第三章 物權法的基本原則

第一節 物權法定原則

一、物權法定原則的內涵

當事人意思自治是民法的基本原則，其基礎是當事人地位平等。這一原則體現在合同法中，即為契約自由，當事人在不違背強行性法律規定、公序良俗的范圍內，完全依其意思自由創設權利義務。除法定的契約類型外，當事人得創設無名契約。與此相反的是，物權法卻實行物權法定主義，物權的創設排斥當事人的意思自治。

物權法定原則，是指物權的種類和內容必須由法律明確規定，而不能由法律之外的其他規范性文件確定，或當事人通過合同任意設定。^[1]之所以堅持物權法定原則，是因為物權是絕對權，其義務主體是不特定的多數人，“其效力及于所有人并且必須得到每個人的遵守。因此，只有當物權的數量被明晰化并彼此獨立出來，才能有效地保護這種絕對的權利。唯有如此，才能期待第三人了解并且維護這些權利。也只有當物之取得人對物的特定內容確信無疑的時候，才能提高物的可轉讓性和可流通性。基于上述原因，法律只規定了以所有權和限制物權為表現形式的少許幾種物權。當事人不能約定法律規定之外的新的物權種類，即物權法的種類強制或者說物權法定原則。相應地，合同自由原則在物權法領域受到了限制。雖然當事人可以自由地約定是否設立法定的物權，但是與債法相反，在物權法中不存在形成權自由。”^[2]

當然，在法律尚不健全的情形下，狹義法律以外的規范性文件也可能具有此項功能，但是應為權宜之計。物權法定原則與合同自由原則成為鮮明的對照，后一原則是合同法的基本原則，它表明法律對當事人意志的尊重，即當事人自己可以任意設定合同的種類和內容。物權法定是大陸法系各國物權法所普遍承認的基本原則。“關于物權法定原則，在立法例上設有明文的，除臺灣地區‘民法’外，尚有《日本民法》第175條、《韓國民法》第185條、《奧國民法》第308條。《德國民法》雖未設明文規定，但判例學說肯定之。”^[3]按照德國學者的看法，“物權法中所有可能的物權性權利，都必須在法律中固定下來，此即所謂類型法定原則。在類型法定原則之下，依類型法定原則所可能成立的權利，其內容至少在輪廓上須由法律強制性地予以確定，此即內容法定原則”。^[4]物權法定原則對于準確地界定物權、定分止爭、確立物權設立和變動規則、建立物權的秩序都具有十分重要的意義。物權法上的私法自治雖因物權法定而受限制，但當事人之間的需要，仍可經由債權契約而獲得滿足。

我國《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”從嚴格的意義上說，這里的法律應當只包括全國人大及其常委會通過的規范性文件，即狹義的法律，而不應當包括行政法規、地方性法規和部門規章等規范性文件。理由如次：

1.根據《立法法》關于規范性法律文件用語的用法，這里所謂的“法律”應僅指全國人大及其常委會制定的法律。

2.我國《立法法》第7條第2、3款規定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”關于物權種類和內容的法律規范屬于民事基本法律組成部分，國務院及其各部委、地方立法機關均無權作出規定。

3.從法律效力的位階關系看，上位法優于下位法，下位法規定同上位法規定相抵觸者無效。上位法有明確規定的，下位法在內容和形式上都不能超越其規定。國務院制定的行政法規、行政規章等若規定物權種類和內容，就超出了其權限范圍，與全國人大及其常委會制定的法律抵觸，應無效。

4.從價值判斷上看，物權對一般第三人的利益影響極大，法律在設置物權的種類和內容時，必須縝密考慮，衡平各方主體的利益。受立法者視野范圍、利益牽制、業務水平等因素影響，相對而言，全國人大及其常委會制定的法律能夠合理衡平各方主體的利益，周到保護善意第三人的合法權益，而位階較低的法律規范較易有疏漏。

