第二章　非洲投資法律制度

第一節　非洲投資保護制度

一、非洲投資保護制度概述

國際投資領域有一組矛盾一直難以解決：一方面，發達國家的投資者掌握著大量的資金可以用于投資，而發展中國家亟需大量的資金幫助本國實現經濟的快速發展；另一方面，發展中國家存在著更高的非商業風險，投資環境的不穩定性使得發達國家的投資者不敢涉足。發達國家投資者的投資能力受到壓制，而發展中國家對資金的需求也得不到滿足，為了追求雙贏的結果，國際社會開始致力于化解這一僵局，并在風險預防、爭端解決等領域內形成了一系列的投資保護制度。

國際資本流動當中存在著很多的風險，這是任何跨國投資者都難以規避的一個難題，而征收、征用或國有化的風險更是一般投資者所難以預測和防范的。國際社會普遍承認本國政府有權對其主權范圍內的財產進行征收或國有化，使得投資者在一開始選擇投資目標國的時候就不得不將此類風險考慮在內。從人們的日常經驗來看，貧窮落后往往是和野蠻、貪婪、腐敗、人治聯系在一起的，很多非洲國家在這方面的狀況令投資者感到非常擔憂。尤其是在20世紀70年代，許多新獲得獨立的非洲國家為了擺脫長期的殖民統治所造成的貧窮落后的狀況，擺脫對原宗主國的依附，采取了一系列的國有化措施，驅逐和排斥外國資本。然而這種做法非但沒有幫助非洲國家建立起自己的本國產業，反而加深了貧困的狀況。因此，20世紀80年代以來，非洲國家紛紛放棄了這種極端的做法，為了盡可能地吸引更多外國投資，非洲國家首先在立法的層面上改變盲目進行國有化的策略，積極地給予投資者免于征收或國有化的保證，并對征收或國有化建立相應的補償制度。若僅從立法上來講，在非洲投資是有保障的，非洲國家幾乎都有關于私有財產的保護和免受征收和國有化的規定，許多國家甚至將其放在憲法中，作為基本人權加以規定。雖然法律在實際上的實施狀況各不相同，但總體的趨勢是非洲國家努力在縮小立法和現實之間的差距，通過加強保護的方式來竭力地打消投資者的顧慮。

總體上來講，國家保護外國投資者的態度主要是通過與外國投資相關的法律和政策聲明來表明的。政策聲明表明了一國在與投資相關的行政、立法上所要遵循的基本原則，有重大的指導意義。但由于這主要是由政府根據當時的形勢制定的，隨著形勢的變遷，政策極易更改。而立法雖然具有比較大的穩定性，但這種情況也不是絕對的，許多情況下，投資法律代表了東道國某一個政黨對于投資制度的觀念，而隨著政局的變遷，這類法律很可能被其他執政黨修改，這又使投資者面臨的風險增加了更不確定的因素。由于通常的國際投資項目的回報周期比較長，如果一國法律朝令夕改，很難讓投資者在該國放心投資。因此，衡量一國投資環境不僅僅應當看現行的法律制度是否有利于外資的流入，更重要的還是要考察該國的投資法律是否具有相對的穩定性和連續性。但是，在法律的穩定性和連續性方面，非洲國家還有很大改善的空間，許多非洲國家對其投資法律制度的修改是非常頻繁的。這似乎也解釋了為什么雖然非洲國家提供了優厚的外資政策但在吸引外資的實際效果上卻仍不理想。

