火狼煙四起”的高發態勢，使得中國刑法面臨著嚴峻的時代挑戰，“中國刑法將何去何從”這一哈姆雷特式的問題擺在了刑事立法者與刑法理論研究者面前。西方國家對網絡犯罪的研究始于20世紀七八十年代，隨后，我國也開始了對網絡犯罪的研究。當前，網絡犯罪不再是新鮮的“時髦”詞匯，而是已經成為街談巷議的重要話題。盡管網絡犯罪由于其復雜的表現形式和迅速變異的步伐，對于網絡犯罪的“身世”概念目前仍處于“妾身未明”的狀態，但是只要從整體上把握貫穿網絡犯罪變異歷程的那條紅線，從中探究網絡犯罪的演變規律和發展趨勢，進而在我國現有的刑法框架之內構建起針對網絡犯罪的罪名防治體系。
整體上講，網絡犯罪“異軍突起”而傳統刑法又稍顯滯后的背景下，制定適用于信息網絡時代網絡犯罪評價的特有法律規則，有著必要性和迫切性。尤其針對網絡空間中不斷增容的新型法益，更加迫切需要刑法的積極介入。對此誠如有學者所言：“Cyberspace中的犯罪概念應當加以修正，但簡單地將現行刑法改頭換面是不能解決問題的，計算機網絡對人類社會的影響遠遠超過以往人類歷史上任何一次工具上的革命，僅僅將傳統法律制度做細枝末節上的修補就拿到互聯網上去適用是不夠的。”[3]但問題卻在于，當前大部分情況下，網絡犯罪的罪刑評價都是采用現有法律罪名體系，或者通過修改延伸現有立法對其加以制裁，這就給刑事司法實踐普遍帶來了網絡犯罪懲治的困境和尷尬。另外，立法永遠不可能追上犯罪的發展，受刑事立法的時間和程序的限制，在目前情形下，對于現有刑法規范進行擴張解釋，將部分新型網絡犯罪行為納入現行刑法的評價和打擊半徑之內，無疑是一種既傳統又有效的路徑。詳言之，傳統刑事立法與網絡犯罪不對稱日益凸顯，網絡犯罪在行為主體、主觀目的、侵害對象、客觀行為等方面均發生了異化，這種變化也導致根據刑法法條固有的含義已經無法全面評價網絡犯罪，今后有必要根據司法實踐經驗，從司法中、從網絡空間中發現法律并通過規范性文件予以闡釋，通過刑法現有條文的擴大解釋應對網絡犯罪。因此，在法律與事實的互動之間，通過對法律規則的理解與注釋，使法律的意義和外延被釋放，最終將新型犯罪事實也納入法律的評價能力范圍之內。其結果是，抽象的法律規則在擴大解釋過程中獲得了生命，內容得到了豐富。
為了應對網絡犯罪難題，世界各國從20世紀八九十年代就開始了相關的立法探索。經過30余年的立法嘗試與努力，初步完成了網絡犯罪刑事立法從無到有、從創建到完善的歷程。對于網絡行為的調控是否需要制定特殊法律時，曾經一度引發過激烈的爭論，即網絡空間是否需要一套特殊的法律？或者，適用于現實空間的法律做一些調整和完善后，是否也適用于網絡空間？對此，弗蘭克·伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）法官曾經指出，正如沒有必要制定“馬法”（Law of Horse）一樣，也沒有必要制定“網絡法”，[4]此言就是后來大家所熟悉的“馬法非法”之爭。客觀講，將網絡法理解為“馬法”沒有對網絡法的概念有準確認識，沒有看到網絡背后所存在的一系列法律問題，僅僅將其簡單地理解為與網絡有關的法律。例如，隱私權的保護在網絡空間與現實社會中是截然不同的，網絡的技術力量給公眾隱私的保護帶來了前所未有的挑戰。也許現在提出“網絡刑法”的命題為時尚早，因為我們難以確切預判信息技術發展與刑法關系的未來走向。但目前可以肯定的是，面對網絡犯罪在犯罪構成、定量標準等方面對傳統刑法所形成的挑戰，必須尋求一條可以解決網絡犯罪的恰當路徑。因此，盡管“網絡刑法”尚不足以成為一個體系化、規范化命題，但其作為刑法學的一個“子門類”，正逐漸以傳統刑法為基礎形成自己的研究領域，并不斷融入傳統刑法體系之中。
將來可能產生的疑問是，網絡犯罪會不會成為立法者的遠航？盧梭曾將自己的立法比喻為一個舵手駕船遠航。一旦起航，駛向茫茫大海，但是立法過程中的諸多難題都是大海上的不測風云、淺灘礁石。如此，他能否達到目的？同樣，當前針對網絡犯罪的立法已經在全球范圍內展開，我國作為當前重要的“網絡大國”和網絡犯罪“最大受害國”，自然也面臨著為網絡犯罪構建立法防治體系的時代命題。因此，對于網絡刑法的構建，不是結束，而只是開始。愿本書的出版能夠引發刑法理論界更多的理論共鳴，從而引發更多刑法學者關注網絡犯罪與網絡刑法的理論研究。本書作為2015年中國政法大學新入校青年教師科研啟動資助計劃的研究成果，在此表示感謝！
中國政法大學網絡法研究中心 于沖
2016年3月22日于軍都山下
[1] Charles Taylor，The Ethics of Authenticity（Cambridge：Harvard University Press，1991）101.
[2] 參見劉品新著：《網絡法學》，中國人民大學出版社2009年版，第119 頁。
[3] 參見肖中華、方泉：《對網絡刑法的技術制衡》，載《政法論叢》2001年第4期。
[4] Frank Easterbrook，“cyberspace and the law of horse”，university of Chicago law forum，1996，207.