第二節 善意取得
一、善意取得的內涵
善意取得，也稱為即時取得，是指無處分權人將其動產或不動產轉讓給受讓人，受讓人取得該項財產時出于善意，則受讓人取得該項財產的所有權和其他物權。[6]善意取得是所有權特別取得的一種重要方式。羅馬法上不存在善意取得制度，羅馬法非常強調物權的追及效力。動產善意取得源自日耳曼法“以手護手”原則，任意與他人以占有者，除可以向相對人請求返還之外，對于第三人不得追回，只能夠對相對人請求損害賠償，這就是善意取得制度的由來。[7]后世大陸法系國家一般都規定了善意取得制度，均被認為是日耳曼法上“以手護手”原則的繼承。挪威、丹麥、葡萄牙等國家除了極其例外地承認善意取得以外，絕大多數場合不承認善意取得。
關于善意取得制度的立法模式，可以區分為以下兩種：第一種，善意取得制度只適用于動產，一般不適用于不動產，所以善意取得又稱為動產的善意取得制度，而不動產適用登記公信原則。第二種，不區分動產和不動產，對二者統一適用善意取得制度。我國物權法采取了后一種模式，統一適用動產和不動產。“實際上將比較法上的善意取得制度和不動產的公信原則合并在一起加以規定的。”[8]
二、關于善意取得制度的爭議
（一）我國《物權法》上的善意取得制度適用于動產和不動產
在《物權法》出臺之前，我國大部分民法教科書對善意取得的界定限定于動產范圍之內，而排斥不動產善意取得的可能。但我國《物權法》關于善意取得制度的規定，同時包括動產的善意取得和不動產的善意取得。《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”
我國《物權法》將善意取得的適用范圍擴大到不動產上，其立法理由是：第一，我國正處在向市場經濟過渡的轉軌時期，許多不動產登記制度尚未完善，導致許多購房人的權利得不到保障，因此，將善意取得制度適用于不動產交易領域，可最大限度地保護善意第三人的利益，從而促進社會主義市場經濟有序地發展，這是我國物權法制度的一個特色。[9]第二，統一規定了動產和不動產善意取得的要件。將動產和不動產合并在一起作出規定，從而簡化了善意取得的構成要件。善意取得不僅適用于動產和不動產的所有權，還適用于其他物權。[10]
關于善意取得制度在民法體系中的位置，我國物權立法采納了德國民法的做法，將其列入“所有權取得的特別規定”部分，而我國臺灣地區、日本民法關于善意取得制度規定在“占有”部分，瑞士的做法對此也歸納為屬于“占有的效力”而在“占有”章中規定善意取得，同時在“動產所有權”部分，只是依關于占有保護的規定取得所有權。[11]
（二）反對者認為善意取得制度不應適用于不動產
反對者認為，將不動產納入善意取得制度調整的立法模式是對不動產登記制度不信任的表現，在登記作為不動產物權公示方式的前提下，登記公信力已經決然截斷錯誤登記之不動產真正權利人對于從登記名義人處取得不動產的善意受讓人的權利主張之任何途徑，簡潔明了，并不涉及更多的道德問題和法律技術問題，已足可以解決不動產變動問題，似無須適用善意取得制度。[12]“不動產登記簿公信力和善意取得制度，是兩種構造迥異的物之交易信賴保護機制，不動產交易保護不適用善意取得制度，《物權法》第106條應限縮解釋為主要適用于動產。”[13]“關于不動產物權變動，各立法例均以‘登記’為公示方法，但有登記生效主義與登記對抗主義之別。采登記生效主義的立法例，均賦予不動產登記以‘公信力’，用來保護不動產交易的善意第三人，而一般動產沒有登記制度，不得已創設‘善意取得制度’，專用于保護動產交易的善意第三人。采登記對抗主義的立法例，根據生效的債權合同直接發生物權變動，其是否登記取決于當事人自愿，如果登記則使已經發生的物權變動具有對抗效力，不登記則物權變動不具有對抗效力，因此采登記對抗主義的立法例不賦予登記以‘公信力’，當然不能靠不動產登記的公信力以保護不動產交易的善意第三人。于是我們看到，在采登記生效主義的立法例，如德國民法，并用兩個制度以實現保護善意第三人的政策目的，即用不動產登記的公信力制度保護不動產交易的善意第三人，用善意取得制度保護動產交易的善意第三人；采登記對抗主義的立法例，如法國民法和日本民法，用一個制度實現保護善意第三人的政策目的，即用善意取得制度保護不動產交易的善意第三人和動產交易的善意第三人。《物權法》既然規定‘登記生效主義’，則其邏輯結果必定是用賦予不動產登記‘公信力’的辦法保護不動產交易的善意第三人，用‘善意取得’制度保護動產交易的善意第三人。不動產登記的公信力制度，應當規定在物權法草案的‘不動產登記’一節，善意取得制度應當規定在‘動產物權變動’一節或者動產‘所有權取得’一節。質言之，《物權法》規定‘動產和不動產的善意取得’制度，仿自采登記對抗主義的法國民法和日本民法，與《物權法》所采登記生效主義是抵觸的、不相容的！”[14]
（三）不動產登記公信力與動產善意取得制度的區別
1.不動產登記公信力與動產善意取得制度在《德國民法典》中的區別
