第七章　 違約責任

第一百零七條　〔違約責任〕

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

條文注釋

對于違約責任的構成要件，我國合同法采用一要件說，也就是說，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為。只要當事人有不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的事實存在，則該方當事人就得承擔違約責任，不論其主觀上是否有過錯。當事人有違約行為，這是承擔違約責任的唯一要件。

我國法律規定的承擔違約責任的方式主要有要求違約方繼續履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或者適用定金。

配套規定

《民法通則》（2009年8月27日）

第106條　公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。

公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。

沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。

第134條　承擔民事責任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨礙；

（三）消除危險；

（四）返還財產；

（五）恢復原狀；

（六）修理、重作、更換；

（七）賠償損失；

（八）支付違約金；

（九）消除影響、恢復名譽；

（十）賠禮道歉。

以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。

人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。

案例注釋

案例50：醫療服務合同中履行合同義務不符合約定行為的認定（鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院醫療服務合同糾紛案，《最高人民法院公報》2004年第8期）

裁判要旨：醫療服務合同以為患者治療疾病為目的，醫院一方應當以足夠的勤勉和高度的注意謹慎行事。并且，由于醫療行為具有高度的專業性，因此醫院在履約中具有較高的裁量權。但醫院與患者在醫療服務合同關系中是平等的民事主體，且醫療行為的實施結果會對患者的身體造成直接影響，若完全不考慮患者的選擇權明顯有失公平。在醫療服務合同中，醫院負有對醫療方案的說明義務，而患者享有對醫療方案一定的選擇權。在實施醫療方案之前，除非在緊急情況下，醫院有義務就該醫療方案向患者或其代理人進行充分的說明。患者有權充分了解醫療方案可能給自己帶來的后果，有權對醫療方案進行選擇。公共醫療衛生服務機構履行醫療服務合同時，在非緊急情況下，未經同意擅自改變合同約定的醫療方案，屬于《合同法》第107條規定的履行合同義務不符合約定的行為。

第一百零八條　〔預期違約〕

當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

條文注釋

預期違約，也稱為先期違約，是指在履行期限到來前，一方無正當理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者以其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。預期違約包括明示毀約和默示毀約。明示毀約是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來后不履行合同。默示毀約是指在履行期到來之前，一方雖然沒有明確表示不履行債務但以自己的行為或者現狀表明其將不會或不能履行債務。“以自己的行為表明”是指一方當事人通過自己的行為讓對方當事人有確切的證據預見到其在履行期限屆滿時將不履行或不能履行合同主要義務。由于這兩種違約行為發生在履行期限屆滿之前，因此，另一方當事人可以在履行期限屆滿之前要求違約方承擔違約責任。

預期違約的構成要件是：其一，違約的時間必須是在合同有效成立之后至履行期限屆滿之前；其二，違約必須是對合同根本性義務的違反，即導致合同目的落空，體現為不履行合同義務。其三，違約方不履行合同義務無正當理由。如果債務人有正當理由拒絕履行債務的，例如拒絕履行訴訟時效已屆滿的債務則不構成預期違約。

案例注釋

案例51：以自己的行為表明不履行合同義務構成預期違約

2003年1月8日，被告雷某某向原告林某某出具了1份借據，內容為：“本人向林某某先生借用人民幣叁拾陸萬元整。擬于2003年3月15日前全數歸還”。雷某某于其后歸還了10萬元給原告。2003年12月15日，雷某某向原告出具1份還款計劃，內容為：“本人欠林某某先生人民幣貳拾陸萬元整。現作出還款計劃如下：于2004年4月15日前償還人民幣貳拾萬元整；余下的陸萬元在2004年12月31日前盡早償還”。次日，趙某在上述還款計劃的下方寫下“如雷某某到時無力償還，本人愿負責擔保清還。趙某”的字句。之后雷某某僅于同年4月13日歸還了4萬元。原告追收無果，遂起訴。

一審法院判決：被告雷某某向原告林某某清償借款本金22萬元及利息，趙某承擔連帶清償責任。

被告不服一審判決，提出上訴。

佛山市中級法院認為，趙某認為涉訴債務尚未到期不應承擔連帶清償責任。但因債務人雷某某于第一期還款期限內僅歸還了少量借款，屬于《合同法》第108條規定的“以自己的行為表明不履行合同義務”，其行為明顯構成預期違約，被上訴人當然有權依據《合同法》第108條規定請求債務人雷某某及其擔保人趙某提前清償債務。故此，上訴人所提上訴理據不足，于法無據，本院不予支持。判決如下：駁回上訴，維持原判。

第一百零九條　〔金錢債務的違約責任〕

當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。

條文注釋

當事人一方遲延支付價款或者報酬的，對方當事人可以請求其履行，支付價款或者報酬；除已支付價款或者報酬以外，還可以請求其承擔其他違約責任，如支付違約金、賠償逾期利息。

