參考答案

一、單項(xiàng)選擇題

1.答案：D。廣義的反致，是指法院地國根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引在適用外國法的過程中，因接受外國沖突規(guī)范的指引、最終適用本國實(shí)體法或第三國實(shí)體法的情況。

2.答案：A。直接反致，即狹義的反致，通常簡稱“反致”，是指在對某一涉外民事案件審理中，如A國法院按照本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用B國法，而B國的沖突規(guī)范卻又指引應(yīng)適用A國法，如果A國法院依此指引最終適用了本國實(shí)體法，這種情況即稱為直接反致。直接反致最后導(dǎo)致法院地實(shí)體法的適用，其應(yīng)用不需要了解有關(guān)外國法關(guān)于反致的態(tài)度，但需要了解該外國法有關(guān)沖突規(guī)范的內(nèi)容。

3.答案：B。識別具體兩層含義：一是對有關(guān)的法律事實(shí)或問題進(jìn)行識別，也就是對待決案件所涉及的有關(guān)法律事實(shí)或問題進(jìn)行識別或分類，判定其屬于什么法律，從而確定應(yīng)援用的沖突規(guī)范。二是對沖突規(guī)范本身的識別，也就是對沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο笏褂玫姆尚g(shù)語進(jìn)行解釋。

4.答案：D。準(zhǔn)據(jù)法查明的方法有三種，法院依職權(quán)查明只是三種方法之一，在我國，不能查明的，適用我國法律。

5.答案：B。根據(jù)《民事訴訟法》第276條規(guī)定，如果外國法院請求我國人民法院進(jìn)行司法協(xié)助，但其中有關(guān)事項(xiàng)有損于我國的主權(quán)、安全或者社會公共利益的，人民法院則可根據(jù)公共秩序保留的制度，對該事項(xiàng)不予執(zhí)行。

6.答案：B。轉(zhuǎn)致是指對某一個(gè)案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)的法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)的法院適用了丙國或丙地區(qū)的法律。

依此，本題B項(xiàng)是正確答案。沖突規(guī)范的法律適用是國際私法部分的重要考點(diǎn)，考生要學(xué)會分析比較記憶。

7.答案：C。轉(zhuǎn)致是指在對某一涉外民事案件審理中，如A國法院依其本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用B國法，而依B國沖突規(guī)范的指引又應(yīng)適用C國法，如果A國法院由此指引最終適用了C國的實(shí)體法，這種情況即稱為轉(zhuǎn)致，轉(zhuǎn)致和直接反致不一樣，轉(zhuǎn)致最后導(dǎo)致某一外國或外地區(qū)的實(shí)體法的適用，而不導(dǎo)致法院地實(shí)體法的適用。

8.答案：C。反致的結(jié)果是最終適用法院地法，轉(zhuǎn)致的結(jié)果是最終適用第三國法。

9.答案：C。國際私法中的法律規(guī)避，是指國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人為逃避原應(yīng)對其適用的某一國法律，故意改變沖突規(guī)范的連接點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對其有利的法律得以適用的一種行為。本題就是規(guī)避了伊利諾斯州的禁止性規(guī)范。

10.答案：C。間接反致是指對某一案件，甲國或甲地區(qū)的法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范，但依乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，而依丙國或丙地區(qū)的法律沖突規(guī)范指定應(yīng)適用甲國或甲地區(qū)的法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)的法院適用了自己的實(shí)體法。因而題中情形應(yīng)屬于C項(xiàng)間接反致。

反致是指對某一案件，甲國或甲地區(qū)的法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國和乙地區(qū)的沖突規(guī)范，而依乙國或乙地區(qū)的法律沖突規(guī)范指定應(yīng)適用甲國或甲地區(qū)的法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)的法院適用了自己的實(shí)體法。

轉(zhuǎn)致是甲國或甲地區(qū)的法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國和乙地區(qū)的沖突規(guī)范，但依乙國和乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)的法院適用了丙國的實(shí)體法。

完全反致是英國沖突法中的一種特殊做法。

11.答案：D。如果當(dāng)事人在法國起訴的，依法國法的規(guī)定，適用不動產(chǎn)所在地，不動產(chǎn)所在地也就是法國，不存在反致問題；如果當(dāng)事人在德國起訴的，依德國法，是當(dāng)事人的本國法，當(dāng)事人的本國法也正是德國，所以還是適用德國法，不存在反致問題。

12.答案：A。轉(zhuǎn)致又稱“二級反致”，是指對于某一涉外民事案件，依法院地國沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用某外國法，而依該外國沖突規(guī)范的規(guī)定，須適用第三國法，如果法院地國最終適用了該第三國的實(shí)體法，這就叫做轉(zhuǎn)致。包含直接反致的轉(zhuǎn)致，是指對某一國際民商事案件，依法院地沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)適用某外國法，而依該外國沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)適用第三國法律，但依第三國沖突規(guī)范規(guī)定，卻又應(yīng)當(dāng)反過來適用前面所說的某外國法，最后法院適用了該某外國法的實(shí)體法處理該案件的情形。

13.答案：D。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第9條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。

14.答案：C。識別實(shí)際上是法官在審理案件之前，對案件中的事實(shí)情況加以分類或定性，將之納入特定的法律范疇，而識別沖突正是由于各國立法對該“事實(shí)情況”應(yīng)列入何種性質(zhì)的法律關(guān)系的理解不同而產(chǎn)生的，它與法院對于外國法的查明是截然不同的，應(yīng)予以區(qū)別。依此，本題C項(xiàng)是正確答案。

15.答案：A。我國公共秩序保留要求違反的必須是我國法律的基本原則和社會公共利益，而不是一般法律沖突；排除適用外國法的情況下，應(yīng)適用我國相應(yīng)的法律。

16.答案：A。公共秩序保留是指外國法律本身或其適用將違反我國社會公共利益時(shí)，法院可以排除相關(guān)外國法律的適用。故A錯誤；英國以“公共政策”這一概念代替歐洲大陸國家所適用的“公共秩序”概念，其法院在實(shí)踐中對于違反英國公共政策的法律可以拒絕適用。故B正確；而我國法律中常常采用“社會公共利益”來表述“公共秩序”這一概念。由于公共秩序保留制度的普遍性、客觀性與重要性，該制度已經(jīng)為有關(guān)國際條約所規(guī)定。故C、D正確。所以本題答案為A。

17.答案：C。我國堅(jiān)持規(guī)避內(nèi)國法無效原則，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。實(shí)踐中對于規(guī)避外國法的行為，我國則根據(jù)具體情況而定，若是規(guī)避的外國法本身就與法院地國的公共秩序相違背，則這種法律規(guī)避行為應(yīng)視為有效，如果規(guī)避的是外國法中正當(dāng)合理的規(guī)定，則規(guī)避行為無效。

18.答案：B。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。

19.答案：B。本案屬于公共秩序的保留，一般情況下，各國普遍實(shí)踐因違反公共秩序而排除外國法的，適用內(nèi)國法。

20.答案：A。識別是指依據(jù)一定的法律制度，對有關(guān)事實(shí)和問題進(jìn)行定性和分類，將其歸入一定的法律范圍，從而確定應(yīng)援用的沖突規(guī)范，識別的目的是在于確定沖突規(guī)范。