在《德國民法典》中，登記簿的公信力與動產的善意取得分別規定在第892條以下與第932條以下，從《德國民法典》的規定及判例學說來看，登記簿的公信力與動產的善意取得的重要區別是：取得人“善意”的判斷標準不同。
不動產登記簿的權利外觀基礎在于“不動產登記簿”，動產善意取得的權利外觀為“占有”。一般認為，登記簿的公信力強于占有的公信力，登記簿所公示的權利狀態很少與真實權利狀態脫節，而占有所公示的權利狀態與真實權利狀態脫節的情形比較多見。“不動產物權以登記為公示方法，交易上不致誤認占有人為所有人，而動產物權則以占有為公示方法，極易使人相信占有人為有處分權之人，故善意取得之標的物，以動產為限。”[15]所以取得人不應過分信賴“占有”這一權利外觀，其須盡到適當的審查義務。但是，登記簿權利表征的效力要強于占有。也就是說，交易的第三人可以完全信賴登記簿的記載，其對登記簿的信賴受到法律更強有力的保護。
（1）不動產登記的公信力的“善意”判斷標準
官方編制的土地登記簿具有很高的可信度，具有權利正確性推定效力，因此，取得人可以完全信賴登記簿的記載。《德國民法典》第891條規定；“（1）在土地登記簿中為某人登記權利的，推定其享有此項權利。（2）在土地登記簿中注銷被登記之權利的，推定此項權利不存在。”基于登記權利的正確性推定規則，《德國民法典》第892條和893條規定了土地登記簿的公信力。
《德國民法典》第892條規定：“（1）對于因法律行為而取得對土地的權利或者對此種權利的權利的人，為其利益，土地登記簿的內容視為正確，但對正確性的異議已經登記，或者不正確為取得人所知的，不在此限。權利人在對土地登記簿上登記之權利的處分上，為特定人的利益受到限制的，此種限制僅在其于土地登記簿中有記載，或者為取得人所知的，始對取得人發生效力。（2）為取得權利而有必要進行登記的，對于取得人的知情，以提出登記申請的時間為準，或者在依第873條有必要成立之合意，嗣后始成立時，以合意的時間為準。”也就是說，除登記簿上已有異議登記的記載或者取得人明知登記錯誤的情形，取得人能夠取得相應的權利，此時不能使取得人承擔其他的審查義務。就取得人善意的界定，德國法采取了一種“純客觀化”的方法，“善意之成立，不以取得人確已查閱土地登記簿為前提。只要土地登記簿之登記狀態，對其權利取得為支持時，即可成立其善意。”[16]上述規定是一個擬制性規定，即登記簿被擬制為正確和完滿的。“為法律行為上之善意受讓人的利益，規定下述擬制：土地登記簿之內容為正確，并且在未被登記之權利和處分限制方面，亦為正確。也就是說，為善意之受讓人的利益，擬制土地登記簿之正確性和完整性。”[17]
《德國民法典》第893條規定：“向為其在土地登記簿上登記權利的人而基于此項權利實行給付的，或者就其與另一人之間就此項權利實施不受第892條規定拘束的法律行為，而此種法律行為包含對此項權利的處分的，相應地適用第892條的規定。”第893條是對第892條的擴展：“被登記的無權利人，在其受領給付或者作出處分時，只要沒有登記異議，或者給付人抑或處分參與人并不知悉無權利，即被視為真正之權利人。”[18]
《德國民法典》第891條確立了權利的正確性推定規則，第892條和893條確立了不動產登記公信力。“民法典第892條、第893條，為具有實體法內容之規范。其規范出發點，為不正確的，也就是與真實法律關系不相符的土地登記簿。在法律行為方式之土地權利交易中，信賴土地登記簿之內容者，其信賴受法律保護；他獲得在土地登記簿狀態與真實法律關系相互吻合時，應能取得之權利地位，故而也可以說：權利表象取代權利本身。”[19]
（2）動產善意取得的“善意”判斷標準
就動產善意取得中的“善意”的判斷標準而言，對當事人的注意義務有更高的要求。因為動產占有與真實的權利狀態不一致的情形比較多見，比如租賃、借用和保管動產等情形，因此，要求受讓人承擔較重的注意義務，如果因重大過失導致未能發現處分人無處分權，則受讓人不構成“善意”。《德國民法典》第932條第2款規定：“受讓人明知或因重大過失而不知動產不屬于讓與人之所有，即為非善意。”
2.司法解釋區分了動產和不動產的善意取得
雖然《物權法》第106條所規定的善意取得制度同時適用動產和不動產，但是在適用時存在不同的標準。從《物權法司法解釋（一）》的相關規定來看，不動產善意取得的判斷標準更注重登記的客觀性，而動產善意取得的判斷標準更注重主觀性。可見，司法解釋區分了動產和不動產的善意取得。可以說司法解釋對傳統民法上的不動產登記的公信力給予了必要關注，只是留下了一個尾巴，即強調“應當認定受讓人具有重大過失”，致使該條規定與傳統民法上的不動產登記公信力存在區別。《物權法司法解釋（一）》第16條規定：“具有下列情形之一的，應當認定不動產受讓人知道轉讓人無處分權：（一）登記簿上存在有效的異議登記；（二）預告登記有效期內，未經預告登記的權利人同意；（三）登記簿上已經記載司法機關或者行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產權利的有關事項；（四）受讓人知道登記簿上記載的權利主體錯誤；（五）受讓人知道他人已經依法享有不動產物權。真實權利人有證據證明不動產受讓人應當知道轉讓人無處分權的，應當認定受讓人具有重大過失。”可見，該規定更強調不動產登記簿的客觀性，除第5項規定外，其余4項規定都在強調登記簿的公信力，而非強調受讓人的主觀“善意”。《物權法司法解釋（一）》第17條規定：“受讓人受讓動產時，交易的對象、場所或者時機等不符合交易習慣的，應當認定受讓人具有重大過失。”可見，該條規定更強調受讓人的主觀“善意”。