第一百一十條　〔非金錢債務的違約責任〕

當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

(一)法律上或者事實上不能履行；

(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；

(三)債權人在合理期限內未要求履行。

條文注釋

非金錢債務的違約責任表現在兩個方面：一為繼續履行；二為賠償損失。繼續履行，是指當事人一方要求未履行義務的另一方當事人繼續履行合同，如果另一方當事人堅持不履行，還可以強制履行。強制履行是運用國家強制力，迫使債務人履行債務，從而實現債權人的債權，是司法救濟或公力救濟的一種體現。但是，在下列幾種情形下，當事人不能要求繼續履行：

1.法律上或者事實上不能履行。法律上不能履行，是指要求實際履行違反法律的規定。例如買賣合同訂立以后，因為法律的變化而導致標的物成為禁止流通物，當事人就不能請求強制履行該合同義務。事實上不能履行，是指履行的標的客觀不能或永久不能。例如，合同標的物是特定物并已經毀損、滅失，這種情況下，強制履行義務也是不可能的。

2.債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高。債務的標的不適于強制履行，指依據合同的性質以及標的，不適合強制履行。例如，對于提供個人勞務的合同，法律也不能要求強制履行。因為，如果允許強制履行將侵犯公民的人格尊嚴、人身自由。履行費用過高，是指強制履行將會導致經濟上的不合理性，會造成不必要的浪費和損失。

3.債權人在合理期限內未要求履行。非違約方如果選擇要求對方實際履行的補救措施，必須在合理期限內提出請求。否則，對方可以拒絕實際履行。

案例注釋

案例52：繼續履行合同所需財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續履行的條件時，可以允許違約方解除合同（新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案，《最高人民法院公報》2006年第6期）

裁判要旨：1.根據《合同法》第110條規定，有違約行為的一方當事人請求解除合同，沒有違約行為的另一方當事人要求繼續履行合同，當違約方繼續履行所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續履行的條件時，為平衡雙方當事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向對方承擔賠償責任，以保證對方當事人的現實既得利益不因合同解除而減少。

2.在以分割商鋪為標的物的買賣合同中，買方對商鋪享有的權利，不同于獨立商鋪。為保證物業整體功能的發揮，買方行使的權利必須受到其他商鋪業主整體意志的限制。

第一百一十一條　〔瑕疵履行〕

質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

條文注釋

質量不符合約定又被稱為標的物有瑕疵。履行標的物有瑕疵，根據法律規定，違約方承擔違約責任的方式如下：(1)如果合同有約定，就依照約定。(2)如果合同無約定或者約定不明確的，可以依照《合同法》第61條的規定確定。如果依照《合同法》第61條的規定仍不能確定，非違約方可以根據標的的性質以及損失的大小，合理選擇請求修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬。選擇上述責任的承擔方式，并不影響債權人要求債務人賠償所受損失的權利。

配套規定

《民法通則》（2009年8月27日）

第122條　因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失。

《消費者權益保護法》（2013年10月25日）

第44條　經營者提供商品或者服務，造成消費者財產損害的，應當按照消費者的要求，以修理、重作、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費用或者賠償損失等方式承擔民事責任。消費者與經營者另有約定的，按照約定履行。

第一百一十二條　〔履行、補救措施后的損失賠償〕

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。

條文注釋

本法第107條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。在實際履行與賠償損失這兩種違約責任的關系上，我國合同法采用的是兩者可以并用的原則，因為法律設定這兩種違約責任的目的是不同的。

配套規定

《民法通則》（2009年8月27日）

第112條　當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。

當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產生的損失賠償額的計算方法。

配套解讀

［違約損害賠償］

違約損害賠償，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法或根據合同約定所應承擔的損害賠償責任。違約損害賠償，主要在于彌補非違約一方的損失，從而使受害人獲取合同如約履行所能獲得的利益。賠償的損失，包括直接損失和間接損失，但以下情況例外：(1)當事人在合同中事先約定賠償范圍的；(2)法律明確規定違約方僅負擔直接損失的；(3)依法對違約方的賠償責任可作適當減免的。

［違約金］

違約金，是指當事人約定的或法律直接規定的，在一方違約后向對方支付的一定數額的貨幣或代表一定價值的財物。違約金的基本性質是預定的賠償金，它是當事人在違約事實發生以前確定的。因而，在司法實踐中，當事人只有在有法律規定或合同約定的情況下，才可以向違約方主張違約金，否則，當事人只能主張違約損害賠償。

第一百一十三條　〔損失賠償額〕

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。

條文注釋

損害賠償原則上僅具有補償性，但是在經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的情形下，依照《消費者權益保護法》第49條的規定，經營者應當按商品的價款或服務的費用的雙倍進行賠償。

損害賠償的范圍可由法律直接規定，或由雙方約定。在法律沒有特別規定和當事人沒有另行約定的情況下，應按完全賠償原則，賠償全部損失，包括直接損失和間接損失。直接損失指財產上的直接減少。間接損失又稱所失利益，指失去的可以預期取得的利益。