二、物權法定原則的具體規范

（一）種類強制

種類強制原則，是指當事人只能在法律規定的范圍內選擇物權類型，而不能私自創設新的物權類型。物權種類法定，即指物權種類的非約定性，“是排除當事人對物權法律關系的效力加以更改的權利，只允許當事人按照法律規定的物權秩序確定它們之間的關系”。^[5]種類法定包含下面兩層含義：第一，物權的類型由法律明確規定，法律沒有明確規定的權利不是物權，不產生物權效力。法律之外的規范性文件不得創設物權，當事人不得通過合意創設法律沒有規定的物權。如果法律沒有明文規定某種物權類型，則應解釋為法律禁止當事人創設此種物權，如雖然地上權是世界上大多數國家立法中均采納的權利類型，但我國現行法尚無地上權的規定，那么，當事人就不能約定設立地上權。又比如，我國法律目前沒有規定典權為物權類型，那么，如果當事人約定設立典權，應如何看待其性質和效力？筆者認為，當事人在此情形下設立的典權不是物權，而是債權，在當事人之間產生債的權利義務關系。第二，種類法定既不允許當事人在法定物權類型之外創設新物權，也不允許當事人通過約定改變物權類型。理論上也將此種情況稱為排除形成自由。^[6]當事人之間的協議不發生創設物權的效力，只在當事人之間產生債權債務關系，不具有對世權和排他權的屬性。

（二）內容強制

內容強制原則，是指某種具體形態的物權內容，只能是法律明確規定的內容，法律沒有規定的內涵和外延，不能成為某種具體形態的物權的內容。在法律規定之外，當事人不得創設與物權法定內容相異的內容，否則無效。物權內容法定包含下面兩層含義：第一，物權的內容必須由法律規定，當事人不得創設與法定物權內容不符的物權，也不得基于其合意自由決定物權的內容。第二，當事人的約定不得違反物權法的強制性規定。如《物權法》第186條規定禁止流押、第211條規定禁止流質，明確規定在債務履行期限屆滿前，當事人不得約定債務人不履行到期債務時，擔保財產歸債權人所有。

立法之所以強調物權內容也須法定，其實質是對物權種類法定的維持與鞏固，也是物權種類法定的邏輯要求。如果當事人在名為法定的物權種類之下，任意創設實為法律所不允許的物權內容，則物權法定成為空談。正因如此，當事人不僅對于物權的種類需在法律所規定的范圍內取舍，對于某種物權的內容也應基于物權法定，不得逾越法律規定的物權內容的界限。基于此，則要求物權法必須對各類物權類型的內容有明確規定，不至于當事人無所適從。^[7]

三、違背物權法定原則的后果

違反物權法定原則將會導致物權不能有效設定，并不影響合同效力。物權法解決的是物權的設定、移轉問題，而不決定合同的效力。比如我國《物權法》沒有承認典權，所以，當事人設定的典權還不具有物權的效力，但當事人有關出典的合同仍然是有效的。^[8]

違反物權法定原則的后果，可以歸納為以下三個方面：

1.不認可為物權

不認可為物權的原則，即不依法律規定的物權種類設定的物權，不可認定其為物權，這一點不但是對物權法定原則從反面的強調，更重要的是，它對規范我國民法實踐中設定物權的各種行為定能發揮基本準據的作用。

2.無物權效力

無物權效力的原則，即不依法律規定的物權內容設定的物權，無物權的效力。這一規則，針對的是當事人雖然按照法律規定的物權種類設定物權，但其設定的內容違背法律的情形。如當事人在名義上也采納了“抵押權”“質權”這樣的合法術語，但是其內容卻背離了法律的規定，它們依法不能發生物權法上的效果。如果設定物權的內容中，僅違反禁止性規定的部分無效，且該部分無效不影響其他部分的效力，則去除該部分后，其余部分仍然有效。《物權法》211條規定：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。”如果當事人間有流質契約的約定，則僅此項約定無效，而非所涉及的質押行為整體無效。

3.效力轉換

無效物權行為轉換為其他有效法律行為的原則，即物權的設定、移轉行為雖然無效，但是該行為符合其他法律行為的生效條件的，許可其產生相應的法律后果。比如，當事人之間設定或者移轉土地使用權的，如果土地使用權的設立或者移轉行為未有效成立，則應許可當事人依其意思成立債權法上的租賃關系，這一處理不但對當事人無害，也不違法理。

