三、研究進路與方法

厘清創新性金融交易中的私法法律關系，既可以為解決當事人之間可能發生的糾紛和爭議提供理論指引，也能為金融監管的設計與完善提供參考。為此，本書在選題上既關注新型金融交易方面典型的影響較大的案例、事件或工具，也適當兼顧金融商法從主體、客體、權利到交易架構、擔保安排的體系性。更進一步來講，筆者從案例和交易中抽象出問題，并把相關的問題放到民商法的制度層面加以分析。概言之，本書主要的研究對象可分為金融產品、金融糾紛（典型案例）、金融交易中的基礎或配套制度三個層次。

具體來說，本書涉及的金融產品包括信用違約互換（第2章）、外匯掉期合約（第10章）、KIKO（敲入障礙+敲出障礙貨幣期權）（第13章）；典型案例包括有“CDS第一案”之稱的瑞銀集團訴Paramax案（第2章）、中誠信托有限責任公司與北京中創科技大廈有限公司合同糾紛執行案（第8章）、雷曼歐洲破產中的客戶取回托管資產案（第8章）、海升—大摩跨國訴訟對抗案（第10、14章）、韓國KIKO案（第13章）等。本書專門研究的金融交易中的基礎或配套制度包括證券持有模式及投資人對證券的權利（第3、4章）、資產證券化及其中的特定目的主體（第5章）和信托交易（第6章）、信托及信托財產登記（第7章）和分別管理（第8章）、融資融券及其中的擔保安排（第9章）、場外衍生交易及其中的擔保安排（第10章）、美國的住房抵押貸款證券化及其中的抵押權MERS代持安排（第11章）和貸款服務商貸款托管安排（第12章）等。

這樣一種研究進路的選擇，與筆者對金融商法問題的研究方法的理解有關。它包括以下幾個角度：

——交易流程（結構）與法律關系分析相結合

霍姆斯法官有一句名言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”^[19]對本書研究的金融交易和金融商法而言，邏輯肯定不足以支撐起全部研究。在幾乎所有專題的研究中，筆者發現，最困難也是最有收獲的一步是對交易流程（結構）的把握。

“細節是魔鬼”，這句20世紀世界最偉大的建筑師之一——密斯·凡·德羅用來描述自己成功的原因的話，也可以用在金融商法的構架上。只有了解各種交易的結構和流程，我們才能真正理解一個交易，從而從民商法角度對相關交易中的具體問題進行分析。美國著名的商法學者Chaim Saiman曾不無自嘲地指出商法學者“已深陷于商法的黑暗和技術角落”。^[20]無獨有偶，另一位美國商法教授Larry Garvin在幾乎同期發表的一篇文章中說道：“在今天的環境中，商法已不是一個光榮的學術職業。選擇從事商法工作的學者，會給其學院派的同事一個很強的信號，他只是渴望成為一個法律技術者而非高端的學術理論家。”^[21]這些自嘲從某一側面反映了商法關注技術和細節的特點。

當然，清楚交易結構只是整個研究的開始，我們仍需要用財產法、合同法、擔保法的基本原理對金融交易中的具體法律進行分析，只有這樣，才能夠真正在具體的交易和法律規范之間搭建出理解和溝通之橋。

——法教義學研究與實證研究相結合

法教義學（法釋義學）作為一種源于德國的歷久彌新的方法，國內已經有很多學者對其從正面和反面進行了評析。^[22]雖然學者們對法教義學究竟為何物，尚存爭議，^[23]但法學研究應該注重對法律條文的研讀，使用通用的法律概念和范疇，自無異議。^[24]

但是，對既有法律條文的分析，不應該也不可能支撐起整個研究。正如瞿同祖先生所指出的：“研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據。但僅僅研究條文是不夠的，我們也應注意法律的實效問題。條文的規定是一回事，法律的實施又是一回事。如果只注重條文，而不注意實施情況，只能說是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動的、功能的研究。”^[25]

金融交易與我們在民商法教科書中分析引述的大多數案例和假設的交易不同，多為信用交易。當我們試圖將傳統的民商法規則適用于金融交易時，我們會更容易發現對民商法規則進行解釋和調整的必要性，從而促進法律本身的完善。