可得利益損失是指在生產、銷售或者提供服務的合同中，生產者、銷售者或服務提供者因對方的違約行為而受到的預期純利潤的損失。常見的可得利益損失包括生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等。可得利益損失的計算和認定應當遵守以下規則：(1)可預見規則。即違約方在締約時應當預見的因違約所造成的損失，包括合理預見的損失數量和根據對方的身份所能預見到的可得利益損失類型。(2)減損規則。即守約方應當采取適當的措施防止損失的擴大。采取的減損措施應當是守約方根據當時的情境可以做到且成本不能過高。(3)損益相抵規則。當守約方因損失發生的同一違約行為而獲益時，其所能請求的賠償額應當是損失減去獲益的差額。一般來說，可以扣除的利益包括：標的物毀損的殘余價值、本應支付因違約行為的發生而免予支付的費用、守約方本應繳納的稅收等。由以上三個規則，可推導出可得利益損失的計算公式：可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-不可預見的損失-擴大的損失-受害方因違約獲得的利益-必要的成本。

可得利益損失認定中舉證責任的分配：違約方應當負擔守約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、守約方因違約而獲得利益的舉證責任；守約方應當負擔其所受到的可得利益損失總的數額、必要的交易成本的舉證責任。對于不可預見的損失，可以由守約方舉證，也可以由人民法院自由裁量。

此外，因違約導致人身傷害、死亡及精神損害場合以及當事人訂立合同時約定了損害賠償的計算方法的，不應當適用可得利益損失賠償規則。

配套規定

《民法通則》（2009年8月27日）

第112條　當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。

當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產生的損失賠償額的計算方法。

第134條　承擔民事責任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨礙；

（三）消除危險；

（四）返還財產；

（五）恢復原狀；

（六）修理、重作、更換；

（七）賠償損失；

（八）支付違約金；

（九）消除影響、恢復名譽；

（十）賠禮道歉。

以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。

人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。

《消費者權益保護法》（2013年10月25日）

第49條　經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年4月28日）

第8條　具有下列情形之一的，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

第9條　出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2012年5月10日）

第28條　買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。

第29條　買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方主張賠償可得利益損失的，人民法院應當根據當事人的主張，依據合同法第一百一十三條、第一百一十九條、本解釋第三十條、第三十一條等規定進行認定。

第30條　買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生也有過錯，違約方主張扣減相應的損失賠償額的，人民法院應予支持。

案例注釋

案例53：損失賠償數額應當包括合同履行后可以獲得的利益

原告訴稱，原告紡織公司交被告立榮公司承運的21批次學生校服，至今未收到貨款。經查，被告已將這些貨物未憑正本提單就交付給他人。請求判令被告賠償原告的貨款損失2602562美元，退稅損失3111486.35元，貼息損失78076.86元，利息損失2555234.67元，律師費用60萬元，律師差旅費用2萬元。

被告立榮公司辯稱，由于提單中記載的托運人不是原告，原告對涉案貨物不再享有所有權，因此不能以托運人主體資格對被告提起本案訴訟。涉案提單記載的收貨人是憑伊拉克高等教育和科研部(以下簡稱伊高教部）指示，涉案提單中的貨物已經按提單指示交付給伊高教部。原告未收到相關貨款，是其在貿易合同中的輕率、疏忽行為所致。這是貿易合同項下原告與他人的爭議，與被告無關，其訴訟請求應當駁回。

上海海事法院認為，《海商法》第55條第1款規定：“貨物滅失的賠償額，按照貨物的實際價值計算；貨物損壞的賠償額，按照貨物受損前后實際價值的差額或者貨物的修復費用計算。”《合同法》第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”被告立榮公司在目的港違約，未收回正本提單即向他人交付提單項下貨物，致使本案單、貨分離。原告紡織公司目前雖合法持有全套涉案貨物正本提單，卻已無法通過轉讓提單來向他人交付提單項下貨物，并據以收回提單項下貨款。立榮公司即應賠償浙江紡織公司因此遭受的損失。現有證據證明浙江紡織公司遭受的損失包括：涉案貨物外銷價2602562美元，此款是浙江紡織公司在正常貿易情況下應取得的貨款，也是涉案貨物的實際價值；退稅款3111486.35元，這是根據國家有關部門規定，浙江紡織公司在正常貿易情況下應取得的款項；涉案貨物外銷價2602562美元從正常收匯時間2001年1月起至2002年9月底，退稅款3111486.35元從國家規定退稅期2001年7月起至2002年9月底，這兩筆款在此期間按企業活期存款利率計算的利息，是正常貿易情況下浙江紡織公司應取得的法定孳息。屬于該公司實際損失的組成部分。以上款項，均應由臺灣立榮公司賠償。據此判決：被告立榮公司賠償原告紡織公司貸款損失2602562美元，退稅款損失3111486.35元。

立榮公司不服一審判決，提出上訴。

上海市高級人民法院認為，在本案中，上訴人立榮儲運公司無單放貨，致使被上訴人浙江紡織公司不僅不能收回貨款，而且還因不具備辦理出口退稅的條件遭受退稅款損失。這些損失，是立榮儲運公司實施無單放貨違約行為時應當預見也可以預見的。原審判令立榮儲運公司賠償這些損失，符合《合同法》第113條的規定。判決駁回上訴，維持原判。

第一百一十四條　〔違約金〕

當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失時，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

條文注釋

違約金是當事人違約后承擔責任的形式之一，當事人在訂立合同時就承擔違約責任的方式作出約定時，可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法，但兩種方式不能同時在合同中約定，也不能同時適用。