二、善意取得制度的目的和功能
（一）羅馬法上的絕對追及權排斥善意取得制度
善意取得是所有權特別取得的一種重要方式。為解決轉讓人無處分權而受讓人善意時的物權變動問題。而與此相反的則是對所有權不加任何限制的所有權絕對性原則。“羅馬法系采‘任何人不能以大于己所有的權利讓與他人’的原則。此乃基于法律邏輯，偏重于所有權保護。受讓人縱屬善意，亦不能取得動產所有權，所有人得向受讓人主張所有物返還請求權。”[20]依羅馬法的所有權觀念，所有權具有絕對性。基于所有權的絕對性，所有權人對于所有物，具有不受限制的追及力。“發現我物之處，我取回之。”因此，在羅馬法上，沒有善意取得制度的存身之地。“無論任何人，不能以大于自己所有之權利，轉讓予他人”的羅馬法法諺，恰恰折射出羅馬法所有權的絕對性及所有權追及力的絕對性。
（二）“以手護手”尋求保護交易安全
與羅馬法絕對的所有權觀念相反，日耳曼法奉行“以手護手”原則，嚴格限制所有權的追及效力，強調“任意將動產交付他人者，僅能向其相對人請求返還，如該他人將之讓與第三人時，除得對相對人請求損害賠償或其他權利外，不得對第三人請求返還，即就動產對第三人之物上請求權加以限制”。[21]
基于“以手護手”原則，為限制所有權的追及力以及為了維護交易安全和交易秩序，現代物權法大多規定了善意取得制度。[22]善意取得制度的根本目的在于保護善意第三人利益，以維護交易安全和交易秩序。善意取得制度的著眼點有二：一是“占有之公信力，即受讓人信賴讓與人占有動產，即為動產之所有人，而向之受讓”；二是“保護交易安全，而就善意受讓動產所有權，所設之特別規定，似無疑問”。[23]“商品交易之社會，任何社會或法律制度，均是以確保此項商品交易之安全與便利，商品交易是如此頻繁與重要，如在交易中必責受讓人負擔無權處分之風險，受讓人勢必輾轉調查讓與人處分權限之有無，此不僅增加交易之勞費，且必拖延交易之時間，更有害交易之安全，殊與近代法制在確保交易安全與便利之宗旨有違。”[24]善意取得制度與誠實信用原則、權利不得濫用原則所共同構筑起來的限制絕對所有權、保護相對人及社會公共利益的制度體系促進了古代民法向近現代新型民法的轉變。
（三）善意取得制度的根本目的是保護善意第三人利益
在廣泛的市場交易活動中，從市交易的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，也很難對其在市場上出售的商品逐一調查，否則交易成本太高。“如此的權源調查，無疑會耗費巨額交易成本，進而滯礙社會整體交易的進行。善意取得制度之宗旨，在于保護交易相對人之合理信賴，借此便利財貨交易之進行，增進社會經濟整體之福祉。”[25]由于交易安全作為一種整體利益，高于真正權利人的個別利益，因而要予以保護。善意取得制度意在解決原所有權人與善意第三人之間的利益沖突，是以犧牲公平為代價換取市場交易秩序、效率與安全的制度。“在交易鏈條不斷延長的情況下，除交易成本外，維護交易秩序比恢復原狀更為重要，將權利歸屬于受讓人比歸屬于原權利人更有效率。善意取得制度對確認產權歸屬、規范物權變動、保護交易安全發揮了重要作用。”[26]
保護善意第三人利益是善意取得制度的根本目的，通過保護第三人利益以維護交易安全和交易秩序。因此，適用善意取得制度應當具備的前提條件是存在第三人，在此基礎上認定是否屬于善意第三人并予以保護。可見，關于第三人的理論是適用善意取得制度的基本前提，茲分述如下。
1.存在第三人
市場交易常常會涉及當事人以外的其他人，比如張三將房屋賣給李四，李四又出賣給王五。如果房屋已經逐次辦理了過戶手續，而張三和李四之間的合同卻被撤銷，那么王五能否取得該房屋的所有權？此時涉及第三人的利益保護，王五就是第三人。如果王五取得該房屋符合善意取得制度的條件，則王五依法取得該房屋的所有權，張三和李四之間的糾紛與王五無涉。
2.合同法上的第三人