二、海外投資保護多邊機制

投資能力、投資欲望與投資風險之間的矛盾在20世紀四五十年代的歐洲得到了最充分的體現。當時冷戰的陰霾籠罩歐洲，美國為了幫助歐洲盟友快速復興，實施了馬歇爾計劃，鼓勵本國投資者前往西歐投資，但美國國內投資者對于蘇聯和東歐國家的南下心存恐懼，并且非常擔心當地的社會矛盾和政治環境影響其投資。為了打消國內投資者對于非商業風險的疑慮，美國率先實施了一系列非商業風險擔保機制，取得了一些成效。自此以后，各發達國家紛紛仿效美國的做法，建立了投資保障機制。但隨著投資規模、投資方式、投資主體的增加，各國各自為戰的局限性就顯現出來。一方面，其保障范圍十分有限，只有部分國家存在這一制度，因此其無法全面覆蓋全部國籍投資者的領域；另一方面，此類海外投資擔保機構只是投資者母國的國內機構，其代位求償權并未得到東道國的承認，因此投資保障機構無法進一步向東道國求償，這也極大地限制了海外投資保障制度的作用。因此，國際社會對統一的投資爭端解決機制和海外投資保障機制的需要日益迫切，并逐漸將這樣的想法付諸實踐，形成了目前仍然在有效運作的投資保護機制。這其中就包括解決投資爭端國際中心（ICSID）和多邊投資擔保機構（MIGA），下面將詳細論述這兩個多邊投資保障機制。

（一）《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》

根據爭端主體的不同，國際投資爭端可以分為國家之間的爭端、國家與外國投資者之間的爭端以及不同國籍投資者之間的爭端。上述爭端形式當中，國家之間的投資爭端，主要通過協商、斡旋等國際公法上的爭端解決方式進行解決；不同國籍的投資者之間的爭端，主要通過仲裁、訴訟等國內法中的傳統解決方式解決。國家與外國投資者之間的爭端則比較特殊，由于國家主權豁免原則和國際法院管轄權的限制，該類糾紛很難通過國際仲裁或訴訟等方式解決。因而世界銀行于1965年主持建立了國際投資爭端解決機制，即《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》（Convention on the Settlement of Disputes between States and Nationals of Other States），又被稱為《華盛頓公約》。經過近六十年的運作，該機制已經得到廣泛的認可。目前，已經有158個國家簽署了該公約，其中150個國家已經交存其批準、接受、同意該公約的正式文件。

《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》內容包括序言以及十章正文。公約的序言：“締約國認識到經濟發展對于國際合作的需要，以及私人國際投資在其中所起到的作用；牢記在締約國與其他締約國國民之間可能關于投資而常常產生爭端；承認此類爭端通常應由國內法律程序管轄，國際爭端解決方法仍適合于某些案件……創立一個旨在解決國家和外國投資者之間的爭議提供便利的機構”，以有助于“促進相互信任的氣氛，從而鼓勵國際私人資本更多地向那些希望引進外資的國家流入”。如今，世界銀行根據該宗旨成立了解決投資爭端國際中心（ICSID），成為世界銀行五大下屬機構之一。

ICSID的主要任務為解決投資爭端，為此，其設立了兩種爭端解決途徑，即調解和仲裁。兩種程序互相獨立，沒有先后之分。依據當事人的請求可以僅進行調解或仲裁，也可先行要求調解，調解不成再進行仲裁。ICSID調解結果并無約束力，而仲裁裁決則具有約束力，當事人可根據需要在兩種程序中做出選擇。有關ICSID的具體爭端解決方式將在本書第九章非洲爭端解決法律制度中詳述。

（二）《多邊投資擔保機構公約》

建立多邊政治風險保障機制的想法可以追溯到1948年。但由于許多關鍵問題無法解決，因此，直到1985年，這一想法才變為現實，世界銀行董事會啟動了創建多邊投資擔保機構的進程，并將該機構的核心任務定位為：“促進資本和技術流向發展中國家，在與發展的需要、政策及目標相一致的條件下，在公平和穩定地對待外國投資的基礎上，實現生產目的。”1985年世界銀行通過《多邊投資擔保機構公約》（簡稱《漢城公約》）并向其成員國開放簽字。1988年4月12日，公約達到法定條件，正式生效，建立了多邊投資擔保機構（Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA）。該機構在法律上和財務上獨立，其創始成員國中包括了許多非洲國家，如埃及、尼日利亞、塞內加爾等。該機構的任務為：促進對發展中國家的外國直接投資，促進經濟增長，減少貧困和改善人民生活。截至2013年，多邊投資擔保機構已經擁有180個會員國，其中發展中國家155個，發達國家25個。本書所涉及的非洲十國全部都是多邊投資擔保機構成員國，中國也于1988年4月28日正式成為該機構的成員國。