違約金以補償性為原則，因此，當約定的違約金低于造成的損失時，受害方可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加，增加的數額以補足違約造成的損失為限。但一定情形下，違約金又具懲罰性，這體現在約定的違約金過分高于造成的損失的，違約方可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

關于違約金過高的主張方式，當事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。違約金過高的認定標準，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等因素，由人民法院根據公平原則、誠實信用原則予以衡量。當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為“過分高于造成的損失。”

配套規定

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（2009年4月24日）

第27條　當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的，人民法院應予支持。

第28條　當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

第29條　當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年4月28日）

第16條　當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。

第17條　商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，違約金數額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：

逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。

第18條　由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。

合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

案例注釋

案例54：對雙方預先約定的違約金可依法變更的條件（農工商超市有限公司訴上海伊塔納旅游用品有限公司房屋租賃合同糾紛案，《最高人民法院公報》2004年第8期）

裁判要旨：在合同責任中，對違約金條款在適用原則上應遵守不干預的準則，但由于雙方當事人預先約定的違約金畸高或畸低，且造成雙方當事人利益出現明顯不公平結果時，據立法本意，法院可以在此條件下，對違約金行使適度變更權。

案例55：約定的違約金過分高于造成的損失可以請求人民法院減少

1998年4月27日，北坡村委會與碑林科技園簽訂《征地協議》，約定：碑林科技園征用北坡村委會94.532畝，按每畝地價12.6萬元計算，共計1191.10萬元。違約責任：碑林科技園不按規定期限向北坡村委會付款，每逾期一天，向北坡村委會交納本合同第6條第1款所規定欠款額的2‰違約金。截至2001年3月30日碑林科技園尚欠北坡村委會征地款289.5384萬元。

北坡村委會訴稱，協議簽訂后，北坡村委會按約履行了合同全部義務，而碑林科技園沒有全面履行合同義務，給北坡村委會造成巨大經濟損失。請求判令碑林科技園支付拖欠征地款211.9946萬元及其利息81932元和違約金1391.4275萬元。

碑林科技園辯稱，雙方《征地協議》第7條第3款約定的日2‰違約金數額明顯高于同期日利息損失。請求按照最高人民法院關于逾期付款違約金標準日4?和日3?分段計算，本案涉及逾期付款違約金總額應為122.0266萬元。欠款或逾期付款的實際損失體現為利息損失，而在支付了逾期付款違約金的情況下，再計算利息損失屬重復計算。請求駁回北坡村委會的請求。

一審法院判決：碑林科技園支付北坡村委會逾期付款違約金123.1311萬元。

北坡村委會和碑林科技園不服一審判決，提起上訴。

最高院認為，雙方在合同中約定逾期付款支付利息的同時約定承擔違約責任，不違反法律的強制性規定。欠款或逾期付款造成接受款項一方的損失體現為利息的期待利益的喪失。北坡村委會沒有提供有效證據證明其因碑林科技園逾期付款造成的損失超出同期貸款利息損失。按照雙方在《征地協議》中約定日2‰標準計算違約金數額，無論是北坡村委會主張的1391.4275萬元，還是碑林科技園計算的620余萬元，均過分高于按照中國人民銀行規定的同期同類貸款利率計算該部分逾期付款的利息51.6289萬元。如何確定過分高于損失的標準，根據合同法第114條的規定精神，應以約定的違約金數額是否過分高于違約行為所造成的損失為標準。本案中，碑林科技園以雙方在合同中約定違約金數額過分高于北坡村委會逾期收到征地款所造成的利息損失為由，請求予以調整，符合合同法規定的條件。一審法院結合本案實際情況，基于碑林科技園愿意按照最高人民法院關于逾期付款違約金標準分段計算，確定逾期付款違約金具體數額，雖然與利息損失相比數額較高，但介于約定的違約金數額與違約行為造成的損失之間，大大低于約定的違約金數額，這是對雙方約定的違約金過分高于違約行為造成的損失所進行的調整，屬于人民法院依法裁量的結果，在適用法律上并無不當。判決駁回上訴，維持原判。

違約金的標準依法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：(1）懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對方因違約而遭受財產損失，則違約一方除支付違約金外，還應另行賠償對方的損失。(2）補償性違約金，是對合同一方當事人因他方違約可能遭受的財產損失的一種預先估計，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對方所遭受的財產損失的責任；即使損失大于違約金，亦不再補償。我國《合同法》中違約金的性質主要是補償性的，有限度地體現懲罰性。一方面，違約金的支付數額是“根據違約情況”確定的，即違約金的約定應當估計到一方違約而可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約金數額。另一方面，如果當事人約定的違約金的數額低于違約造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當增加，以使違約金與實際損失大體相當。這明顯體現了違約金的補償性，將違約金作為一種違約救濟措施，既保護債權人的利益，又激勵當事人積極大膽從事交易活動和經濟流轉。

第一百一十五條　〔定金〕

當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

條文注釋

當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

配套規定

《民法通則》（2009年8月27日）

第89條　依照法律的規定或者按照當事人的約定，可以采用下列方式擔保債務的履行：

（一）保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任；保證人履行債務后，有權向債務人追償。

（二）債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。

（三）當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。

（四）按照合同約定一方占有對方的財產，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，占有人有權留置該財產，依照法律的規定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先得到償還。