根據合同相對性原理，合同只在當事人之間發生約束力，對第三人沒有法律效果，但是，合同關系會涉及第三人利益。合同法上的第三人，“既不是指合同雙方當事人之外的一切人，也不是指雙方當事人之外的任何人，而是指雙方當事人之外的、與合同一方當事人有某種法律關系的某個特定的人。合同法上的第三人，例如合同法第六十四條‘向第三人履行合同’中的第三人，是指雙方當事人之外的、那個‘接受債務人履行’的特定人；合同法第六十五條‘由第三人履行合同’中的第三人，是指雙方當事人之外的、那個向債權人履行債務的特定人；合同法第一百二十一條所謂‘第三人’，是指與合同債務人具有某種法律關系的人，如債務人自己的原材料供應商、建筑承包人、履行輔助人；合同法第五十二條第二款關于‘惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益’規定中的‘第三人’，特指雙方當事人惡意串通加以損害的那個受害人”。[27]
3.物權法中的第三人
一般地說，合同法不承擔保障交易安全的責任。保障交易安全的重大使命，只能由物權法來承擔。過去，我國有一些法律和司法解釋都是依據合同在當事人的交易中“確權”，合同一旦撤銷，就裁定標的物及其物權完全返還，絲毫不考慮物權變動中存在第三人。“鑒于物權屬于支配權和絕對權的性質，處于靜止狀態的物權，只有物權人與非物權人之分，不發生所謂第三人問題。物權法上的第三人，必定發生在物權的動態（物權變動）關系中，指在導致物權變動（設立、轉讓、終止）的合同關系中，與當事人一方存在某種法律關系的特定人。例如，第三人提供擔保（第三人抵押、當事人質押）所謂第三人，是指用自己的不動產或者動產設定抵押權或者質權為債務人擔保的特定人（《物權法》第176條、第179條、第203條、第208條）。以轉讓對第三人的返還請求權替代交付（物權法第26條）所謂第三人，指合法占有動產的特定人。請特別注意，以上所列舉的‘第三人’，都不發生‘善意’‘惡意’問題。”[28]
《物權法司法解釋（一）》第6條規定：“轉讓人轉移船舶、航空器和機動車等所有權，受讓人已經支付對價并取得占有，雖未登記，但轉讓人的債權人主張其為物權法第24條所稱的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有規定的除外。”根據該條解釋，債權人不屬于“善意第三人”，這里的“善意第三人”僅指依法能夠發生物權變動的人。“物權法第二十四條所稱‘善意第三人’，僅指‘一物二賣’情形的后合同買受人。但在裁判實踐中，有的法院、法官產生混淆，錯誤理解為，出賣人的債權人也屬于第二十四條所謂‘善意第三人’。因此，司法解釋第六條，從反面進行解釋，將出賣人的‘債權人’排除在‘善意第三人’的范圍之外。在將出賣人的‘債權人’排除之后，則物權法第二十四條所稱的‘善意第三人’也就確定了：僅指‘一物二賣’情形，不知道（不應當知道）前一買賣合同關系存在的后買受人。按照類推解釋方法，物權法第一百二十九條關于‘土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人’的規定，所稱‘善意第三人’，僅指重復互換、重復轉讓情形，不知道（不應當知道）前一土地承包經營權互換、轉讓合同關系存在的后取得人；物權法第一百五十八條關于‘地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人’的規定，所稱‘善意第三人’，僅指重復設定地役權情形，不知道（不應當知道）前一地役權設定合同關系存在的后地役權人；物權法第一百八十八條、第一百八十九條關于‘抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人’的規定，所稱‘善意第三人’，僅指重復抵押情形，不知道（不應當知道）前一抵押合同關系存在的后抵押權人。”[29]
4.善意取得制度中的第三人
《物權法司法解釋（一）》第18條規定：“物權法第一百零六條第一款第一項所稱的‘受讓人受讓該不動產或者動產時’，是指依法完成不動產物權轉移登記或者動產交付之時。”上述規定建立了不能從合同生效的角度來理解善意取得制度中的第三人、而只能從物權變動的角度來理解第三人保護的裁判規則。善意取得是指取得物權而言，而不是取得債權，善意取得中的第三人應該完成了物權變動所需要的公示。也就是說，只有物權人才是善意第三人，單純的債權人不是善意第三人。
事實上，當事人訂立合同基于其意思表示，履行合同發生物權變動也是基于其意思表示，因此從物權法的角度尤其是從善意取得制度來分析和裁判案件時，必須首先認識到有無第三人，符合什么條件的第三人能夠依法取得所有權。
5.違法的交易中不存在第三人
善意取得制度所保護的第三人是通過合法交易參與到物權變動中的人，因此有必要進行保護，如果交易違法則不能適用善意取得制度。交易違法包括轉讓人與受讓人之間的交易違法，如行賄等情形；也包括標的物依法不能適用善意取得制度，如標的物是贓物等情形。各國的善意取得制度基本都規定善意取得制度只適用于委托物，而不適用于脫離物，因此，通過違法犯罪手段獲得的財產一般不適用善意取得，通過違法犯罪手段處分他人財產也不應適用善意取得，否則便是對違法犯罪行為的遷就甚至縱容，不符合善意取得制度的目的，因此，在違法犯罪的交易中不存在第三人。
四、善意取得的要件