21.答案：C。反致不適用合同、物權(quán)和侵權(quán)領(lǐng)域，一般只能適用于繼承關(guān)系。

22.答案：D。因公共秩序保留拒絕適用外國法后，多數(shù)國家采用的是法院地法。

23.答案：A。國際私法既然是國內(nèi)法的一部分，一切國際私法的規(guī)定都是立于該國國內(nèi)法的同一概念和觀點(diǎn)的基礎(chǔ)之上的，所以以法院地法作為識別的依據(jù)，好處還在于簡單易行，確鑿可信。給事物定性一般不適用法院地，本題A即是。

24.答案：D。認(rèn)為在國際私法的實(shí)踐中，需要依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或概念對有關(guān)事實(shí)的法律性質(zhì)作出識別，是德國法學(xué)家卡恩與法國法學(xué)家巴丁。

25.答案：C。公共秩序制度是指在國際私法上，法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范的指定本應(yīng)適用外國法時(shí)，如其適用將與自己國家或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用。

26.答案：C。雙重反致制度的關(guān)鍵點(diǎn)在于英國法官判決有關(guān)的涉外民事案件，要把自己置于外國法院的立場上，法律選擇的過程首先要從外國沖突規(guī)范開始，而不是站在英國法院的立場上首先從英國沖突規(guī)范開始。

27.答案：A。識別是指依據(jù)一定的法律制度，對有關(guān)事實(shí)和問題進(jìn)行定性和分類，將其歸入一定的法律范圍，從而確定應(yīng)援用的沖突規(guī)范，識別的目的是在于確定沖突規(guī)范。

28.答案：A。我國《民法通則》中規(guī)定的公共秩序所指的，不僅是依照我國沖突規(guī)范本應(yīng)適用但卻違反我國社會公共利益的外國法律，而且還包括哪些違背我國社會公共利益的國際慣例。另外，公共秩序保留制度不僅在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)可以適用，而且在其他問題上也可以適用，比如《民事訴訟法》第282條即規(guī)定了在外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題上，也可適用公共秩序保留制度。故A的選項(xiàng)是錯誤的。本題為選非題，A項(xiàng)應(yīng)選。

29.答案：C。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條第1款規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。故A錯誤。第9條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。故B錯誤。第10條第2款規(guī)定，不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。故C正確，D錯誤。

30.答案：C。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定，有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。所以A、B選項(xiàng)正確。應(yīng)直接適用的法律，可能是反壟斷法、外匯管制法、外貿(mào)管制法、價(jià)格法、社會保障法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等，不限于民事性質(zhì)的實(shí)體法。所以C選項(xiàng)錯誤。法院在確定應(yīng)當(dāng)直接適用的中國法律時(shí)，確實(shí)不需要再通過沖突規(guī)范指引。所以D選項(xiàng)正確。

31.答案：B。根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”所以A選項(xiàng)錯誤，行政機(jī)關(guān)有查明外國法的義務(wù)。D選項(xiàng)錯誤，不能查明的，適用中華人民共和國法律。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第18條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn)；當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。”所以B選項(xiàng)正確。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第17條規(guī)定：“人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。”據(jù)此，無法通過中外法律專家提供的方式獲得外國法律的，還可以通過對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的其他合理途徑獲得外國法，法院不能輕易認(rèn)定為不能查明。所以C選項(xiàng)錯誤。

二、多項(xiàng)選擇題

1.答案：B、C、D。各國對反致的態(tài)度不一，主要有全面接受反致制度，有限制地接受反致，完全拒絕反致。贊同反致的觀點(diǎn)有：采用反致制度是維護(hù)外國法律完整性的體現(xiàn)，適用反致制度會擴(kuò)大內(nèi)國法律管轄范圍，采用反致制度可使各國法律對于同一涉外民事案件作出相同的判決。反對反致的觀點(diǎn)有：采用反致制度違背了法院地國主權(quán)原則，使法院地國的沖突囿于外國的沖突法，采用反致于實(shí)際不便，因?yàn)榉粗轮贫鹊牟捎茫瑫蟠笤黾臃ü俸彤?dāng)事人證明外國法內(nèi)容的任務(wù)，采用反致會導(dǎo)致惡性循環(huán)。

2.答案：A、D。法律規(guī)避主要指規(guī)避本該適用的法律的禁止性和強(qiáng)制性規(guī)范，不包括任意性規(guī)范。

3.答案：A、B、C、D。這四個(gè)要件中，當(dāng)事人有意改變或制造某種連接點(diǎn)的行為，是法律規(guī)避成立的基本要件和重要特征。

4.答案：BD。法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的目的，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)，以避開本應(yīng)適用的對其不利的準(zhǔn)據(jù)法，從而使對其有利的法律得以適用的行為。主要構(gòu)成要件是：（1）主觀上需故意；（2）行為方式上要通過人為制造或改變一個(gè)或幾個(gè)連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)；（3）規(guī)避的對象是本來應(yīng)該適用的法律，常是強(qiáng)行性禁止性規(guī)定；（4）結(jié)果是已經(jīng)完成規(guī)避行為。我國《民通意見》第194條規(guī)定當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。所以A、C選項(xiàng)錯誤，B、D選項(xiàng)正確。

5.答案：A、B、C、D。本題是關(guān)于識別問題產(chǎn)生的原因有四種，①同一事實(shí)，不同國家的法律賦予其不同的法律性質(zhì)；②不同國家沖突規(guī)范中相同的法律術(shù)語包含不同的具體內(nèi)容或含義；③對于相同的法律問題不同的國家可能將其劃入性質(zhì)不同的法律部門；④在沖突規(guī)范適用中還會出現(xiàn)一個(gè)國家的法律所使用的概念為另一國法律中所沒有或必須進(jìn)行分類等情況。

6.答案：A、D。國際私法上本國法的屬人原則、法院地法的適用、公共秩序保留等重要制度都直接來源于國家主權(quán)原則；對等原則和不歧視原則屬于平等互利原則的內(nèi)容，意思自治原則是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益原則的直接體現(xiàn)。

7.答案：A、B。本題是適用公共秩序保留制的補(bǔ)救措施問題。多數(shù)國家立法傾向于法院地國實(shí)體法，也有不少國家主張其他與涉外爭議有密切聯(lián)系的外國法作為補(bǔ)救措施。

8.答案：A、B、C、D。社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定的歷史階段，有限度地適用外國法已為各國理論和實(shí)踐所接受。但為了維護(hù)國家利益和克服適用外國法過程中發(fā)生的諸多困難，逐漸形成了一套適用外國法的制度。

三、不定項(xiàng)選擇題答案：AB。根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定：涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。所以，A選項(xiàng)正確。

第4條規(guī)定：中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。所以，B選項(xiàng)正確。

第5條規(guī)定：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。所以，C選項(xiàng)錯誤。

第9條規(guī)定：涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。所以，D選項(xiàng)錯誤。

四、名詞解釋

1.答案：有廣義的反致和狹義的反致之分，廣義的反致包括狹義的反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和外國法院說。