無效法律行為的效力轉換，是指無效法律行為具備其他法律行為的要件時，認可其作為后者的法律行為而發生效力。實務上，無效法律行為的轉換，通常根據利益狀況而透過修正、解釋當事人的意思而得以實現或完成，本質上屬于法律行為部分無效理論的特殊運用。

無效法律行為的效力轉換是自羅馬法以來大陸法系普遍具有的制度，甚至在英美法中也不乏其身影。雖然各地域的相關法律表達有所不同，但其中心意思沒有本質差別，即某一無效的法律行為（通常稱為基礎行為）具備另一法律行為（通常稱為替代行為）的要件，若可認為當事人知道基礎行為無效即愿意為替代行為，則替代行為有效。^[9]《德國民法典》規定：“無效的法律行為具備另一法律行為的要件，若能認為當事人知道行為無效就有意使另一法律行為有效的，另一法律行為有效。”無效行為轉換需具備以下三個條件：（1）有無效的法律行為。（2）無效的法律行為包含了一個有效的替代行為。（3）假設當事人知道行為無效，愿意為替代行為，即推測當事人有相應的意思。^[10]

在比較法法理與實務上，無效法律行為轉換的方式有如下兩種：其一，依法律規定而轉換。例如，關于隱藏行為、無效的通謀虛偽意思表示若隱藏他項法律行為的，則可轉換為被隱藏的他項法律行為，使之仍然發生效力，故假買賣而真贈與的，買賣合同固然因通謀虛偽意思表示而無效，但贈與合同則為有效。其二，依解釋而轉換。例如，最高額抵押權的設立，應擔保由一定法律關系所生的連續性債權，但若當事人間設立最高額抵押權僅系擔保單獨一筆債務，則與最高額抵押權的規定相違背，其設立應不具有效力，但應可依當事人的意思，轉換成有效的一般抵押權。

四、物權法定原則的立法原因

在德國民法典草案的立法理由書中，起草者闡明了采用物權法定原則的主要理由：《普魯士普通邦法》混淆了物權法與債權法領域，這是錯誤的，物權與債權是兩種不同的權利，物權法必須與債權法相互分離，債權法實行契約自由原則，但該原則不能適用于物權法領域，當事人不能自由決定賦予任意一個與物相關的權利以物權的特性，物權法領域適用與其相反的原則，當事人只能創設法律所允許的權利，否則就會混淆物權關系與債權關系，危及物權法的獨立性。^[11]“作為有時被人們稱為絕對權的支配權，必須受到每一個人的尊重，對于作為典型的所有權，情況尤其如此。但是，除非存在著某種方法，使人們能夠知道各種物權的標準內容，便無法對這種尊重提出要求。因此，在物權法中不像在債權法中那樣，存在著形式繁多的權利，當事人可以根據自己的選擇，自由地締結契約。因此，物權的種類在數量上受到限制。立法者將公民可以享有的不同種類的物權一一列舉出來，不允許個人通過創設新的物權而增加其數量。”^[12]在《德國民法典》頒布之后，德國民法學說又給物權法定原則補充了幾條實質性的理由，主要包括：（1）確保物權的簡明化，由法律明確規定物權的種類以及各種物權的內容，這樣便于公示，也便于物權的流轉；（2）保護他人的自由，物權是絕對權，其效力可以對抗任何第三人，如果允許當事人自由創設物權，將有可能給他人的自由造成不當的侵害。這兩條理由分別被民法學家黑克概括為“簡明化原則”與“自由保護原則”。^[13]“物權是絕對權，其效力及于所有人并且必須得到每個人的遵守。因此，只有當物權的數量被明晰化并彼此獨立出來，才能有效地保護這種絕對的權利。唯有如此，才能期待第三人了解并且維護這些權利。也只有當物之取得人對物的特定內容確信無疑的時候，才能提高物的可轉讓性和可流通性。基于上述原因，法律只規定了以所有權和限制物權為表現形式的少許幾種物權。當事人不能約定法律規定之外的新的物權種類，即物權法的種類強制或者說物權法定原則。”^[14]

