參考答案

一、單項選擇題

1.答案：D。連接點是指沖突規范借以確定某一法律關系應適用什么法律的根據。

2.答案：D。《民通意見》第195條規定，涉外民事法律關系的訴訟時效，依沖突規范確定的民事法律關系的準據法確定。

3.答案：D。（1）從紐約起飛的飛機，在幾個小時內可能經過好幾個州，飛機亦可能因惡劣的天氣或其他不測事件而進入某州，因而何處為損害發生地純屬偶然；（2）紐約州憲法是根本法，應為本州公民提供保護，使他們免受由于其他法院作出的不公正判決而遭損失。馬薩諸塞州法律中關于索賠最高限額的規定，與紐約州公共政策相違背，不能適用。

4.答案：A。兩個不同的國家之間使用不同的法律是法律的國際沖突。

5.答案：B。《涉外民事關系法律適用法》第6條規定，涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。所以B項正確。

二、多項選擇題

1.答案：A、B。準據法必須通過沖突規范的指定，準據法必須是現行有效的實體法，準據法不同于系屬。

2.答案：A、B、C。在法律適用過程中，某些國家因為不同地區有不同的私法制度，需要解決區際沖突；一國之內由于不同的宗教、種族、階級等還會造成人際沖突；而一國的法律還會有新舊、前后法律之間的沖突。這些問題都是在沖突規范指定適用某一國法律，即確定了準據法之后需要解決的。

3.答案：B、C、D。準據法是國際私法特有的一個法律概念。它是指按照沖突規范的指定而援用來確定涉外民事關系當事人具體的權利和義務的特定實體法。法定繼承的法律適用，大多數國家分別采用區別制和同一制。繼承準據法的區別制也稱分割制，是指把遺產分為動產與不動產，分別對其規定不同的沖突規則去援引準據法，即動產繼承適用被繼承人屬人法，不動產繼承適用不動產所在地法。這一制度來源于中世紀的“法則區別說”。德國采用同一制，是規定適用被繼承人本國法的國家。

4.答案：B、C、D。系屬公式被稱為沖突原則，是國際私法中對某些固定的常見的雙邊沖突規范之系屬的表達公式，屬人法是指以當事人的國籍、住所或居所作為連接點的系屬公式，本題BCD都是屬人法的系屬公式。

三、名詞解釋

1.答案：是立法機關在制定沖突規范和司法機關在適用沖突規范時的方法。這些方法因不同的法律適用理論和不同國家的私法實踐而不同。常見的法律選擇方法有：依法律的性質決定法律的選擇；依法律關系的性質決定法律的選擇；依最密切聯系原則決定法律的選擇；依政府利益分析決定法律的選擇。依規則選擇方法決定法律的選擇；依分割方法決定法律的選擇；依當事人的因素自治決定法律的選擇；依有利于判決在國外的承認和執行決定法律的選擇；依比較損害方法決定法律的選擇；依肯塔基方法決定法律的選擇；依功能分析的方法決定法律的選擇。

2.答案：各國沖突法在考慮法律適用問題時，都首先將所涉問題分為實質問題（substance）和程序問題（procedure）。如果一個問題被識別為程序問題，就要適用法院地法，如果被識別為實質問題，就有可能適用外國法。在國際法上區分程序問題和實質問題的目的，就是要界定什么問題由法院依本地法判決為正當。一般來說，那些會在實質上影響案件結果問題的所有爭議都可歸類為實質性的，而關于訴訟的日常例行規則，即案件中對其結果影響甚小的方面，如送達訴訟文件、辯護的充分性、當事人的訴訟能力、訴訟形式等有關的例行問題，顯然可以歸為程序問題。

3.答案：推定分為事實推定和法律的推定兩種。事實的推定是指根據一些已知的事實而進行的推斷。事實的推定可以提出反證予以推翻。法律的推定是根據法律的規定而進行的推斷，它又可分為可反駁的推定和不可反駁的推定。

四、簡答題

1.答案：（1）各國沖突法在考慮法律適用時，都首先將所涉問題分為實質問題和程序問題，對程序問題適用法院地法。（2）法院的活動必須按照國家規定的訴訟程序來進行，這是現代法制國家的普遍要求。如果對于有涉外因素的案件和純粹國內案件適用不同的程序規則，顯然是行不通的。（3）程序問題適用法院地法也是實際的需要。當涉外民事訴訟開始時，案件的準據法往往尚未確定，所以在程序問題上只能適用法院地法，不可能適用準據法。等到準據法確定之后，訴訟已進行到相當階段，只能按照原來的程序進行。（4）程序問題適用法院地法是正義的要求。如果程序問題不適用法院地法，不僅對法院來說是不方便的，對訴訟當事人和其他訴訟參與人采取不平等的對待，也將造成不公正的結果。