（1）狹義反致：是指對某一涉外民事案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法，而該外國法中的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地法，結(jié)果法院適用了法院地國的實(shí)體法。這種反致在法文中叫“一級反致”。

（2）轉(zhuǎn)致：是指對某一涉外民事案件，甲國法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，而乙國的沖突規(guī)范卻指定適用丙國法，甲國法院因此適用了丙國實(shí)體法。轉(zhuǎn)致在法文中稱為“二級反致”。

（3）間接反致：是指對于某一涉外民事案件，甲國法院依自己的沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國法，依乙國的沖突規(guī)范又應(yīng)適用丙國法，而依丙國的沖突規(guī)范卻應(yīng)適用甲國法，甲國法院因此適用自己的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法。

（4）外國法院說：是英國沖突法中特有的一項(xiàng)制度，它是指英國法官在處理特定范圍的涉外民事案件時(shí)，如果依英國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國法，英國法院應(yīng)設(shè)身處地地將自己視為在外國審判，再依該外國對反致所抱的態(tài)度，決定應(yīng)適用的法律。因此如果英國沖突規(guī)范所指向的那個(gè)外國承認(rèn)反致，就會出現(xiàn)所謂“雙重反致”，如果英國沖突規(guī)范所指向的那個(gè)外國法不承認(rèn)反致，就只會出現(xiàn)“單一反致”的結(jié)果；如果英國沖突規(guī)范所指向的那個(gè)外國還承認(rèn)轉(zhuǎn)致，其適用結(jié)果還可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)致，從而適用第三國的內(nèi)國法。

2.答案：間接反致是國際私法上反致制度的一種類型。反致是由于各國的沖突規(guī)范的不同而引起的，即法院依其沖突法本應(yīng)適用某外國法，而依該某外國的沖突法又適用法院地法或其他國家的法。間接反致作為反致的一種類型，特指下面這樣一種情況：A國法院依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用B國法，但B國沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用C國法，C國沖突規(guī)范卻規(guī)定應(yīng)適用A國法，最終，A國法院適用A本國的實(shí)體法。

【參考資料】李旺著：《國際私法》，法律出版社2003年版。

3.答案：又稱附帶問題，是指一國法院在處理國際私法的某一爭訟問題時(shí)，如果必須以解決另一個(gè)問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”，而把首先要解決的另一問題稱為“先決問題”或“附帶問題”。先決問題的解決直接影響著主要問題的審理結(jié)果。

4.答案：又稱僭竊法律或欺詐設(shè)立連結(jié)點(diǎn)，它是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

5.答案：外國法的錯誤適用主要有兩種情況：一種是適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤造成外國法的錯誤適用，另一種是適用外國法本身的錯誤。適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤。是指法官依照內(nèi)國沖突規(guī)范的指定，本應(yīng)適用外國法但卻適用了內(nèi)國法，或本應(yīng)適用內(nèi)國法卻適用了外國法，或本應(yīng)適用某一外國法卻適用了另一外國法的情況。對于這類錯誤，一般都認(rèn)為和違反內(nèi)國其他法律具有相同的性質(zhì)，并允許當(dāng)事人依法上訴，以糾正這種錯誤。適用外國法本身的錯誤。是指法官雖然依其沖突規(guī)范正確選擇了一個(gè)應(yīng)該適用的外國法，但在適用該外國法的過程中發(fā)生錯誤，即對該外國法的條款或內(nèi)容作了錯誤的適用或解釋，并據(jù)此作出錯誤的判決。對于這種真正意義上的外國法適用錯誤是否允許當(dāng)事人提起上訴，各國的理論與實(shí)踐有兩種不同的態(tài)度。

五、簡答題

1.答案：（1）法律規(guī)避。法律規(guī)避，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連接點(diǎn)，以避開本應(yīng)當(dāng)適用的法律，從而使得對自己有利的法律得以適用的一種逃避法律的行為。我國法律規(guī)定，當(dāng)事人規(guī)避我國法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為是無效的。

（2）公共秩序保留。即一國在適用沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用某一外國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)候，如果該法律的適用違背了法院地國的公共秩序，就排除該外國法的適用。我國法律中也有類似這方面的規(guī)定。

（3）在法律中規(guī)定直接適用內(nèi)國法。我國法律也有這方面的規(guī)定。如在中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作開發(fā)自然資源企業(yè)合同發(fā)生的糾紛由中國法院專屬管轄，從而排除外國法院的管轄權(quán)。

2.答案：（1）所謂外國法的查明，又稱外國法的證明或外國法內(nèi)容的確定。它是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)適用外國法時(shí)，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。這個(gè)問題之所以產(chǎn)生，主要是因?yàn)槭澜绺鲊姆杉姺睆?fù)雜，浩如煙海，任何法官都不可能通曉世界各國的法律，因此，當(dāng)一國法官在審理涉外民事案件的過程中，根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)適用外國法時(shí)，就必須通過一定的方法來確定該外國法的存在及其內(nèi)容。

（2）我國立法對外國法查明及相關(guān)問題均無明文規(guī)定。但《民通意見》第193條規(guī)定了查明外國法的途徑。其具體內(nèi)容為：對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：或由當(dāng)事人提供；或由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；或由我國駐該國使領(lǐng)館提供；或由該國駐我國使領(lǐng)館提供；或由中外法律專家提供。1988年2月8日生效的《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第28條也規(guī)定：“有關(guān)締約一方的法律、法規(guī)、習(xí)慣法和司法實(shí)踐的證明，可以由本國的外交或領(lǐng)事代表機(jī)關(guān)或者其他有資格的機(jī)關(guān)或個(gè)人以出具證明書的方式提交給締約另一方的法院。”

【參考資料】章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版。

3.答案：贊成反致的理由主要有：（1）采用反致可在一定程度上達(dá)到判決一致，這是國際私法的目的之一，它能避免當(dāng)事人挑選法院，并增強(qiáng)判決的執(zhí)行力。（2）采用反致無損于本國主權(quán)，并可擴(kuò)大內(nèi)國法的適用。這既可體現(xiàn)國內(nèi)實(shí)體法所體現(xiàn)的政策，又可減輕內(nèi)國法院的司法負(fù)擔(dān)。（3）采用反致可保證外國法律的完整性。對于涉外法律關(guān)系，依一國沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國法時(shí)，此等外國法，當(dāng)然是該外國法的一切法律。（4）采用反致可作為國際禮讓之表示。此說認(rèn)為，依內(nèi)國沖突規(guī)范應(yīng)適用外國法時(shí)，如該外國法就該法律關(guān)系不想適用本國實(shí)體法，即等于該外國放棄本國法之管轄，依尊重國家主權(quán)原則，法院就不應(yīng)違背該外國本意，而適用本國法。（5）采用反致有時(shí)可得到更合理的判決結(jié)果。因?yàn)椴捎梅粗略黾恿朔蛇x擇的靈活性，法院可在幾個(gè)相關(guān)法之間選擇，有利于達(dá)到更合理的判決結(jié)果。