《擔保法》（1995年6月30日）

第89條　當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（2000年12月8日）

第116條　當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

第117條　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。

第118條　當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。

第119條　實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

第120條　因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

第122條　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

《最高人民法院關于因第三人的過錯導致合同不能履行應如何適用定金罰則問題的復函》（1995年6月16日）

江蘇省高級人民法院：

你院關于因第三人的過錯導致合同不能履行的，應如何適用定金罰則的請示收悉。經研究，答復如下：

凡當事人在合同中明確約定給付定金的，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有法定免責的情況外，即應對其適用定金罰則。因該合同關系以外第三人的過錯導致合同不能履行的，除該合同另有約定的外，仍應對違約方適用定金罰則。合同當事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年4月28日）

第4條　出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

第23條　商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款，因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2012年5月10日）

第28條　買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。

配套解讀

債的擔保，是促使債務人履行其債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。債的擔保通常分為人保和物保兩種。

［人的擔保］

人的擔保，是指在債務人的全部財產之外，又附加了其他有關人的一般財產作為債權實現的擔保，即保證擔保。保證擔保需債權人與保證人簽訂保證擔保的協議，約定當債務人不履行其債務時，由保證人代債務人履行債務或承擔民事責任。在我國現行法律中，保證又分為一般保證和連帶責任保證兩種。一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。在連帶責任保證中，當主債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

［物的擔保］

物的擔保，是指以債務人或其他人提供的特定財產作為擔保債權得以履行的標的物，當債務人不履行債務時，債權人可以從折價或拍賣、變賣該標的物的價款中獲得優先受償的權利。我國現行法律規定的物的擔保方式有抵押、質押和留置。另外，我國《擔保法》還規定了定金擔保的方式，即在債務以外又交付一定數額的金錢，該金錢的得喪與債務履行與否聯系在一起，使雙方當事人產生心理壓力，通過定金罰則的適用，促其積極履行債務，保障債權實現。

案例注釋

案例56：給付定金乙方不履行義務無權要求退還

2002年12月29日，彭某與鴻發公司簽訂了一份《居樂花園認購書》，約定：彭某認購鴻發公司開發的居樂花園一期10幢102室的房屋；彭某交付定金10000元。《認購書》并約定，認購方須于2003年1 月5日簽署《商品房買賣合同》及有關文件，如認購方在上述期限內未能或未繳付前述樓款或不履行此認購書任何條款時，出售方有權沒收認購方已繳付的定金及其他款項，并有權將認購的該物業另行處理。

彭某訴稱認購書的內容違反了法律規定，簽約的過程也存在違法行為，合同應為無效，要求鴻發公司退還定金10000元。

紅發公司辯稱，認購書合法有效，原告違約，定金不予退還，駁回原告訴訟請求。

一審法院判決駁回彭某的訴訟請求。

彭某不服上述判決，提起上訴。

廣州市中級法院認為，《居樂花園認購書》由彭某與鴻發公司雙方簽訂，根據《合同法》第4條、第8條規定，當事人依法享有自愿訂立合同的權利；依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。認購書中“如認購方在上述期限內未能或未繳付前述樓款或不履行此認購書任何條款時，出售方有權沒收認購方已繳付的定金及其他款項，并有權將認購的該物業另行處理”的條款，包含定金的內容。關于定金，《擔保法》第89條和《合同法》第115條規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保；債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回；給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金，由此可見，認購書的上述條款中關于定金的內容與法律規定定金的性質及后果并不相悖，因此，彭某的該項上訴理由沒有法律依據，法院不予支持。判決駁回起訴維持原判。

第一百一十六條　〔違約金與定金的選擇〕

當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

條文注釋

違約金是當事人通過預先協商確定的、在違約行為發生后作出的獨立于履行行為以外的給付。定金，是指合同雙方當事人約定的，為保證合同的履行，由一方當事人在法律規定的范圍內預先向另一方交付的一定數量的貨幣。違約金與定金都是事先約定的，并且都具有制裁違約行為的性質。兩者主要有以下區別：(1)違約金只需要事先約定具體數額，但無須預先支付。定金合同屬于實踐性合同，其成立以定金的交付為要件。(2)違約金可以視為損害賠償的預定，具有補償和懲罰的雙重功能，而定金補償主要具有懲罰性，一般不能視為損害賠償的預定。(3)約定的違約金低于造成的實際損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的實際損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。定金具有懲罰性，與實際損失無關，但法律有最高數額的限制。

在合同當事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對方當事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方享有選擇權，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用。

案例注釋

案例57：守約方只能選擇適用違約金或者定金條款

2004年5月28日，田某與鑫信公司簽訂《麗景花園立約定金合同》一份，該合同中約定，在鑫信公司取得《商品房預售許可證》后，田某向鑫信公司購買麗景花園房屋一套，合同簽訂之日田某向鑫信公司支付定金30000元；若鑫信公司在2004年8月1日以前，不能取得《商品房預售許可證》，鑫信公司應當按定金罰則退還田麒向鑫信公司支付的定金，并應對支付的定金按人民銀行同期貸款利率計算，向田麒支付資金占用費。到2004年8月1日前，鑫信公司未能取得《商品房預售許可證》。