2.答案：（1）在國際私法中區分程序問題和實質問題的意義在于，如果一個問題被識別為程序問題，就應適用法院地法；如果被識別為實質問題，就可能適用外國法。（2）不同國家，不同學者對程序問題和實質問題的劃分標準有不同看法。一些大陸學者提出，當事人之間的關系，特別是他們相互之間的權利義務關系，屬于實體法，而法院與當事人和第三人（證人等）的權利義務關系屬于程序法。美國學者庫克認為，實質問題和程序問題可以因不同目的而作不同的劃分，只要不給法院造成不便，就不一定是為了沖突法的目的將這些規則識別為程序規則。（3）區分程序問題和實質問題的目的，是要界定什么問題由法院依本地法判決方為正當。一般說來，那些會在實質上影響案件結果的所有爭議都可歸類為實質性的，而關于訴訟的日常例行規則，即案件中對其結果影響甚小的方面，可歸類為程序問題。

3.答案：（1）該公約規定，不動產遺囑方式，依財產所在地法。

（2）動產遺囑方式，可依下列任一法律：遺囑人立遺囑地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的本國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法。

4.答案：準據法是國際私法中的一個特有概念，它是指經沖突規范指引用來確定國際民事關系的當事人的權利義務關系的具體實體法規范。

準據法的特點：

①準據法必須是能夠確定當事人的權利義務關系的實體法。

②準據法必須是經沖突規范所指定的實體法。

③準據法不是沖突規范邏輯結構的組成部分，它必須結合具體的案情事實才能確定。

④準據法不是籠統的法律制度或法律體系，而是一項具體的“法”，即具體的實體法規范或法律文件。

5.答案：適用于涉外民事關系的準據法，是通過沖突規范的適用來確定的。但在確定的具體過程中，還有很多問題需要解決。事實上，國際私法的核心問題就是研究和解決與確定準據法有關的各種問題。當出現區際沖突時，即當根據沖突規范的指定應該適用某國法律時，如果該國是多法域國家，就出現了需要確定以該國哪一個法域的法律作為準據法的問題，對此，一般有三種解決辦法：①直接以法院地沖突規范中的連接點確定準據法，即直接以沖突規范中的連接點所指向的該國具體地區的法律作為準據法；②按多法域國家的區際私法確定準據法；③法院地沖突規范專門針對多法域國家的法律適用，規定以其哪一個法域的法律作為準據法。采用這種方法的國家，有的是為了在多法域國家不存在統一的區際私法因而無法據以直接援引準據法時能有所補救，而有的則是直接做出這種使用規定。我國對此問題采取就是前一種做法：“依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區實施不同的法律的，依據該國法律關于調整國內法律沖突的規定確定使用的法律。該國法律未做規定的，直接適用與該民事關系有最密切聯系的地區的法律。”

五、論述題

1.答案：（1）合同自體法，根據莫里斯的觀點，將其分為三個部分：當事人明示選擇的法律；當事人沒有明示選擇的時候，法院根據情況推定其所選擇的法律；既無明示選擇，又不能推斷出當事人選擇的法律，由法官確定與合同有最密切聯系的法律。而合同的準據法是指用來確定涉外民事法律關系當事人權利和義務的特定國家的實體法。合同準據法是指經過沖突規范援引來確定涉外民事法律關系當事人權利義務的特定國家的實體法。

（2）合同自體法是一種確定合同之債準據法的基本理論。它完成了合同適用法問題上主觀論和客觀論的協調和結合。同時，還吸收了最密切聯系原則。在另一個層次上保證了法律適用方法的靈活性。而合同準據法并不是一種法律適用理論，而專指根據沖突規范指引，某一涉外合同應當適用的特定國家的實體法。

（3）但是兩者之間又有聯系。表現在合同自體法是合同準據法的一種確定方法。

2.答案：法律選擇方法是立法機關在制定沖突規范和司法機關在適用沖突規范時的方法。這些方法因不同的法律適用理論而不同，因不同國家的司法實踐而不同。常見的法律選擇方法有：

（1）依法律的性質決定法律的選擇。這種方法起源于意大利的法則區別說，一直為國際私法的理論與實踐所承認，直到現在仍是一個很有價值、很重要的方法。

（2）依法律關系的性質決定法律的選擇。這是薩維尼的法律關系本座說所采用的方法，即從分析法律關系的性質入手，去尋找適用于該法律關系的準據法。這種方法開創了法律選擇領域的“哥白尼革命”，對以后的國際私法理論與立法都有很大影響。