反對反致的理由主要有：（1）采用反致會導(dǎo)致惡性循環(huán)。如果所有國家都接受反致，就會出現(xiàn)“乒乓球戲”，使準(zhǔn)據(jù)法得不到確定。（2）采用反致有損內(nèi)國主權(quán)。（3）采用反致于實(shí)際不便。因?yàn)槌姓J(rèn)反致，一國法官必須適用外國的沖突法，還要研究該國關(guān)于識別與公共秩序的制度。（4）采用反致有否定內(nèi)國沖突規(guī)范妥當(dāng)性之嫌。（5）采用反致有悖法律的穩(wěn)定性。就涉外民事法律關(guān)系而言，一旦選擇了某項(xiàng)法律，就應(yīng)堅(jiān)決地予以適用而少變動。反致與這一要求背道而馳。

目前我國立法與司法解釋對是否采納反致制度無明文規(guī)定。

4.答案：1878年法國最高法院對鮑富萊蒙一案的判決是關(guān)于法律規(guī)避的典型案件。該案鮑富萊蒙王子的妃子原為比利時(shí)人，因?yàn)榕c鮑富萊蒙結(jié)婚而取得法國國籍，后欲離婚與羅馬尼亞人結(jié)婚，但當(dāng)時(shí)的法國法律不準(zhǔn)離婚（1984年以前），其便只身移居德國并且歸化為德國人，隨即在德國取得離婚判決，然后在柏林與羅馬尼亞的比貝斯哥王子結(jié)婚。鮑富萊蒙于是申請宣告其妻加入德國國籍及離婚、再婚均屬無效。法國最高法院認(rèn)為，依照法國法，離婚應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法，但鮑富萊蒙妃子取得德國國籍的動機(jī)顯然是為逃避法國法關(guān)于禁止離婚的規(guī)定，因此構(gòu)成法律規(guī)避，判決她在德國的離婚和再婚均屬無效。

該案中，鮑富萊蒙妃子利用變更沖突規(guī)范中國籍這一連接點(diǎn)達(dá)到了其特定目的。法國法院的判決表明，當(dāng)事人的這樣一種濫用變更連接點(diǎn)的自由不應(yīng)支持，這會不利于法律秩序的穩(wěn)定，不利于內(nèi)國法律所體現(xiàn)的政策的貫徹實(shí)施。

5.答案：國際私法中的“先決問題”也稱附隨問題，是指涉外民事案件（即主要問題）的處理所必須首先加以解決的其他問題。先決問題的解決是處理案件本身（即主要問題）的前提，但并非所有的涉外民事案件都存在先決問題，構(gòu)成一個(gè)需要單獨(dú)確定其準(zhǔn)據(jù)法的先決問題要符合三個(gè)條件：按照法院地法的沖突規(guī)范，主要問題的準(zhǔn)據(jù)法是外國法；該先決問題相對獨(dú)立于主要問題，可以作為一項(xiàng)單獨(dú)的爭議向法院提出，并且有針對它的沖突規(guī)范可以適用；依準(zhǔn)據(jù)法所屬國針對先決問題的沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律，與依法院地針對先決問題的沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律不同，由二者得出的判決結(jié)果將完全相反。

關(guān)于先決問題的準(zhǔn)據(jù)法確定，有兩種相互對立的主張反映在各國的實(shí)踐和理論中。認(rèn)為應(yīng)依主要問題的準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法；認(rèn)為先決問題的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)依法院地的沖突規(guī)范來確定。此外，還有一種依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法的方式，即法院根據(jù)案件情況進(jìn)行選擇，以與先決問題有更密切聯(lián)系的國家的沖突規(guī)范來確定其準(zhǔn)據(jù)法。

6.答案：法律規(guī)避又稱（evasion of law）“法律欺詐”（fraude a la loi），是指涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的目的，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)，以避開本應(yīng)適用的對其不利的準(zhǔn)據(jù)法，從而使對其有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

構(gòu)成法律規(guī)避，應(yīng)具備下列要件：當(dāng)事人主觀上必須有規(guī)避法律的故意；被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是內(nèi)國沖突規(guī)范所援引應(yīng)當(dāng)適用的某國實(shí)體法，而且是有關(guān)強(qiáng)行性或禁止性法規(guī)而非任意性法規(guī)；法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的；法律規(guī)避必須是既遂的，即在客觀上已形成了法律規(guī)避的事實(shí)，當(dāng)事人所希望的那個(gè)實(shí)體法得到適用，當(dāng)事人的目的已達(dá)到。

7.答案：在國際私法中，法律規(guī)避究竟是一個(gè)獨(dú)立的問題，還是公共秩序的一部分不無爭論。雖然兩者的結(jié)果常常都是對外國法不予適用，但它們在性質(zhì)上并不相同，不能將法律規(guī)避與公共秩序混為一談。

第一，法律規(guī)避與公共秩序問題產(chǎn)生的原因不同，前者是當(dāng)事人故意制造或改變連結(jié)點(diǎn)的行為造成的，而后者則是由于沖突規(guī)范所指向的外國法的內(nèi)容及其適用于該沖突規(guī)范所屬國的公共秩序有抵觸而引起的。

第二，法律規(guī)避是一種個(gè)人行為，而運(yùn)用公共秩序制度則是一種國家機(jī)關(guān)的行為。

第三，對當(dāng)事人來講，兩者的后果也是不一樣的，因公共秩序保留而不適用沖突規(guī)范所援用的外國法，當(dāng)事人不需要負(fù)任何法律上的責(zé)任；但由于否認(rèn)法律規(guī)避的效力而不適用某外國法時(shí)，不僅當(dāng)事人企圖使用某一外國法的目的未能達(dá)到，而且還要對其規(guī)避法律的行為負(fù)法律上的責(zé)任。

六、論述題

1.答案：（1）在國際私法中，識別（Characterization）是指對涉外民事關(guān)系中的事實(shí)情況或事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行定性或分類，把它納入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用哪一沖突規(guī)范的過程。識別是解決援用哪一種沖突規(guī)范的前提，識別的結(jié)果的差異將導(dǎo)致援引的沖突規(guī)范的不同，而沖突規(guī)范的不同將造成適用準(zhǔn)據(jù)法的變化，從而最終影響當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。在涉外民事關(guān)系法律適用法中，之所以要對涉外民事關(guān)系中的事實(shí)情況進(jìn)行識別，其主要原因是：對同一事實(shí)情況，不同國家的法律賦予它不同的法律性質(zhì)；不同國家的法律把同一事實(shí)情況劃分到實(shí)體法或程序法不同的法律部門；由于社會制度或歷史傳統(tǒng)的不同，會出現(xiàn)一個(gè)國家使用的法律制度是另一個(gè)國家所沒有的情況。