需要指出的是，對于實證研究，大家的認識也不盡相同。我國臺灣地區的邱文聰先生把法學實證研究分為“外在觀點的法學實證研究（external approach of empirical studies about law）”和“內在觀點的法學實證研究（internal approach of empirical studies of law）”兩類。^[26]香港中文大學的黃輝教授則把實證研究定義為以經驗為基礎的法學研究方法（包括定性研究和定量研究），并把案例研究（包括個案研究和案例統計研究）作為法律實證研究的一種重要手段。^[27]

從方法論的角度說，“實證分析方法是一種通過對經驗事實的觀察和分析來建立和檢驗各種理論命題的科學研究方法。”^[28]“法律實證研究方法包括調查、觀察、實驗、文獻分析等多種方法，其中有的方法以研究者的親身參與為基本要素，有的方法則不要求必須有研究者的親身參與。比如，文獻分析被稱為對‘二手資料’的分析，就不需要親身參與。”^[29]

筆者在本書中將綜合運用各種實證研究的手段，而不僅僅是案例研究的手段，當然，個案分析和案例統計研究將是其中重要的組成部分。

此外，文獻綜述也將被廣泛運用，因為“學術論辯必須是認真地歸納對方的學術觀點，推斷對方可能的學術理論、觀念背景，然后條分縷析地擺事實、講道理。理想的學術辯論其實是雙贏的，既有助于讀者理解論戰對手的觀點，也有助于理解自己的觀點，然后讓讀者自主判斷哪一方觀點具有真正的說服力。”^[30]

——問題主義導向與制度研究相結合

制度的重要性是不言而喻的。“好的制度可以激勵人們積極勞動、節約資源，從而創造更多財富，增加人們的福利；而壞的制度卻能使人們懶惰、資源浪費、土地荒蕪，從而國弱民窮。”^[31]北京大學的朱蘇力教授在《送法下鄉》一書的導論中也深刻地指出：“法治的理想必須落實到具體的制度和技術層面。沒有具體的制度和技術保障，任何偉大的理想都不僅不可能實現，而且可能出現重大的失誤。”^[32]

但是，我們的制度研究必須是問題導向的。國家圖書館原館長詹福瑞先生在介紹其出版的《論經典》^[33]一書時，指出：“人文學科研究的方法、路徑千差萬別，但其起點和終點都應該是問題。通過一定的途徑解決問題，這是所有學科研究的出發點和終結點。因此，無論個人著書立說，還是輔導學生論文，學者們都應特別強調問題意識。而問題的產生和提出，有的來自某一學科發展的進程，有的則直接來自現實。”^[34]胡適先生早在1919年7月20日《每周評論》第31號上發表的《多研究些問題，少談些“主義”》一文中對問題導向的研究的現實意義也作了深刻的闡述。^[35]胡適先生在論及人們對“主義”（筆者理解為制度、原理）的偏好時，曾經這樣說：“為什么談主義的人那么多？為什么研究問題的人那么少呢？這都由于一個懶字。懶的定義是避難就易。研究問題是極困難的事……”^[36]筆者不敢斷言人們對制度研究的偏好是由于懶，但確實體會到了研究具體交易和其中的具體問題的艱辛。

當然，研究問題并不意味著我們要孤立地研究一個又一個的問題。在本書中，所謂的問題主義導向與制度研究結合，就是把問題歸類到民商法的各個分支中進行研究。在本書中，具體地說，就是分別從商事組織法、財產法、合同法、信托法、擔保法等角度對問題進行分析。換言之，就是分門別類地對問題進行討論。

——公法和私法相結合

公法和私法相互滲透和影響的現象及其必要性已經受到了廣泛的關注。臺灣地區大法官蘇永欽先生在其《民事立法與公私法的接軌》一書的序中寫道：“公私法如何接軌，對準備把社會主義體制轉移到市場經濟基盤上的中國內地，更是再嚴肅不過的課題。”^[37]具體到金融法，正如已故的王保樹教授所指出的，金融監管和金融商法不是此消彼長的關系：“兩者沒有根本性矛盾。兩者都需要效率，只不過私法規范追求的是金融業者的個別效率，公法規范追求的是金融業的整體效率，進而實現整個國民經濟的效率。兩者都需要自由、公平競爭的金融秩序，只不過金融私法規范追求的是金融業者的私益，金融公法規范追求的是社會公共利益。” 因此，研究金融商法，并不是要用金融法的私法規范 “化”掉公法規范，“所可取的只能是在金融法現代化進程中的功能性協調，即在保護和促進金融交易與保護金融自由上，充分發展金融法的私法規范。同時，在有效監管和實現金融服務公共性上，充分發展金融公法規范”^[38]。