（3）依最密切聯系原則決定法律的選擇。這種方法就是確定與某涉外民事法律關系有最密切聯系的地方的法律作為準據法，它實際上是法律關系本座說的繼承和發展。

（4）依政府利益分析決定法律的選擇。這一方法是美國學者柯里最先提出來的，其顯著特點是透過法律沖突的表象，去分析其背后的利益沖突，然后根據利益沖突的情況來決定法律的適用。其實質是把傳統沖突規范中表示空間場所意義的連結點，改變為用政府利益之有無、大小作法律選擇的標準。

（5）規則選擇方法。直接就有關國家的實體法規則進行比較，選擇更適合案件公正解決的實體法作為準據法。

（6）依分割方法決定法律的選擇。對不同的法律問題加以分割，并分別依其特性確定準據法。

（7）依當事人的意思自治決定法律的選擇。這種方法就是允許當事人選擇他們之間的法律關系所適用的法律。它產生于合同領域并已成為選擇合同準據法的首要原則，現已擴展到侵權、婚姻家庭、繼承等眾多領域，成為整個國際私法領域內一個很重要的法律選擇方法。

（8）依有利于判決在國外的承認與執行決定法律的選擇。這種方法對國際私法所追求的判決結果的一致和維護涉外民事法律關系的穩定性均有幫助。

（9）依比較損害方法決定法律的選擇。在具體案件中比較兩個相關州的內部目的，哪一個受到較大的損害即適用它的法律。

（10）依肯塔基方法決定法律的選擇。這種方法是在肯塔基法院的法官努力下由判例形成發展起來的。該方法的最基本特點是采用所謂“足夠或充分聯系”原則分析案件，只要肯塔基州與某個案件有足夠或充分的聯系，肯塔基法院就適用肯塔基州法。可見，其實質是追求適用法院地法。

（11）依功能分析方法決定法律的選擇。把特定的規則和法律制度作為一個整體，通過考察其政策和目的的合理適用來解決問題。

以上任何一種方法都不能解決國際私法領域的所有領域的法律適用問題。因此，無論是立法者在制定沖突規范時還是法院在處理涉外民商事法律關系的實踐中，都必須考慮多種法律選擇方法。

3.答案：管轄權是指一國法院根據法律或者國際條約對含有涉外因素的民事案件進行審理、判決的權力或資格。而準據法是指經沖突規范援用來具體確定涉外民事法律關系當事人的權利和義務的特定國家的實體法。兩者的關系為：

管轄權和準據法的確定，是解決法律沖突中有前后順序的兩個重要環節。只有確定了管轄權，有管轄權的法院才能依據本國的沖突規范，

指引出具體的準據法，所以管轄權的確定是適用準據法的前提。而確定管轄權的最終目的是為了找到應適用的實體法，明確當事人權利義務關系，解決法律沖突，所以找到應適用的準據法是確定管轄權的必然結果。

管轄權是國際民事訴訟中必須首先解決的事項。由哪個國家的法院行使管轄權對準據法的確認有重要意義：法院地國沖突規范的差別可能導致適用內容截然不同的準據法，進而影響當事人的實體權利；對某些涉外民事法律關系，適用的準據法為法院地法，這時候確定了管轄權也就確定了準據法。

六、案例分析題答案：（1）依據法院地法律，即我國法律識別出本案的定性，即屬于涉外監護權糾紛。理由是主體之一B是日本公民，要求行使對C的監護權案系監護權糾紛，具有涉外因素，因此本案系涉外監護糾紛。

（2）尋找調整涉外監護的沖突規范。依據《涉外民事關系法律適用法》第30條規定：監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。

（3）尋找和列出本案的連結點和系屬。先找出本案的連結點：一方當事人經常居所地、國籍國和有利于保護被監護人權益地。A的國籍國為中國、經常居住地為中國某市；B的國籍國為日本、經常居住地為日本某市；如何判斷有利于被監護人的權益地呢？可以結合比較兩監護人的監護能力，依據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第11條規定：“認定監護人監護能力，應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素確定。”這時，應當結合分析本案的案情，C從小在中國長大，在中國接受教育，已上小學，而且不懂日語，長期與父親、祖父母生活在一起，B在日本的經濟條件不好，而A在國內經濟狀況較好，能夠提供給C較好的學習教育條件和生活環境，從有利于C的身心健康以及成長的角度來說，適用中國法比較有利于保護C的權益，因此法官在本案中可選擇適用中國法。