（2）反致有廣義和狹義之分。廣義的反致包括直接反致、轉(zhuǎn)致和間接反致等。狹義的反致即直接反致。直接反致（又稱一級反致）是指對某一涉外民事案件，法院按照本國沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法時(shí)，而該外國法中的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地法。如果法院最后適用自己本國的實(shí)體法審理該涉外民事案件，即構(gòu)成直接反致（簡稱反致）。在實(shí)踐中，反致問題產(chǎn)生與否定完全取決于各國涉外民事關(guān)系法律適用法的政策取向。如果立法者堅(jiān)持沖突規(guī)范的“實(shí)質(zhì)指定”，即沖突規(guī)范指定的外國法為該外國的實(shí)體法，不包括該外國的沖突法，那么，就沒有反致可言。反之，如果立法者堅(jiān)持沖突規(guī)范的“全部指定”，即沖突規(guī)范指定的外國法既包括該外國的實(shí)體法，也包括該外國的沖突法，那么，反致問題就可能產(chǎn)生。如果立法者主張?jiān)谀承╊I(lǐng)域“全部指定”，在某些領(lǐng)域“實(shí)質(zhì)指定”，那么，就會出現(xiàn)在某些領(lǐng)域產(chǎn)生反致問題，在另外一些領(lǐng)域不產(chǎn)生反致問題。采用反致的目的有：首先，采用反致符合涉外民事關(guān)系法律適用法的發(fā)展趨勢，有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案審理的合理公正。其次，采用反致可在一定程度上實(shí)現(xiàn)判決一致，也符合傳統(tǒng)涉外民事關(guān)系法律適用法所追求的目標(biāo)。再次，采用反致既可克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性，又可擴(kuò)大法院地國實(shí)體法律的適用范圍。反致制度是傳統(tǒng)涉外民事關(guān)系法律適用法體系的必然伴生物，對傳統(tǒng)規(guī)則的機(jī)械性起著例外的調(diào)節(jié)作用。總之，反致是一項(xiàng)十分有用的制度，盡管它還存在一定缺陷，如會增加法院了解第二國甚至第三國沖突法與實(shí)體法的負(fù)擔(dān)，但從根本上講，反致是符合涉外民事關(guān)系法律適用法的目的和要求的。因此，多數(shù)學(xué)者都主張我國大陸的立法應(yīng)對這樣一個(gè)能靈活協(xié)調(diào)法律選擇沖突的反致制度作出明確規(guī)定。

（3）公共秩序保留，又稱保留條款、排除條款、公共秩序、公共政策等。它是指一國法院在依本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)對某一涉外民事關(guān)系適用外國法時(shí)，如其適用會與本國的公共秩序相抵觸，就可以此為理由排除該外國法的適用。此外，法院地國基于公共秩序，認(rèn)為本國的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力的，從而也排除外國法的適用。在涉外民事關(guān)系法律適用法上，這種對外國法適用的限制或排除稱為公共秩序保留制度。公共秩序保留制度之所以得到世界各國的肯定，是因?yàn)樗哂斜Ｗo(hù)本國公共秩序不受侵犯的重要作用。具體來講，公共秩序保留制度具有兩方面的作用：一是當(dāng)本國沖突規(guī)范指定的外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時(shí)，這種保留制度具有排除外國法適用的否定或防范作用；二是由于涉及到本國國家和社會的重大利益或法律和道德的基本原則，對于特定的涉外民事法律關(guān)系必須直接適用本國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，而不用考慮依沖突規(guī)范去指定準(zhǔn)據(jù)法的問題，從而具有排除外國法的適用而直接適用內(nèi)國法的肯定作用。

【參考資料】趙相林主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2010年版。

2.答案：所謂識別，是指依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或法律概念，對有關(guān)事實(shí)情況的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。這一法律認(rèn)識過程，包括兩個(gè)相互制約的方面：一是依據(jù)一定的法律正確地解釋某一法律概念或法律范疇，一是依據(jù)這一法律概念或法律范疇正確地判定特定事實(shí)的法律性質(zhì)。

識別的作用。由于識別制度設(shè)立及存在的本意是保證法院在審理具體涉外民事案件過程中正確適用有關(guān)沖突規(guī)范及準(zhǔn)確地找到適用于案件的法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法，因此，識別的首要作用在于：它是法官運(yùn)用沖突規(guī)范審理涉外民事案件不可缺少的思維判案過程，是必不可少的第一個(gè)步驟。識別的另一個(gè)作用還在于限制內(nèi)國沖突規(guī)范的效力，使沖突規(guī)范的適用限于有利于內(nèi)國的方面，成為否定有關(guān)外國法適用的一種手段。由于識別是由法院地國作出的，所以它可以被法院地國家用來作為排除外國法適用的一種手段，不僅如此，識別對于確定案件的管轄權(quán)也具有重要作用。

識別的依據(jù)，由于各國的法律及其法律觀念不同，對同一法律事實(shí)或問題或?qū)ν粵_突規(guī)范，用不同國家的法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行識別，有時(shí)就會得出不同結(jié)論，直接影響到有關(guān)沖突規(guī)范準(zhǔn)據(jù)法的適用，影響到當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)。因此，依據(jù)什么法律進(jìn)行識別關(guān)系重大，對此各國的沖突法理論、立法及司法實(shí)踐所持觀點(diǎn)和立場并不一致，歸納起來，主要有以下主張：以法院地法作為識別依據(jù)。這是由德國學(xué)者康恩和法國學(xué)者巴丹首先提出的，該學(xué)說得到了許多沖突法學(xué)者的贊同和多數(shù)國家司法實(shí)踐的肯定，因而是使用最普遍的識別標(biāo)準(zhǔn)。準(zhǔn)據(jù)法說，即以法律關(guān)系本身的準(zhǔn)據(jù)法來解決該法律關(guān)系的識別問題。該學(xué)說由法國學(xué)者德帕涅和德國學(xué)者沃爾夫所倡導(dǎo)。分析法學(xué)與比較法說。該學(xué)說認(rèn)為在識別依據(jù)上不能局限于一國的法律，而應(yīng)通過比較的方法，分析與需要識別的法律事實(shí)有關(guān)的各國法律，尋找出一種各國都能接受的“普遍性概念”或“一般法律原則”，以此作為識別的依據(jù)。不同案件依據(jù)不同法律識別說。該學(xué)說主張對于識別問題不應(yīng)采取統(tǒng)一的解決方法，而主張對于不同案件分別依據(jù)不同的法律進(jìn)行識別，應(yīng)根據(jù)沖突規(guī)范的目的，考慮是依法院地法還是依有關(guān)外國的準(zhǔn)據(jù)法更為合適。

3.答案：法律規(guī)避，又稱欺詐設(shè)立連結(jié)點(diǎn)，它是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。由于涉外民事案件的準(zhǔn)據(jù)法，有賴于各種客觀存在的連結(jié)點(diǎn)，而有些連結(jié)點(diǎn)是能夠隨當(dāng)事人的意思而變更的，如國籍、住所、所在地等。如果當(dāng)事人為了某種特定的目的，濫用設(shè)立或變更連結(jié)點(diǎn)的自由，顯然不利于法律秩序的穩(wěn)定，也不利于內(nèi)國法律所體現(xiàn)的政策的貫徹實(shí)施。因此很多國家對法律規(guī)避采取否定態(tài)度。