物權法定原則之所以被普遍承認和尊重，大致有以下幾點理由：

1.物權是絕對權

由于物權是絕對權，具有排他性的效力，所以物權是民事權利中效力最強的權利，物權也就必須為社會公認而不能任由當事人私自認定，甚至不能由等級效力比較低的規范性文件予以確認，一般不能由行政機關或地方予以規定。物權法定的目的在于排除當事人的意思自治，不允許當事人協商創設物權種類和變更物權的內容。“因為物權的性質和效力與合同權利不同。合同權利（債權）屬于‘相對權’，僅在當事人之間有效，不具有排他性，因此可以實行‘合同自由原則’。當事人自由訂立合同、創設債權，只能約束雙方當事人，原則上不會損害國家、社會和他人利益。而物權屬于‘絕對權’，具有排除他人干涉的效力。‘直接支配’的效力，加上‘排除他人干涉’的效力，實際上就是對社會財產的‘獨占’。”^[15]“若物權之種類，得任由當事人之意思自由創設，則所謂直接支配物之權利，將成為有名無實；若物權之內容，得由當事人之意思自由創設，其結果實與得創設法定以外之物權無異。”^[16]

2.物權法是固有法

各國物權法往往因國家、民族、歷史傳統和國民性的差異而有所不同，稱為物權法的固有法屬性或土著法屬性。這一屬性，是物權法區別于債法的顯著特征，與此相對應，各國債法尤其是合同法幾乎沒有多大差異。^[17]因此，物權的產生和形成與其所處的經濟、政治、文化、交易環境等社會因素緊密相關，由于各國受各自具體條件的限制，經濟、政治、文化、交易環境自然不同，由此導致不同的物權類型和內容，這樣，物權法定原則就成為各國立法的必然選擇。

3.物權是人們得以生活和交易的基本權利

為了保持生活便利以及交易通暢，為了建立統一的交易市場，物權類型和內容應在一國法律領域內保持統一，這也要求物權必須法定。而且物權具有對世的效力，物權的得喪變更，應力求透明。物權種類和內容的法定化，便于公示（尤其是土地登記），可確保交易安全與便捷，減少交易成本。

4.物盡其用的經濟效用要求物權法定

物權與社會經濟具有密切關系，如果允許任意創設，對所有權設定種種限制及負擔，則會妨礙所有權自由，影響物的利用。以法律明定其種類內容，建立物權類型體系，有助于發揮物盡其用的經濟效益。^[18]

基于上述理由，必須實行物權法定原則，物權的種類和內容只能由法律規定，不能由地方人大、政府部門規定，不允許出現物權種類與物權內容的差異，是建立統一的大市場的必要條件。

五、動搖物權法定原則的觀點是不妥當的

在起草物權法的過程中，曾出現物權法定原則與物權自由原則或物權法定原則之緩和的爭論，物權法草案（第六次審議稿）第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定；法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權。”因增加“法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權”一句，導致物權法基本原則的根本性改變，即由物權法定原則變為物權自由原則。全國人大常委會在此后的審議中刪除了后半句，其理由是：“有的常委委員提出，物權法定是本法的一項原則，但依照這一條規定，哪些權利可以視為物權，誰來認定‘符合物權性質’都不夠清楚，建議刪去這一條的后半句。法律委員會經研究認為：草案關于‘法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權’的規定，本意是隨著實踐的發展為物權的種類留下一定空間，實際上哪些權利‘符合物權的性質’還需要通過立法解釋予以明確。考慮到依照立法法的規定，法律解釋與法律具有同等效力，而且從一些國家的實際情況看，新出現的物權種類并不多見。因此，建議刪去上述規定。”^[19]因此，《物權法》第5條僅規定了物權法定的內容，而刪除了物權自由或物權法定原則之緩和的內容。