田某到鑫信公司要求按立約定金合同處理。鑫信公司向田某收回立約定金合同原件后，向田某退還了定金30000元及利息52元，田某出具了收條，該收條內容：今收到鑫信房地產公司銀行利息伍拾貳元整(利息為房款定金）。

2004年12月2日，田某以鑫信公司未能按定金罰則給付雙倍定金為由提起訴訟，請求鑫信公司給付雙倍定金30000元。

鑫信公司以田某已退回合同原件，并已接受退還的定金和給付的資金占用利息為據，稱雙方對解除立約定金合同及相關善后事宜，已經及時清結完畢。

一審法院判決：駁回原告田麒的訴訟請求。

田某不服一審判決，提出上訴。

重慶市第一中級人民法院認為，關于對鑫信公司在2004年8月1日前不能取得《商品房預售許可證》違約行為的處理，該合同第6條款中的約定既有定金罰則的定金責任，也有支付違約金的違約責任。根據我國《合同法》第116條的規定“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”。根據田麒與鑫信公司已解除立約定金合同，已接受鑫信公司退還的定金款30000元和支付的資金占用利息52元的事實，以及鑫信公司的陳述，本院認定當事人雙方對解除立約定金合同及相關善后事宜，已經及時清結完畢，鑫信公司對其違約行為，已承擔了違約金責任。因此，田麒在鑫信公司已承擔違約金責任的情況下，再請求鑫信公司承擔定金責任的主張，于法無據，本院不予支持。判決駁回上訴，維持原判。

第一百一十七條　〔不可抗力的法律后果〕

因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。

本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

條文注釋

不可抗力包括以下幾種情況：(1)自然災害；(2)政府行為，如宣布進入緊急狀態；(3)社會異常現象，如罷工、騷亂等。

如果因不可抗力導致合同義務全部不能履行，當事人一方有權通知對方解除合同，并免除全部責任。如果不可抗力導致合同義務部分不能履行或遲延履行，當事人可以免除部分不履行的責任以及遲延履行的責任。但是，如果不可抗力事件發生在當事人遲延履行以后，當事人則不能免除責任。

配套規定

《民法通則》（2009年8月27日）

第107條　因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。

第153條　本法所稱的“不可抗力”，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

案例注釋

案例58：遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任

2003年1月8日，清流合作社與葉某某簽訂一份《承包土地合同》，約定：清流合作社將87.62畝的土地發包給葉某某承包經營種植業；葉某某每年每畝向清流合作社交納承包款700元，每年的承包款須于當年1月10日前支付；葉某某不因時年豐歉或自然災害(不可抗力的除外），應照常支付承包款。葉某某至今還未支付2005年的承包款，其中2005年1月、2月的承包款合計10222元。

2004年8月11日，廣州市番禺區石樓鎮部分種植香蕉的耕地遭受龍卷風侵襲，當日降雨量為66.9毫米，瞬時極大風速為25.2米/秒。

清流合作社提起訴訟，請求判令葉某某支付拖欠的承包款30222元及滯納金7200元，沒收定金11900元，終止《承包土地合同》，收回承包土地。

葉某某則辯稱2004年的龍卷風和咸潮對其耕種的蕉樹影響很大是其無力支付承包款的原因，不同意解除合同、沒收定金，且滯納金過高。

一審法院判決：葉某某向清流合作社支付承包款30222元和滯納金7200元。

葉某某不服法院上述判決，提起上訴。

廣州市中級法院認為，葉某某所稱的自然災害是發生在其遲延履行合同已構成違約之后，依照《合同法》第117條中“當事人遲延履行合同后發生不可抗力的，不能免除責任”的規定，葉某某要求減免承包款的上訴理由及請求不成立，本院不予支持。判決駁回起訴維持原判。

不可抗力造成違約的，違約方沒有過錯，因此通常是免責的，但法律規定因不可抗力造成的違約也要承擔責任的，違約方也要承擔無過錯的違約責任。例如，《民用航空法》第124條規定，因發生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器過程中的事件，造成旅客人身傷亡的，承運人應當承擔責任；但是，旅客的人身傷亡完全是由于旅客本人的健康狀況造成的除外。

需要特別注意的是：當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。

第一百一十八條　〔不可抗力的通知與證明〕

當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。

條文注釋

當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。也就是說，在不可抗力事件發生后，當事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，應當及時向對方當事人通報合同不能履行或者需要遲延履行、部分履行的事由。如果沒有及時通知而給對方當事人造成擴大損失的，因不可抗力事件要求免責的一方應該承擔該損失的賠償責任。

當事人一方因不可抗力不能履行合同的，還應當在合理期限內提供證明。不可抗力事件發生以后，當事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，應當在合理的時間內向對方當事人提供有關機構出具的證明，以證明不可抗力的發生，如公證機關出具的證明。該證明必須在合理的時間內提供，確定合理的時間應當考慮取得證明的時間以及送達證明的時間等。