根據我國《物權法》的規定，善意取得的適用必須滿足下列要件。
（一）無權處分
無權處分，是指沒有處分權而處分他人的財產。在實踐中，無權處分行為主要包括四種情況：（1）無所有權而處分財產的情形，如承租人、保管人對承租或保管的財產并不享有所有權，而將該財產出讓給他人；（2）所有權受到限制而處分財產的情形，如抵押人將財產抵押以后，未經抵押權人的同意而擅自處分抵押的財產；（3）雖有所有權但無處分權，卻處分了財產的情形，如在附條件買賣中，當事人約定在價金未完全清償前，出賣人仍然保留所有權，買受人只享有期待權，在合同有效期間，出賣人不能就同一標的的所有權向他人轉讓，而買受人則可以處分其所享有的期待權；（4）行紀人、代理人擅自處分被代理人的財產。[30]
（二）受讓人善意
1.權利外觀基礎與真實權利之間具有高度一致性
受讓人受讓該不動產或者動產時，是善意的，不知道或不應當知道出讓人是無處分權人。所謂的“善意”，指的是不知道或者不應當知道讓與人轉讓動產或不動產時并不具備處分該財產的權限。也就是說，已經公示的物權狀態足以使第三人相信該種權利狀態是真實的。“權利外觀基礎與真實權利關系之間，必須具有高度的一致性，以至于形成一種包括真正權利人與交易相對人在內的社會確信；亦即在通常情形下，依據權利外觀基礎之存在，即能推知且相信其所公示之權利的真實性和準確性。因此，權利外觀基礎是善意取得制度內在正當性的源泉，是這兩種沖突利益的平衡器，制約并決定著取得人方面善意要件的構成。倘若一項權利缺乏類似的權利外觀基礎，如普通債權，則不適于構建其善意取得制度；倘若就一項權利所選擇的權利外觀基礎遠達不到這一要求，則于其上所強行建構的善意取得制度，就不僅缺失其內在的正當性，而且也無法實現善意取得之便利財貨交易與增益社會經濟整體的宗旨。”[31]
2.不動產善意取得的“善意”判斷標準
對于不動產善意取得而言，應以受讓人對登記簿的信賴作為關于不動產“善意”的判斷標準。“在通常情況下，只要受讓人信賴了登記簿，就推定其是善意的，除非其事先明知登記錯誤或者登記簿中有異議登記的記載。”[32]具體理由在于：首先，動產占有的公信力低于不動產登記的公信力，因為不動產登記有國家的信譽作為支持。其次，《物權法》第16條第1款明確規定了登記簿的推定效力，卻沒有規定占有的推定效力，這一細微區別表明我國物權法上的登記對于不動產的權利推定效力似乎高于交付對于動產的權利推定效力。[33]
對于登記權利與真實權利是否一致，受讓人不負有調查核實義務，不能因為取得人沒有進行調查核實而否定其善意。讓受讓人對不動產登記簿所記載的權利狀態進行調查核實有失公允。實踐中，許多登記錯誤是由當事人造假所致，即使專門的登記機構都沒有發現其瑕疵，卻讓受讓人承擔調查核實義務，豈非咄咄怪事？這也是不動產登記簿推定效力的當然要求，既然推定登記簿上的權利正確，在沒有相反證明的前提下，受讓人有正當理由信賴登記簿記載的權利狀態為真實的權利狀態。“不動產登記以國家信譽作為保障，具有相當高的公信力，而且《物權法》第16條第1款明確承認了登記簿的推定效力，因此除非取得人明知登記簿的錯誤，否則應認定其為善意。在舉證責任分配上，應由否定取得人為善意之人負舉證責任。如果其不能證明取得人是惡意的，就推定為善意的。”[34]
從物權法上看，登記是國家機關的行為，即以國家的信用擔保的行為，其結果當然具有社會一體認同的效力。“信賴登記者，推定為善意無過失，反之，就登記內容不加以調查（例如不閱讀登記簿），縱屬善意，亦推定其有過失。蓋自登記推定力，應可進一步衍生上述附隨效力也。”[35]“在不動產物權，凡善意信賴登記而取得權利者，均受保護，不因登記原因行為之無效或撤銷而受影響。”[36]
概括地說，不動產物權變動的要件是登記，其前提是登記的物權，因此，判斷善意的標準的客觀性比較強。一般地說，只要是登記的不動產物權，受讓人一般沒有理由懷疑其真實性，而且，不動產物權變動的完成需要變更登記，需要登記機構的核對和確認，因此，不動產交易時的善意判斷標準比較客觀，只要信賴登記而為變更登記，就應當認定為善意。“一般情況下，第三人對物權表象的信賴推定為合理，除非有特別的情形提示應警惕權利表象的真實性，這是對物權法定表征形式的尊重。”[37]《物權法司法解釋（一）》第16條規定：“具有下列情形之一的，應當認定不動產受讓人知道轉讓人無處分權：（一）登記簿上存在有效的異議登記；（二）預告登記有效期內，未經預告登記的權利人同意；（三）登記簿上已經記載司法機關或者行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產權利的有關事項；（四）受讓人知道登記簿上記載的權利主體錯誤；（五）受讓人知道他人已經依法享有不動產物權。真實權利人有證據證明不動產受讓人應當知道轉讓人無處分權的，應當認定受讓人具有重大過失。”