法律規(guī)避的構(gòu)成要件：從行為主體來看，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己的行為造成的，這與反致不同。從主觀上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人有意識、有目的的造成的，也就是說，當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律的動機(jī)。從規(guī)避地對象上看，被規(guī)避地法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性的法律。至于被規(guī)避的法律是內(nèi)國法還是外國法，有時(shí)也決定是否構(gòu)成法律規(guī)避行為，因?yàn)閷Υ烁鲊膽B(tài)度不同。從行為方式上看，當(dāng)事人是通過人為地制造或改變一個(gè)或幾個(gè)連結(jié)點(diǎn)，來達(dá)到規(guī)避法律的目的，如改變國籍、住所等等。這種行為雖然在實(shí)質(zhì)上是違法的，但表面上看來是合法的。從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成，如果按照當(dāng)事人的愿望行事，就要適用對當(dāng)事人有利的法律。

舉例說明：如某外國女子與A國人結(jié)婚，取得A國籍，后來女子欲與其丈夫離婚而嫁給另一國人D。但是依A國法，離婚是不被允許的。該女子為達(dá)到離婚的目的，便只身到B國，取得了B國國籍。依B國法，離婚是允許的，因此該女子在B國取得了離婚判決，然后到C國與D結(jié)婚。在此案中，規(guī)避行為主體為該女子，從主觀上看，規(guī)避法律是該女子有目的的行為；而且規(guī)避的對象是本應(yīng)適用的對其不利的A國禁止性法律；從行為方式上看，是通過人為改變連結(jié)點(diǎn)即國籍的方式；從客觀結(jié)果上看，該女子之規(guī)避行為已經(jīng)完成，如果按其愿望行事，就要適用對其有利的法律，即她可以離婚，然后再結(jié)婚。

4.答案：第一，反致。狹義的反致是指某一涉外民事案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法，而該外國法的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地法，法院地法結(jié)果適用了法院地國的實(shí)體法。轉(zhuǎn)致是指某一涉外民事案件，甲國法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，而乙國的沖突規(guī)范指定適用丙國法，甲國法院因此適用了丙國實(shí)體法。間接反致是指某一涉外民事案件，甲國法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，而乙國的沖突規(guī)范指定適用丙國法，而丙國法的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用甲國法，甲國法院因此適用了自己的實(shí)體法。

反致的條件是：（1）審理案件的法院認(rèn)為，它的沖突規(guī)范指向的某個(gè)外國法，即包括實(shí)體法和沖突法。（2）有關(guān)國家的沖突規(guī)則不一致。（3）致送關(guān)系沒有中斷，這是反致產(chǎn)生的客觀條件。反致首先有利于追求判決結(jié)果的一致，而且能增加法律選擇的靈活性。它擴(kuò)大了選法的范圍，有利于比較哪一國法律與案件有最密切聯(lián)系。它能夠滿足傳統(tǒng)和現(xiàn)代國際私法的要求。

第二，公共秩序保留。公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。

（1）公共秩序保留有兩個(gè)方面的作用：一是消極的否定作用，即當(dāng)本國法院依沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，而其適用結(jié)果與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯定作用，即內(nèi)國法的某些規(guī)定，由于涉及國家或社會的重大利益、道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就中根本不考慮有關(guān)的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從而排除了外國法的適用。

（2）公共秩序保留的最大特征是它的不確定性，其實(shí)施帶有很大的靈活性和伸縮性，這有利于法官根據(jù)本國利益的需要，隨機(jī)應(yīng)變的決定是否適用沖突規(guī)范所指引的外國法。但是公共秩序不能濫用，只能在一種相當(dāng)嚴(yán)重的情況下，作為例外的排除外國法適用的手段和措施。因此必須把國內(nèi)民法的公共秩序和國際私法的國內(nèi)公共秩序相區(qū)別，而且援用公共秩序保留不應(yīng)與他國的主權(quán)行為相抵觸，不應(yīng)與外國公法的排除混為一談。

（3）各國規(guī)定公共秩序的立法有三種：A.間接限制的，只指出內(nèi)國某些法律具有絕對性的強(qiáng)制性，或者必須直接適用，從而當(dāng)然排除外國法適用的可能。B.直接限制的，在國際私法中明文指出，外國法的適用不得違背公共秩序。在這種立法方式中，根據(jù)確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)的不同，有的規(guī)定以外國法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，有的以外國法的適用結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。C.合并限制的立法方式。

第三，法律規(guī)避。法律規(guī)避是指在涉外民事領(lǐng)域，當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須是出于故意。從行為表現(xiàn)上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。從規(guī)避對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定。從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已達(dá)到。當(dāng)事人為利用沖突規(guī)范而創(chuàng)造了條件后，他與沖突規(guī)范的所屬國家或地區(qū)仍然存在某種聯(lián)系。

法院不準(zhǔn)許當(dāng)事人利用沖突規(guī)范規(guī)避法院地國的強(qiáng)制性法律，是因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為這些法律本來就應(yīng)該適用的。一國的強(qiáng)制性法律往往屬于該國國內(nèi)的公共秩序范疇，以當(dāng)事人規(guī)避法律為理由或者直接為了維護(hù)本國公共秩序，都可以排除外國法的適用。從維護(hù)本國強(qiáng)行法的效力出發(fā)，法律規(guī)避可以視為公共秩序保留問題的一個(gè)特殊部分。但是法律規(guī)避與公共秩序保留不能等同，它們是兩個(gè)互相獨(dú)立的問題。（1）起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點(diǎn)的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。（2）保護(hù)的對象不同。法律規(guī)避既可以保護(hù)本國法，也可以保護(hù)外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護(hù)的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則，基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。（3）行為的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為。（4）后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時(shí)，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達(dá)到，他還可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。（5）地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，各國沖突法無一例外地規(guī)定了公共秩序保留制度；而法律規(guī)避被認(rèn)為是一種學(xué)說，除少數(shù)國家外，絕大部分國家的立法還未明文作出規(guī)定。

第四，外國法的查明。外國法的查明亦稱外國法的證明或外國法內(nèi)容的確定，是指一國法院在審理涉外民商事案件時(shí)，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，如何查明該外國法這一特定問題的規(guī)定的問題。通常碰到的問題有，經(jīng)法院遞過沖突規(guī)范所指的外國法是“法律”還是“事實(shí)”？外國法由誰提出和證明？外國法的內(nèi)容不能查明是如何處理？外國法的錯誤適用能否成為上訴的理由？

（1）這一問題的產(chǎn)生有兩個(gè)原因：A.各國法律千差萬別，法官不可能通曉，一國法官在審理涉外民商事案件需要適用外國法時(shí)，必須通過一定方法來確定該外國法中的有關(guān)規(guī)定并了解其內(nèi)容。B.很多國家的訴訟法在不同程度上把法律和事實(shí)分開，對適用法律與證明事實(shí)分別采用不同的程序。法院和法官只知道法律，對于事實(shí)應(yīng)由當(dāng)事人舉證。因此究竟把外國法視為法律還是視為事實(shí)呢？如果視為法律，就按照確定本國法內(nèi)容的程序來查明，如果視為事實(shí)，就由當(dāng)事人負(fù)舉證之責(zé)。外國法內(nèi)容的確定問題實(shí)質(zhì)上就是，根據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)該適用的外國法，其內(nèi)容是由法官負(fù)責(zé)提出，還是由當(dāng)事人負(fù)責(zé)提出。