第一百一十九條　〔減損規則〕

當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

條文注釋

所謂減輕損失規則，是指在一方違約并造成損害后，另一方應及時采取合理措施以防止損害的擴大，否則應當對擴大部分的損害負責。當事人一方違反合同的，另一方不能無動于衷，任憑損失的擴大，而應當采取積極措施，減少損失。當事人一方已經盡了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，應當及時向對方說明情況，盡量避免或者減少可能造成的損失。對方在接到通知后，如果能夠采取有效措施防止損失的發生或者擴大，不能履行或者不能完全履行合同的一方對此發生或者擴大的損失不承擔民事責任。當事人一方因另一方違反合同受到損失的，即使沒有接到違反合同一方的通知，也應當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失請求賠償。當事人因防止損失擴大支出的合理費用，由違約方承擔。

實踐中，對于財產保險合同，當保險事故發生時，被保險人有責任盡力采取必要的措施，防止或者減少損失。保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔；保險人所承擔的數額在保險標的損失賠償金額以外另行計算，最高不超過保險金額的數額。

此外，《合同法》第338條也規定了技術合同中的減輕損失規則的適用。

配套規定

《民法通則》（2009年8月27日）

第114條　當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。

第一百二十條　〔雙方違約的責任承擔〕

當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。

條文注釋

雙方當事人都違約的，稱為雙方違約。雙方違約的，各自承擔相應的違約責任，即由違約方、非違約方各自獨立地承擔自己的違約責任。

配套規定

《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2014年2月24日）

第17條　出租人有下列情形之一，影響承租人對租賃物的占有和使用，承租人依照合同法第二百四十五條的規定，要求出租人賠償相應損失的，人民法院應予支持：

（一）無正當理由收回租賃物；

（二）無正當理由妨礙、干擾承租人對租賃物的占有和使用；

（三）因出租人的原因導致第三人對租賃物主張權利；

（四）不當影響承租人對租賃物占有、使用的其他情形。

第18條　出租人有下列情形之一，導致承租人對出賣人索賠逾期或者索賠失敗，承租人要求出租人承擔相應責任的，人民法院應予支持：

（一）明知租賃物有質量瑕疵而不告知承租人的；

（二）承租人行使索賠權時，未及時提供必要協助的；

（三）怠于行使融資租賃合同中約定的只能由出租人行使對出賣人的索賠權的；

（四）怠于行使買賣合同中約定的只能由出租人行使對出賣人的索賠權的。

第19條　租賃物不符合融資租賃合同的約定且出租人實施了下列行為之一，承租人依照合同法第二百四十一條、第二百四十四條的規定，要求出租人承擔相應責任的，人民法院應予支持：

（一）出租人在承租人選擇出賣人、租賃物時，對租賃物的選定起決定作用的；

（二）出租人干預或者要求承租人按照出租人意愿選擇出賣人或者租賃物的；

（三）出租人擅自變更承租人已經選定的出賣人或者租賃物的。

承租人主張其系依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的，對上述事實承擔舉證責任。

第20條　承租人逾期履行支付租金義務或者遲延履行其他付款義務，出租人按照融資租賃合同的約定要求承租人支付逾期利息、相應違約金的，人民法院應予支持。

第21條　出租人既請求承租人支付合同約定的全部未付租金又請求解除融資租賃合同的，人民法院應告知其依照合同法第二百四十八條的規定作出選擇。

出租人請求承租人支付合同約定的全部未付租金，人民法院判決后承租人未予履行，出租人再行起訴請求解除融資租賃合同、收回租賃物的，人民法院應予受理。

第22條　出租人依照本解釋第十二條的規定請求解除融資租賃合同，同時請求收回租賃物并賠償損失的，人民法院應予支持。

前款規定的損失賠償范圍為承租人全部未付租金及其他費用與收回租賃物價值的差額。合同約定租賃期間屆滿后租賃物歸出租人所有的，損失賠償范圍還應包括融資租賃合同到期后租賃物的殘值。

第23條　訴訟期間承租人與出租人對租賃物的價值有爭議的，人民法院可以按照融資租賃合同的約定確定租賃物價值；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以參照融資租賃合同約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值確定租賃物價值。

承租人或者出租人認為依前款確定的價值嚴重偏離租賃物實際價值的，可以請求人民法院委托有資質的機構評估或者拍賣確定。

第一百二十一條　〔第三人原因造成違約的責任承擔〕

當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。

條文注釋

合同的重要特征之一就是具有相對性。根據合同責任的相對性原理，在因第三人的行為造成債務人不能履行合同債務的情況下，債務人仍然要向債權人承擔違約責任，債權人也只能要求債務人承擔違約責任。債務人在向債權人承擔違約責任后，有權依照法律規定或者合同約定向第三人追償。比如因為甲打傷了乙，乙不能完成和丙訂立的運輸合同，乙仍然要向丙承擔違約責任，乙因此遭受的損失可另案向甲索賠。

第一百二十二條　〔違約責任與侵權責任競合〕

因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。

條文注釋

所謂違約責任與侵權責任的競合是指行為人實施的某一違法行為，同時具備違約行為和侵權行為的雙重特征，從而在法律上導致違約責任和侵權責任并存的現象。違約責任和侵權責任的區別主要體現在：