根據《物權法司法解釋（一）》第16條的規定，不動產善意取得并沒有采取“純粹的權利外觀原則”，而是要考慮不動產受讓人是否有重大過失。“國家專門設置不動產登記機構辦理不動產登記，不動產登記具有‘公信力’。打算購買不動產的人無須親自調查出賣人是否標的物的所有權人，他只要查看出賣人的權屬證書或者到登記機構查閱不動產登記簿，看到權屬證書或者登記簿記載出賣人是標的物所有權人，就完全可以信賴權屬證書和登記簿的記載。受讓人查看了出賣人的權屬證書或者查閱了不動產登記簿，信賴權屬證書、登記簿關于不動產權利歸屬的記載因而受讓該不動產，受不動產登記公信力的保護。當受讓人向法庭主張善意取得時，基于不動產登記的公信力、登記簿和權屬證書相對的證據效力，法庭應當推定受讓人屬于‘善意’。如果標的物屬于動產，受讓人主張善意取得，法庭同樣不要求受讓人承擔證明責任。因動產物權變動以‘占有’為公示方法，受讓人因信賴處分人對動產的‘占有’而受讓該動產，基于‘占有’的公示效力，法庭亦應推定受讓人屬于‘善意’。這就是司法解釋第二款要求真實權利人承擔舉證責任、不要求主張善意取得的受讓人承擔舉證責任的理由。補充一點，所謂不動產登記的公信力，只是作為推定受讓人‘善意’和免除其舉證責任的一個方法，而與傳統民法理論和立法例直接根據不動產登記公信力保護受讓人，是不同的。”[38]
3.動產善意取得的“善意”判斷標準
就動產物權取得而言，因為一般情況下交易當事人只就交易的外觀事實負注意的義務，比如一項買賣合同而言，只要出賣人對標的物的占有是公開的，則買受人只應該就出賣人提出的價格、法律對買賣的一般規定負注意的義務；對于出賣人的占有是否有權利瑕疵，買受人可以說完全無法知情，因此，一般情況下法律不應該對買受人提出“應當知情”的要求。這正是物權公示原則的結果。占有具有表彰本權之機能，因此具有公信力，據此建立了動產的善意取得制度，保護善意第三人的利益。據此，“民法”不僅明定占有具有權利推定之效力，使本權之保護趨于簡易，以保護靜的安全；且以占有為動產之公示方式，并承認占有之公信力，建立善意取得制度，以保護交易安全。[39]
動產物權變動的要件是交付，其前提是對物的占有，而占有作為公示的手段，其效力遠遠低于登記的效力，因此，判斷善意的標準的主觀性比較強。此時要考慮受讓人在交易時的主觀狀態，而這種主觀狀態的考量需要從交易時的具體條件進行考察，按照一般人的要求進行判斷和衡量，應當符合人之常情。“對于動產受讓人可以認為其具有重大過失而不知道時非屬善意。”[40]《物權法司法解釋（一）》第17條規定：“受讓人受讓動產時，交易的對象、場所或者時機等不符合交易習慣的，應當認定受讓人具有重大過失。”
（三）合理對價
受讓人支付了合理的價款，該要件與善意取得制度的設置目的聯系密切，善意取得制度旨在保護交易安全，因此只有在轉讓人與受讓人之間存在交易行為時，才存在善意取得適用的可能。對于《物權法》第106條第1款第2項規定的“以合理的價格轉讓”，應當作擴大解釋，不僅僅限于支付金錢的買賣，同時也適用于受讓人取得財產時通過互易、債務清償等具有交換性質的行為。把握的尺度是：強調在受讓人和轉讓人之間存在正常的交易行為。價款是否“合理”，需要綜合考慮交易的時間、交易的場所、交易是否出具正規票據、受讓人是否享有價格優惠條件等等，從而將交易價格與市場價格進行比較，受讓人以不合理的低價買受財產，往往構成對其善意推定的否定。無償取得財產，則不適用善意取得。“無償轉讓財產本身就表明財產的來源可能是不正當的，一個正常的人應當查明財產的來源或者應當知曉財產本身的權利瑕疵，如果在此前提下，仍受讓該財產，本身就說明了受讓人是非善意或者有重大過失的。另外，基于受讓人無償受讓動產這一事實，返還財產并不會使其蒙受多大損失，所以無償取得不宜適用善意取得制度，至于有償取得是否等價，可不予考慮。”[41]
有學者認為，就支付合理的對價而言，應嚴格區別動產和不動產而分別考慮。“對于動產善意取得而言，動產的轉讓應當以合理的價格進行，否則應當認為受讓人取得財產時不構成善意取得。但是，對不動產而言，要求交易有償是必要的，但不一定要求價格合理。這是因為動產的外在公示手段是占有，但占有的公示方法非常薄弱，發生占有的基礎很多，在交易中，如果出讓人以很低的市場價格轉讓動產，通常將使一個正常的交易人就其是否享有處分權發生懷疑。因此有必要要求以合理的價格轉讓。而不動產善意取得不存在這樣的限制，因為不動產物權變動的方式是登記，與動產占有不一樣，登記具有很強的公信力，在不動產登記之后，交易當事人完全有理由信賴登記所記載的權利人享有處分權，即是不動產轉讓的價格偏低，也不能影響登記公信力，只要受讓人信賴登記并支付了一定的價款就足以構成善意。尤其是因為出讓人信賴了登記而支付了價款，且辦理了過戶登記手續，如果原權利人以轉讓價格偏低為由否認善意取得效果，也不利于維護登記的公信力。”[42]
（四）符合公示要件