（一）未規定物權法定的立法例不足為訓

雖然《物權法》第5條確定了物權法定原則，但關于物權法定原則與物權自由原則的爭論，在理論上并沒有停止。有學者認為：物權法定原則其實是德國人崇尚國家管制的產物，對于崇尚財產權自由的美國、英國、法國等國，并不采此原則。法國民法典并未使用物權一詞，更無物權法定相關規定，相當于用益物權的用益權、使用權及居住權的內容都是依當事人意思創設其內容，用益權可以附條件、期限，也可就各種動產和不動產加以設定，規定承租人的權利同時具有對人權和對物權的性質。日本民法雖有物權法定原則，但通說是認為習慣法可以創設物權，而且認為物權法定原則并不妥當，美國法相當于物權的Property可以質、量、時間、空間加以切割，物權的創設原則上是自由的，這充分顯示在法國、日本、美國相當于物權的概念與德國法不同。^[20]筆者認為，上述觀點應當歸結為“假辯論”，因其沒有在同一語境下討論問題。討論是否采取物權法定原則的前提條件，應當是有物權法的國家，英國、美國等英美法系國家本來就沒有物權法，更沒有所謂“物權”的概念，何談物權法定？法國民法典早于德國民法典近一百年，未區分物權和債權本來就被認為是民法理論不成熟的結果，這種對比有何意義？按此邏輯推理，甚至連物權法本身的存在都是問題。若此，則關于物權法理論的一切爭論根本就無從談起。

物權和物權法的產生有其自身的歷史演進過程。物權法律制度是羅馬人的發明，羅馬法對物權訴訟與一般訴訟加以區別，并明確地規定了“對物權”和“對人權”，對物權主要是指所有權。但是物權的概念本身并非起源于羅馬法，理論上最早是中世紀的注釋法學家在解釋羅馬法時創造的，而物權體系最早是在1896年的《德國民法典》建立的。對物權這一概念的明確使用，是《德國民法典》的一個創造。^[21]物權法定是價值判斷，不是事實判斷，價值判斷可能基于不同的視角會有所不同，但事實判斷應有客觀標準，物權法定原則有其獨特的發展軌跡，不能以否定物權法定原則的立法例抗辯確認物權法定原則的立法例。

（二）物權自由說并不妥當

有學者認為，物權法應放棄物權法定主義而轉取物權自由主義，主張用一種近似合同類型自由的規范模式，來取代所謂的以類型限制和內容固定為特點的物權類型法定的規范模式。^[22]關于這一觀點的反駁，我們贊成如下觀點：財產自由不能等同物權自由，在物權法定問題上，應從所有權和他物權的關系功能視角給予更為全面的討論：所有權和他物權存在一種被限制與限制的特殊結構關系，這種特殊結構關系取決于一種更為復雜的功能調和需要，即在民法將私人所有權作為第一規范的前提下，還必須立足物的社會之存在的實際進行功能調和。由此，他物權的制度功能與債有所不同，后者體現的是普通交易關系，而他物權則非普通的交易關系可比，除了物的利用，肩負維護及于物的社會相關性所引發的財產正義等價值的使命；這些體現在法律設計上，他物權通常必須是一種真正意義的物權，即首先應被構造為支配權，而不是簡單的排他權即可，而既然是支配關系，為不致根本破壞所有權第一規范的精神，物權法定又屬于順理成章之事。^[23]

有些主張物權自由的學者認為，堅持物權法定原則違背了“當事人意思自治”這一根本的民法原則，因此，主張否定“物權法定”而采取“物權自由”，其主要理由概括如次：第一，物權法定原則限制了私法自治，它使得民事主體不能以其自由的意思表示在其財產上創設新型的物權。對于私法自治在民法基本原則體系中的核心地位，法律人已經達成普遍的價值共識。盡管私法自治在現代法中面臨一些挑戰，學者普遍認識到私法自治需要受到一定的限制，但它作為民法基本原則的地位并沒有而且也不應該被動搖。第二，就物權法和債權法而言，它們固然需要區分，但根本沒有必要為了維持它們之間的區分而人為地構建諸如“物權法必須實行不同于債權法原則的物權法定原則”之類的差異性。第三，從某種意義上說，物權法定原則體現了立法者的“傲慢與偏見”。立法者只把幾種在其自身所處的那個時代比較常見的而且其認為值得保護的物權類型納入物權法，把其他物權一律排除在外，而且還誤以為這種做法是有效率的。這種“傲慢與偏見”剝奪了財產所有權人創設新型物權的自由，使得私法自治在物權法領域受到很大的限制，導致物權法走向僵化、保守。隨著社會經濟的不斷發展，其弊端日益凸現。考慮到物權法定原則與私法自治原則相背離，而且在實踐中弊端重重，我國物權法不應該實行物權法定原則。物權的種類與內容沒必要在立法上予以終局性確定。在物權法定原則已陷于合法化危機的時代，立法者依然作出此種決策，顯然是極不明智的逆流之舉。^[24]