（2）外國法的查明方法，實(shí)踐中有四種做法：A.把外國法看作事實(shí)，必須由當(dāng)事人主張和證明。法官根據(jù)證據(jù)法的有關(guān)規(guī)則認(rèn)定證據(jù)的效力。如果當(dāng)事人對外國法的內(nèi)容有爭議，由法官來判定哪一方正確。當(dāng)然，外國法這一事實(shí)與單純的事實(shí)還是有不同之處的，應(yīng)該對其作出一定的區(qū)別對待。B.把外國法看作事實(shí)，原則上由當(dāng)事人舉證，但法官也可以直接認(rèn)定。C.把外國法看作法律，由法官依職權(quán)查明。D.基本上把外國法看作法律，原則上由法官負(fù)責(zé)查明，必要時(shí)也可以要求當(dāng)事人予以協(xié)助。這種做法認(rèn)為，外國法不是單純的事實(shí)而是法律，是一種性質(zhì)不同于內(nèi)國法的法律。它來自于外國主權(quán)，只是由于內(nèi)國立法者賦予了該外國法“國籍”，它才對法官具有約束的效力。

（3）無法查明外國法的解決方法，主要有幾種：A.以法院地法取代應(yīng)該適用的外國法。這種做法又有兩種：直接適用內(nèi)國法和類推適用內(nèi)國法，后者為英美法系多采用，且被替代的外國法僅限于普通法系國家的法律。B.駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。外國法不能查明，如同當(dāng)事人不能證明其請求，應(yīng)予以駁回。或者是在外國法為普通法系國家以外的法律，英美等國也會以其訴訟請求或抗辯無根據(jù)而予以駁回。C.適用與本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律。D.適用一般法理。

（4）外國法的錯誤適用。外國法的錯誤適用分為適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤和適用外國法本身的錯誤。前者屬于違反內(nèi)國法的性質(zhì)，一般允許當(dāng)事人上訴。后者就當(dāng)事人上訴問題有不同的做法。有的國家法院只負(fù)責(zé)“法律審”，如果把外國法視為事實(shí)，就不能以下級法院適用法律錯誤而上訴。有的法院可以“事實(shí)審”，對于外國法適用錯誤就可以上訴。從理論上講，外國法的適用是基于內(nèi)國沖突規(guī)范的指引，適用外國法實(shí)際上等于適用內(nèi)國法。因此應(yīng)該允許當(dāng)事人提起上訴。

【參考資料】韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社2009年版；韓德培主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版。

七、案例分析題

1.答案：（1）這是一起涉外房屋買賣爭議案，主要認(rèn)定原、被告之間房屋買賣契約是否有效的問題。由于涉及不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題，應(yīng)當(dāng)按不動產(chǎn)所在地的法律來認(rèn)定其所有權(quán)是否能轉(zhuǎn)移。

（2）我國《民法通則》第144條規(guī)定，不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。在解釋上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為包括不動產(chǎn)所有權(quán)客體的范圍、內(nèi)容、轉(zhuǎn)移的方法等均依不動產(chǎn)所在地法律。對此，《民通意見》第186條明確規(guī)定：“不動產(chǎn)的買賣、租賃、抵押、使用等民事法律關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律。”而該不動產(chǎn)位于中國境內(nèi)，應(yīng)適用中國法。

（3）依據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有。本案爭議之房屋是張某與蔡某夫妻關(guān)系存續(xù)期間所購，應(yīng)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。在一方處分時(shí)，雙方還是夫妻關(guān)系，因此，其夫妻共同財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)一直未改變。夫妻共同財(cái)產(chǎn)是共同共有性質(zhì)。共同共有的財(cái)產(chǎn)，依我國法律規(guī)定，需得全體共有人之同意才得為處分之行為。共有人之一未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財(cái)產(chǎn)，除第三人善意取得外，不發(fā)生處分之效力。本案張某在辦過戶手續(xù)時(shí)，房管部門已經(jīng)指出她沒有其夫同意出具的證明，不予辦理過戶手續(xù)，所以，不能認(rèn)為原告是善意的。我國《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第10條明確規(guī)定，房屋所有人出賣共有房屋，須提交共有人同意的證明書。本案作為共有人的蔡某已經(jīng)明確表示不同意，故原、被告之間的房屋買賣關(guān)系應(yīng)屬無效。

2.答案：（1）本案可定性為涉外侵權(quán)行為的損害賠償，因?yàn)樵媸窃谕饧喩瞎ぷ鲿r(shí)，并在外國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的人身傷害事故。

（2）根據(jù)我國《民法通則》第146條第1款的規(guī)定，侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。在本案中，侵權(quán)行為發(fā)生地和發(fā)生傷害時(shí)出現(xiàn)的受傷結(jié)果地均在土耳其，似乎應(yīng)適用土耳其法。但根據(jù)《民通意見》第187條的解釋，侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。據(jù)此可見，我國審判實(shí)踐上對侵權(quán)行為地的理解，沒有限制在“侵權(quán)行為發(fā)生地”上，而是采取較為靈活的解釋。因此，甲回國治療時(shí)被確診而截指，并因此而支付醫(yī)療費(fèi)，也可被認(rèn)定為是一種侵權(quán)行為的結(jié)果。這種結(jié)果發(fā)生在中國境內(nèi)，因而可按上述解釋選擇適用中國法。另外，本案雙方當(dāng)事人國籍相同，并均在中國有住所，根據(jù)同條規(guī)定的后半段，也是可以適用中國法的。

（3）本案屬侵權(quán)行為的損害賠償關(guān)系，不屬合同上的責(zé)任。海達(dá)公司與海福公司簽訂有《雇傭船員合同》，并訂有按“香港雇員賠償條例”理算賠償?shù)臈l款，但此約定不能適用本案。因?yàn)樵摵贤p方主體并不包括甲，而是勞務(wù)輸出一方與輸入一方關(guān)于提供和雇傭勞務(wù)人員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定，其中該第13條的規(guī)定，是關(guān)于哪一方投保和賠償?shù)囊?guī)定。甲只是一方為履行合同所提供的勞務(wù)人員，其所發(fā)生的人身損害賠償法律關(guān)系，與該合同關(guān)系無關(guān)，主張人身損害賠償?shù)臋?quán)利主體只能是受害人本人，海達(dá)公司不能取代，故不存在適用“香港雇員賠償條例”的問題。

3.答案：國際私法中的識別，也稱定性或分類，是指對與案件有關(guān)的事實(shí)從法律上對其性質(zhì)作出確定，即對案件性質(zhì)作出定性或分類，從而確定應(yīng)適用哪一個(gè)沖突規(guī)則的法律認(rèn)識過程。它包括兩方面的含義：一是正確地解釋法律規(guī)范；二是正確解釋有關(guān)事實(shí)的法律性質(zhì)。例如，確定某一法規(guī)是刑事性質(zhì)的還是民事性質(zhì)的；某一行為是侵權(quán)行為還是違約行為；等等。本案中，適用波蘭法律或適用法國法律將導(dǎo)致兩種不同的判決結(jié)果。選擇哪個(gè)國家的法律是本案的關(guān)鍵。解決這個(gè)問題首先要對波蘭法律的性質(zhì)進(jìn)行分析判斷，如果將波蘭法歸為繼承法的一部分，則杰克夫人的請求沒有根據(jù)，因?yàn)楦鶕?jù)法國沖突法，不動產(chǎn)的繼承依物之所在地法即法國法律。如果將波蘭法歸為婚姻財(cái)產(chǎn)法，則杰克夫人的訴訟請求成立，因?yàn)楦鶕?jù)法國沖突法，婚姻財(cái)產(chǎn)應(yīng)該依婚姻所在地法即波蘭法律。