轉讓的財產應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。善意取得制度的適用，要求已經公示、轉讓的財產已經發生了所有權的移轉，如果無權出讓人和善意受讓人之間僅僅是達成了合意，而沒有進行登記或者交付的話，則不能發生善意取得的效果。
對于動產善意取得，《物權法》第106條第1款第3項規定了“交付”要件。此處的交付，是否既包括現實的交付，也包括觀念交付，物權法沒有進一步明確。各國學說和立法上對于觀念交付下善意取得的適用范圍多主張進行限制，只有在受讓人取得直接占有時，才可以依據善意取得取得物權。在立法上對觀念交付下善意取得的適用進行明確肯定的是《德國民法典》第933條、第934條，我國臺灣地區“民法”也對此予以認同。[43]
一般認為，我國物權法的善意取得制度中的交付只包括觀念交付中的簡易交付和指示交付，而不包括占有改定。《物權法司法解釋（一）》第18條規定：“物權法第一百零六條第一款第一項所稱的‘受讓人受讓該不動產或者動產時’，是指依法完成不動產物權轉移登記或者動產交付之時。當事人以物權法第二十五條規定的方式交付動產的，轉讓動產法律行為生效時為動產交付之時；當事人以物權法第二十六條規定的方式交付動產的，轉讓人與受讓人之間有關轉讓返還原物請求權的協議生效時為動產交付之時。法律對不動產、動產物權的設立另有規定的，應當按照法律規定的時間認定權利人是否為善意。”
按照我國《物權法》第106條規定，以上四個條件必須同時具備，否則不構成善意取得。此外，盡管《物權法》中未明確規定“占有委托物”和“占有脫離物”之分，“但聯系第107至第114條的規定看，對于善意取得僅僅適用于占有委托物而不適用于占有脫離物，對于占有脫離物的無權處分，原權利人可以進行追及。這和近現代各國民法將占有脫離物視為善意取得的例外規定的做法是一致的”。[44]
五、善意取得的效力
善意取得制度旨在無權處分發生時，對原權利人、無權處分人、善意受讓人之間法律關系進行清理，平衡利益。善意取得制度的適用，會給原權利人、無權處分人、善意受讓人等帶來一系列法律后果。
（一）善意受讓人取得所有權或其他物權
善意取得最直接的效力，是在原權利人和善意受讓人之間發生物權變動，也就是說，因為受讓人的善意而即時取得標的物的所有權，同時原權利人的所有權因此而喪失。基于此，善意取得構成民法上所有權的特別取得的一種方式。一旦善意取得，原權利人不得向善意受讓人主張原物的返還。權利取得人對于原權利人，也無須負不當得利返還義務。受讓人取得權利，與當事人的意思無關，來自于法律的直接規定，具有原始、終局的性質。[45]我國物權法規定的善意取得不局限于所有權的取得，還擴及其他廣泛的交易領域。第106條第3款規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”
（二）原權利人的損害賠償請求權
善意取得制度使得原權利人的所有權喪失而無法向善意受讓人主張返還，對于權益受到損害的原權利人，法律提供了債法上的救濟途徑，即原權利人可以向無權處分人（讓與人）提出損害賠償請求。《物權法》第106條第2款規定：“受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無權處分人請求賠償損失。”該損害賠償請求權屬于債法的救濟，原權利人成為無權處分人的一般債權人，權利人的請求權能否實現，還需賴無權處分人而定。在無權處分人（讓與人）以低于市場價值的價格將標的物出讓時，原權利人可以按該標的物的市場價格提出損害賠償請求；在無權處分人（讓與人）以高出市場價格將標的物出讓時，應當允許原權利人主張該溢價部分返還請求，否則若由無權處分人保有溢價的話，有失公平。
（三）動產上原有權利消失
《物權法》第108條規定：“善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外。”動產的善意取得中，善意受讓人取得動產后，該動產上的物上負擔，如設定的抵押權，歸于消滅，除非善意受讓人當時已經知道該抵押權的存在。
六、盜贓物、遺失物一般不適用善意取得制度
（一）占有脫離物一般不適用善意取得制度
民法關于善意取得的適用，一般會區別占有委托物和占有脫離物進行不同的規定。對于前者，占有委托物場合，原權利人授予讓與人占有，因此對其所有權的追及力進行限制，保護交易安全；對于后者，占有脫離物場合，由于屬于并非基于所有權人的意思而發生的讓與人的占有，因此原權利人可以行使追及權，請求受讓人予以返還。盜贓物、遺失物就屬于典型的占有脫離物的一種，一般情況下排斥善意取得的適用。“對于占有脫離物，既然不適用善意取得，那么權利人就可以依法要求受讓人回復其財產。參照各國立法例，占有脫離物的回復分為無償回復和有償回復。前者是指在一般情況下，所有人可以無償地請求讓與人回復其財產；后者則是在特定的條件下（如拍賣、公共市場或出賣同種類物的商人處善意取得），所有人必須向占有人支付代價后，才能回復其物，此即公開市場原則。”[46]