1.歸責原則不同。違約責任以嚴格責任為原則，個別情況下實行過錯責任原則；而侵權責任一般實行過錯責任原則。

2.舉證責任不同。在違約之訴中，受害人不負舉證責任，違約方須證明自己沒有違約或存在免責事由。而在侵權之訴中，侵權行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。只是在某些特殊的侵權行為中，才實行舉證責任倒置。

3.責任構成要件不同。只要當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定的，就構成違約責任。但侵權人承擔侵權責任的前提是損害事實的存在，無損害事實，即無侵權責任的產生。

4.免責條件不同。免除承擔違約責任的事由可以是法定的，也可以是當事人約定的，只要當事人的約定不違反法律的規定，則當事人對免責事由的規定是成立的。侵權責任的免責事由是由法律直接規定的，當事人不能事先約定免責事由，也不能以約定排除法定免責事由的適用，當事人也不能對不可抗力的范圍進行約定。

5.責任形式不同。違約責任的承擔形式是多樣的，可以是強制實際履行、支付違約金、賠償金、定金罰則等，主要以當事人的約定為主。侵權責任主要采取損害賠償的形式，對于損害賠償額當事人不得約定。

6.責任范圍不同。違約責任的損失賠償主要是財產損失的賠償，不包括對人身傷害和精神損害的賠償，且法律以可預見性來限制賠償責任的范圍。侵權損害的賠償不僅包括財產損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償。

7.訴訟管轄不同。因違約而提起的訴訟，由合同履行地或者被告住所地的人民法院管轄；合同當事人可以協商選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

當違約行為和侵權行為出現競合時，受害人可以根據自己的利益，有權選擇依照《合同法》請求對方承擔違約責任或者依照其他法律請求承擔侵權責任。債權人依照本條規定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。對方當事人提出管轄權異議，經審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。

配套規定

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（1999年12月19日）

第30條　債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。對方當事人提出管轄權異議，經審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。

配套解讀

在出現違約責任與侵權責任競合時，當事人應該選擇其一向人民法院起訴。但是，當事人在一審開庭前將訴由變更為另一個責任，法律是允許的。但是，由于違約責任與侵權責任的管轄法院可能出現不一致的情況，因此，如果因變更訴由導致承辦案件的法院不具有管轄權，則該法院應當駁回起訴。

案例注釋

案例59：違約與侵權競合時，受損害方應明確選擇違約責任或者侵權責任

1999年10月24日，原告李某、龔某夫婦二人帶著8歲的兒子龔某某，到被告金花公司就餐，在二樓就座，座位旁是名為“福特”的餐廳包房。約6時30分左右，“福特”包房內突然發生爆炸，李某和龔某某隨即倒下不省人事，龔某某經搶救無效死亡。李某傷愈后被評定為二級殘疾。金花餐廳的這次爆炸，發生在餐廳服務員為顧客開啟“五糧液酒”盒蓋時。偽裝成酒盒的爆炸物是當時在“福特”包房內就餐的一名醫生收受的禮物，10月24日晚，該醫生將這個“酒盒”帶入“福特”包房內就餐，服務員開啟時發生爆炸。現在，制造這個爆炸物并將它送給醫生的犯罪嫌疑人已被公安機關抓獲，正在審理之中。

原告訴稱，二原告帶領8歲的兒子龔某某前去被告經營的餐廳就餐，在一間包房的外邊就座。這間包房內發生爆炸，造成龔某某死亡、李某殘疾的后果。被告面向社會經營餐飲，其職責不僅應向顧客提供美味可口的飯菜，還負有保證顧客的人身安全的義務。請求判令被告：給原告賠償醫療費、假肢安裝費、殘疾生活補助費、殘疾賠償金以及喪葬費、死亡賠償金和精神損害賠償金等共計403萬元。

被告辯稱，此次爆炸事件是犯罪分子所為。不知情的顧客把犯罪分子偽裝成酒送給他的爆炸物帶進餐廳，他根本沒有預見到會發生爆炸，餐廳當然更不可能預見。對被告和顧客來說，發生爆炸純屬意外事件。對此次爆炸，被告既在主觀上沒有過錯，也在客觀上沒有實施侵權行為。況且爆炸還造成被告的一名服務員身亡，餐廳裝修、設備受到嚴重破壞，各種直接、間接損失近100萬元，被告本身也是受害者。被告作為餐飲經營者，原告只能向真正的加害人主張權利，不能要求被告承擔賠償責任。原告現在的起訴缺乏事實根據和法律依據，訴訟主體也不合格，其請求應當駁回。

珠海市中級人民法院判決：駁回原告李某、龔某的訴訟請求。李某、龔某不服一審判決提出上訴。

廣東省高級人民法院認為，《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”縱觀上訴人李某、龔某在一、二審提出的訴訟主張，既認為金花公司違約，又認為金花公司侵權，并且還認為存在民事責任競合的情形，但一直沒有在違約和侵權兩者中作出明確選擇。依照該條法律規定，法院只能在全面審理后按照有利于權利人的原則酌情處理。判決：撤銷一審民事判決，金花公司給李某、龔某補償30萬元。