主張物權自由主義的觀點認為，法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權。關于對上述觀點的反駁，我們贊成梁慧星先生的下列觀點：實行“物權法定原則”與實行“貨幣法定原則”和“有價證券法定原則”，是出于同樣的法律政策理由。“視為”是一個極特殊的法律概念，是由法律直接作出的不允許推翻的“認定”，一經“視為”，即無任何救濟途徑。因此，“視為”僅適用于“事實”的認定，而不適用于“權利”或者“法律行為”的認定。且作為“視為”的前提的，必須是某種確定的“事實”。將“符合物權性質的權利”視為物權，而什么是“物權性質”，其本身是不確定的，是見仁見智的，怎么能夠據以“視為物權”。將“視為”這個特殊法律概念和法律技術，適用于“權利”認定，并且根據不確定的、見仁見智的所謂“物權性質”，作出“物權”認定，在法理上是完全錯誤的，必將導致法律秩序的混亂。

如果“物權法定原則”可以被否定，而代之以“物權自由原則”，凡屬于“法律未作規定的，符合物權性質的權利”，均可以“視為物權”，則“貨幣法定原則”“有價證券法定原則”亦可被否定，而代之以“貨幣自由原則”“有價證券自由原則”，凡是“符合貨幣性質的”“符合有價證券性質的”的，諸如代金券、飯菜票、返券、優惠券、借據、欠條等，均可視為“貨幣”、均可視為“有價證券”。這是非常危險的、不堪設想的。

如果中國物權法規定“物權自由原則”，凡是“法律未作規定的，符合物權性質的權利”，均被“視為物權”，則在中國境內活動的外商、外資、外企和外國律師，就必然會在他們所參與的經濟活動中，采用他們自己熟悉的本國法律上的物權類型。而這些物權類型，當然屬于本條所謂“法律未作規定的，符合物權性質的權利”，中國政府和人民法院就應當將其“視為物權”！這必將對中國的法律制度和國家主權造成巨大的沖擊和損害。物權法定原則的重要功能，在于否定中國法律未規定的、任何外國法律上的物權類型，以維護中國的國家主權和中國的法律制度。

個別學者所謂“物權法定原則相對化”的觀點，是缺乏事實根據和理由的。自法國民法典以來二百年，自德國民法典、日本民法典以來一百年，法律未作規定而由法院判例認可的“新物權”類型，僅有“讓與擔保”一種，而發達國家先由法院判例認可“讓與擔保”的效力，而后再通過修改法律或者制定特別法實現“讓與擔保立法化”的實踐說明，“物權法定原則”并不會阻礙市場經濟的發展。鑒于物權法規定的物權種類較少，因此主張緩和物權法定、增加某些靈活性，不是全無道理。但這種觀點沒有注意到發達國家和地區的成功經驗，是在堅持物權法定原則不變的前提下，由法院采用法律解釋及補充方法，如解釋“法定原則”之所謂“法”包括“習慣法”在內，最終達到某種靈活性和相對化的效果。沒有哪一個國家是從立法上改變物權法定原則、規定“物權自由原則”，來實現所謂靈活性和相對化的。^[25]