各國立法例，對于其他脫離本人占有物的處理不一。德國及瑞士法，將遺失物與盜贓物并為規定。遺失物和盜贓物等脫離物不適用善意取得。根據《德國民法典》第93條的規定，關于盜贓物、遺失物的規則不適用于金錢、無記名證券以及通過公開拍賣方法讓與的動產，也就是說，上述動產適用善意取得。臺灣地區“民法”第949條規定：“占有物如系盜贓或遺失物，其被害人或遺失人，自被盜或遺失之時起，2年內，得向占有人請求恢復其物。”該條的立法理由書稱：“占有物為盜贓或遺失物時，不得使占有人實時取得其物上可行使之權利，所以保護被害人及遺失主之利益也。但使永久不予確定，對于占有人亦未免失之過酷，故本條規定時效，占有物如系盜贓或遺失物，自被害人或遺失人被盜或遺失之日起，如已經過2年，即不得再向占有人請求恢復其原物。”[47]德國法、瑞士法關于盜贓物不適用善意取得制度的規定的精神是一致的，后手既無前手可護，自不應受到占有保護，其理甚明。日本和臺灣地區的民法都否定善意受讓人可即時取得盜贓遺失物的所有權。[48]
（二）我國《物權法》關于遺失物一般不適用善意取得的規定
我國《物權法》并沒有如德國或瑞士民法那樣，將盜贓物與遺失物一并規定，而是僅僅規定了遺失物無權處分的法律效果、遺失物拾得人和有關部門的保管、返還義務等。涉及的條文包括第107條、第109至第113條。根據我國《物權法》第107條的規定，所有權人和其他權利人在2年內有權追回遺失物，有關遺失物的善意取得，只是在例外的情況下才能夠適用。《物權法》第114條則明確拾得漂流物、發現埋藏物或隱藏物的，參照有關拾得遺失物的規定處理。
根據《物權法》第107條的規定，所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。此處的“其他權利人”范圍較廣，凡是在該物上有應為占有的本權人，都可以享有該返還請求權，該返還請求權的相對人為遺失物的占有人，無論其是否善意。
一旦遺失物被無權處分人轉讓出去，所有權人或其他權利人可通過兩種不同的途徑進行救濟：
第一，向無權處分人請求損害賠償。無權處分人非基于原權利人的授權而占有遺失物并進行處分，原權利人的損害賠償請求既可以基于其侵權行為提出，也可以不當得利法理要求其返還出讓所得利益，以彌補自己的損害。無論基于何種理由提出損害賠償，都屬于債法上的救濟途徑。
第二，向占有人（受讓人）主張返還原物。無論占有人（受讓人）是善意還是惡意，原權利人都可以在知道或應當知道受讓人之日起二年內向其提出返還原物的請求。這里的二年是除斥期間，我國物權法上對此除斥期間的長短并未按受讓人是否惡意進行區分。我國臺灣地區“民法”則明確，二年的除斥期間僅僅適用于善意占有人場合，對于惡意占有人，返還請求權可以在15年內行使。在該除斥期間內原權利人未行使返還請求權的，原權利人絕對地喪失原權利，占有人確定地取得所有權。在原權利人行使追及權，受讓人返還遺失物后，受讓人有權要求無權處分人就其損失承擔損害賠償責任。
（三）我國《物權法》沒有規定盜贓物是否適用善意取得制度
我國《物權法》沒有特別規定有關盜贓物的處理，使得盜贓物能否適用善意取得成為一個立法的“留白”。“物權法沒有規定盜贓物的善意取得，立法考慮是，對于被盜、被搶的財物，所有權人主要通過司法機關依照刑法、刑事訴訟法、治安管理處罰法等有關法律的規定追繳后退回。在追贓過程中，如何保護善意受讓人的權益，維護交易安全和社會經濟秩序，可以通過進一步完善有關法律規定解決，物權法對此可以不做規定。”[49]
早在1958年，《最高人民法院關于不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函》中就針對贓物能否適用善意取得，確定了以下幾點內容：除不知情的買主買得的贓物如果是公共財產應另行研究外，失主和不知情的買主間的問題可按以下原則處理。（1）不知情的買主買得的贓物，如果是從市場、商店等合法買得的，應認為已取得所有權。但如果失主愿支付價金要回原物時，應當準許。（2）不知情的買主買得的贓物，如果不是從市場、商店等合法買得的，不能取得所有權。其所受損失，可以斟酌具體情況由失主和不知情的買主分擔。（3）如上所述，個人所有財產被盜竊，失主和不知情的買主都無過錯，而且雙方中必有一方要受損失，因之在處理這類糾紛時，應盡量采用調解方法解決。酌由失主和不知情的買主雙方分擔損失。由此可見，當時司法機關對于盜贓物能否適用善意取得的傾向性意見是：承認善意受讓人于公開市場購得的善意取得，但原權利人支付價金請求返還的除外；非公開市場購得時，不承認受讓人的善意取得，由原權利人和善意受讓人分擔損失，體現公平原則；糾紛處理以調解為主要方式。
從各國法律規定來看，盜贓物作為脫離物一般不適用善意取得。我國《物權法》沒有規定盜贓物是否適用善意取得，但可以比照遺失物的相關規定予以處理。考慮到在公共場所交易中，當事人支付合理價格而買受盜贓物的行為情有可原，因此，應當維護其利益，例外地適用善意取得制度。