4.答案：我國法院應(yīng)適用我國法律審理此案。

在我國人民法院通過各種途徑均不能查明本案適用的法律巴拿馬國法律的內(nèi)容時(shí)，可以參照我國相應(yīng)的法律處理。

當(dāng)沖突規(guī)則指引適用外國法時(shí)，就涉及關(guān)于外國法的查明問題。外國法內(nèi)容的查明，又稱外國法內(nèi)容的確定，是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定作為準(zhǔn)據(jù)法的某一外國法時(shí)，對該外國法的具體內(nèi)容應(yīng)如何確定適用。

“法官知法”是一句古老的諺語，但事實(shí)上，各國法律千差萬別，法官不可能了解世界各國的法律。當(dāng)沖突規(guī)范指定某個(gè)涉外民事案件的準(zhǔn)據(jù)法為某外國法時(shí)，而法院和法官又不了解該國法律的具體規(guī)定的條件下，就需要通過合法的途徑和方法，查明、確定該外國法的內(nèi)容。

外國法的查明方法大體有三類：

當(dāng)事人舉證證明。他們把外國法不是看作法院應(yīng)主動適用的法律，而是視為當(dāng)事人引用來證明自己主張的事實(shí)。外國法中有無相關(guān)規(guī)定及其內(nèi)容如何，須由當(dāng)事人舉證說明，法官沒有依職權(quán)查明的義務(wù)。

法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。他們把外國法看作法律，認(rèn)為法官應(yīng)該知道法律，主張由法官負(fù)責(zé)調(diào)查認(rèn)定，無須當(dāng)事人負(fù)舉證的義務(wù)。

法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。這種作法更重視法官的調(diào)查，對當(dāng)事人的證據(jù)既可以確認(rèn)，也可以限制或拒絕。

在一國法院不能查明沖突規(guī)范應(yīng)適用的外國法的內(nèi)容的情況下，處理方法有兩種：第一種是駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。這一作法源于把外國法看作“事實(shí)”的理論。當(dāng)事人的訴訟主張所依據(jù)的事實(shí)，外國法不能查明，則其訴訟請求不能成立。第二種是適用法院地法。是大多數(shù)國家所采取的辦法。采用這一辦法所依據(jù)的理由各不相同。

有的認(rèn)為外國法既然不能查明，法院地法是法官最熟悉的法律，也是唯一可以適用的法律。有的認(rèn)為既然外國法不能查明，則應(yīng)推定外國法與法院地法相同。

在適用的法律為外國法時(shí)，人民法院如果不能確定其內(nèi)容，可以通過下列途徑查明：

（1）由當(dāng)事人提供；

（2）由我國駐該國使、領(lǐng)館提供；

（3）由該國駐我國使、領(lǐng)館提供；

（4）由中外法律專家提供。

通過上述途徑仍不能查明的，可以參照我國相應(yīng)的法律處理。

在本案中，合同雙方當(dāng)事人約定適用巴拿馬法，法院不了解巴拿馬的有關(guān)法律，而巴拿馬與我國未建立外交關(guān)系，當(dāng)事人也不能提供。在我國人民法院通過各種途徑均不能查明巴拿馬國家有關(guān)法律的基礎(chǔ)上，我國法院適用我國法律審理了此案。

5.答案：本案中應(yīng)以瑞士法作準(zhǔn)據(jù)法，這種情況叫反致。所謂反致，是指對于某一法律關(guān)系，依法院國沖突法規(guī)定，去援用某一外國法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，而依據(jù)該外國法的規(guī)定，卻應(yīng)適用法院國的法律作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果法院國根據(jù)自己國家的法律判決案件。

對于反致制度，在理論界向來褒貶不一，有的贊成，有的反對，且各有其理。但由于反致制度的采納，最終擴(kuò)大了法院所在地國家法律的適用范圍，因而在實(shí)踐中被大多數(shù)國家予以采納。

6.答案：本案應(yīng)適用乙國法律。本案雖然根據(jù)乙國沖突規(guī)范，應(yīng)適用該男子本國法即甲國法，但甲國的伊斯蘭教會法規(guī)定該男子可娶四妻，這一規(guī)定有損乙國的道德準(zhǔn)則。因此，根據(jù)公共秩序保留理論本案不適用甲國法，而應(yīng)代之以適用乙國法，不準(zhǔn)許該男子再結(jié)婚。

本案涉及國際私法中的公共秩序保留問題。公共秩序保留是國際私法中排除適用外國法的一項(xiàng)制度。基本含義為：法院依內(nèi)國法的沖突規(guī)范援引了已經(jīng)指定的外國法，但如認(rèn)為該外國法的內(nèi)容會有礙于內(nèi)國公共利益、道德原則與法律秩序時(shí)，便可排除適用所指定的外國法。公共秩序保留作為一項(xiàng)國際私法制度，在適用過程中排除適用外國法所起的作用，主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一方面依沖突規(guī)范援引指定適用的外國法，如適用的結(jié)果有礙于內(nèi)國的公共秩序，便可排除該外國法的適用；另一方面依內(nèi)國法的特別規(guī)定（不是依沖突規(guī)范的援引而是依實(shí)體法的適用）直接涉及內(nèi)國公共秩序時(shí)，一概排除適用外國法。

對公共秩序保留理論的系統(tǒng)陳述，創(chuàng)始于17世紀(jì)荷蘭學(xué)者胡伯倡導(dǎo)的“國際禮讓說”，該學(xué)說把基于“禮讓”尊重他國法律須以內(nèi)國主權(quán)及臣民利益不受損害為限，作為適用外國法的一項(xiàng)原則。

一般認(rèn)為，因違反公共秩序而根據(jù)保留條款拒絕適用外國法后，應(yīng)代之以適用法院地法。目前，許多國家的國際私法法規(guī)采用這種規(guī)定。

本案中，某男是甲國公民，已有妻子，在乙國要求再婚，雖然根據(jù)乙國沖突規(guī)范，應(yīng)適用其本國法即甲國法，但因甲國的伊斯蘭教會法規(guī)定男子可娶四妻，而乙國不是伊斯蘭國家，這一規(guī)定有損乙國的道德準(zhǔn)則，因此，根據(jù)公共秩序保留理論，本案不適用甲國法，可代之以適用乙國法，不允許該男子再婚。

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[1]中國人民大學(xué)2005年研究生入學(xué)考試考查了“公共秩序保留”,該知識點(diǎn)真題題目為“簡述國際私法上的公共秩序保留制度”。清華大學(xué)2003年考研真題：論述國際私法上的“公共秩序保留”。(清華大學(xué)2003年考研真題)