六、物權法定原則的合理性

（一）意思自治是法律規定范圍內的為所欲為

誠然，當事人意思自治是民法的基本原則，但是意思自治內在地包含著“不違反法律規定”這一前提條件，意思自治是在法律規定范圍內的為所欲為，不是絕對的意思自治，更不是天馬行空。“權利的體系又可以被看作是那種不言而喻的力量，即在道德上與他人交往時，可以作為責任去約束他人的一種力量。這就是，在與他人的關系中，提供一種法律上的行動權限。從這個角度看，這個體系可以分為天賦的權利和獲得的權利。天賦的權利是每個人根據自然而享有的權利，它不依賴于經驗中的一切法律條例。獲得的權利是以上述法律條例為根據的權利。”^[26]無疑，意思自治是一種權利，而這種權利不是“天賦的權利”，而是“獲得的權利”，它是以“法律條例為根據的權利”，也就是說，它是法律賦予的權利，其前提是民事權利能力。民事權利能力是指法律賦予民事主體享有民事權利、承擔民事義務的資格，法律對民事權利能力加以取舍是法律的內在要求。民事權利的來源主要是法律規定或合同約定，此外還包括根據誠實信用原則所產生的民事權利，意思自治也應當是法律規定范圍內的意思自治，法律沒有賦予其相應的權利能力，意思自治從何談起？至于說“不得隨意限制意思自治”的觀點，本來就是對民事權利能力的誤解，法律沒有賦予民事主體相應的民事權利能力，原本就不存在相應的民事權利能力，民事權利又從何談起？正如民法對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的權利能力的限制，他們不得超出其權利能力的限制而從事相應的民事活動，否則，會產生效力瑕疵，此時的所謂“意思自治”根本就無從談起。民法包含任意性規范，也包含強制性規范，物權法中包含著一些強制性規范，并不違反法律體系的科學性；甚至在主要包含任意性規范的合同法中，也包含著一些強制性規范，比如合同內容不得違反法律和行政法規的強制性規定，否則無效。我們應當將討論的問題置于整個法律體系的大背景下，而不是將法律規則甚至是法律原則割裂開來，攻其一點，不及其余。

（二）物權法定是維護交易秩序的需要

物權法規定物權法定原則的目的在于排除當事人的意思自治，不允許當事人協商創設物權種類和變更物權的內容。因為物權的性質和效力與合同權利不同。合同權利（債權）屬于“相對權”，僅在當事人之間有效，不具有排他性，因此可以實行“合同自由原則”。物權就是對現存有形財產的獨占權。“倘所有權或其他物權，當事人得恣意約定其內容或為不同種類之約定，則物權也者將流為一法律名詞，空有其名而已。”^[27]如果允許當事人以秘密意思自由創設、轉讓、變動物權，則基于公平考慮，該秘密意思不足以對抗第三人，于是產生大量的對內有效、對外無效的“相對性權利”，而這種相對性權利與債權又有什么本質區別？物權法是強行法，物權法的強行法特點集中地表現在物權類型、物權的公示方法、物權的效力等方面，即這些內容必須由法律作出規定，當事人不能通過其協議改變，物權法的大多數規則都是強行性的。物權法的強行性同時還表現在不動產物權的行使方面越來越多地受到國家干預。當然，物權法作為私法，也要貫徹私法自治原則。“但總體上說，物權法主要是強行法。物權法的強行性是物權法與合同法的區別之一。”^[28]

“物權是市場交易的前提和結果，是市場交易得以進行的前提條件，所以作為市場交易的前提的物權，其種類和內容就必須統一化、標準化，就不能允許自由創設物權類型和改變物權內容，否則就會使市場交易復雜化，使市場交易難于進行。因此，基于保障市場交易順利進行和建立全國統一的大市場的法律政策理由，必須實行物權法定原則，必須由法律規定物權的種類和內容。”^[29]可見，物權與債權的本質區別是客觀存在，自從德國民法典創設物權與債權制度以來，二者之間的本質區別便沒有動搖過，是客觀存在在先，能動反映在后，也就是說，不是先有物權法定，才有物權絕對，而是恰恰相反。因此，所謂“人為地構建物權法定原則”的觀點，實質是對事物分析的本末倒置。

（三）物權法定外沒有賦權

物權法定并不是剝奪或限制當事人的意思自治，問題的本質是法律根本就沒有賦予當事人相應的權利能力，故意思自治也便無從談起。民事權利不是絕對的，要受到相應的限制，民事權利的行使應當不違反法律的強制性規定和公序良俗，“社會本位主義”也內在地要求個人權利的行使應當服從公共利益的需要。確定物權法定原則的本意就是為了維護公共利益，形成有利于統治階級的社會關系和社會秩序，這一點與合同自由原則并不矛盾，是對不同性質的法律關系的正確反映。

綜上，筆者認為物權法定原則是對客觀事物的正確反映，而物權自由原則至少在目前的條件下是不妥當的。