根據多邊投資擔保機構2013財政年度統計數據，非洲地區已經成為多邊投資擔保機構提供擔保的重點地區，無論是擔保項目數量或是擔保總額，非洲均占有非常大的比例。《漢城公約》在序言中簡單地總結了多邊投資擔保機構的宗旨，即：“加強為經濟發展所進行的國際合作，促進外國投資及私人外國投資在經濟發展中所起到的作用，若能減輕對此類投資中非商業風險的擔憂，則將會使外國投資更便捷地進入到發展中國家……多邊投資擔保機構將通過完善投資擔保項目，擔保私人投保人的非商業風險，從而在鼓勵外國投資方面扮演重要角色”，多邊投資擔保機構也應當“在盡可能的范圍內，并在不動用通知即繳股本（callable capital）的前提下完成其職責，而這也有賴于一個不斷改善的投資環境。”

多邊投資擔保機構的目標是促進成員國之間為生產之目的所進行的資本流動，尤其流向發展中國家，從而對國際復興開發銀行、國際金融組織以及其他發展金融機構的活動起到補充作用。為了達到這一目的，多邊投資擔保機構應當完成以下任務：（1）對成員國之間投資的非商業風險提供擔保，包括共同保險和再保險；（2）采取適當補充性活動促進向發展中成員國的投資以及發展中成員國之間的投資；（3）行使其他一些為實現其目的而必要且可取的附帶性權力；多邊投資擔保機構的所有決定均應當受到上述三項的指引。同時，在與各國單獨建立的投資擔保制度的銜接上，多邊投資擔保機構以促進向發展中國家的投資為重點，以彌補各國官方的海外投資保險制度的不足，從而在客觀上實現拾漏補缺的作用。

多邊投資擔保機構只承保國際投資中的政治風險，主要包括貨幣兌換風險、征收及類似措施、違約風險、戰爭與內亂風險四類。若想獲得多邊投資擔保機構提供的保險，相關投資項目需滿足以下條件：

1.合格投資者

《漢城公約》中規定的合格投資者包括了符合一定條件的任何自然人與法人，這些條件包括：（1）自然人投資者須為東道國以外的另一成員國國民；（2）法人投資者在東道國以外的另一成員國注冊且設立其主要營業場所，或者其大多數資本由東道國以外的一個或多個成員國或成員國的國民所擁有；（3）法人投資者，不論其是否為私人所有，需要在商業基礎上運作。在投資者同時具備多重國籍的情況下，判斷投資者國籍的標準為：成員國國籍優先于非成員國國籍，東道國國籍優先于其他成員國國籍。應投資者與東道國的共同申請，經董事會成員以特別多數同意，可以將合格投資者的資格擴展至東道國國民，以及在東道國注冊或其大多數資本由東道國國民所有的法人，只要其投資的資產是從國外轉移至該東道國即可。

2.合格投資

《漢城公約》所規定的合格投資包括了股東權益，其中也包括由持股人發放的或者擔保的中長期貸款，直接投資的形式是否屬于合格投資需由董事會決定。除上文提到的貸款外，符合下列條件的貸款也屬于合格投資：（1）該貸款通過金融或其他方式與特定的投資或項目掛鉤，而在該投資項目中尚有其他形式的直接投資，不論其是否已向多邊投資擔保機構投保，亦不論該投資何時做出；（2）經董事會成員以特別多數同意；經董事會成員特別多數同意以后，還可以將合格投資的資格擴展到任何其他的中長期投資形式。但是，在任何情況下出口信貸都不在多邊投資擔保機構的承保范圍之內，以避免MIGA與多數國家的官方出口信貸保險機構發生競爭關系，此外，為了盡可能避免承保的投資遭遇政治風險，公約還要求，除非事先獲得東道國政府的同意，否則多邊投資擔保機構不得簽訂任何承保政治風險的保險合同。

3.合格東道國

前文已經談到，多邊投資擔保機構的任務為促進對發展中國家的外國直接投資，促進經濟增長，減少貧困和改善人民生活，因此，只有發展中國家成員國作為東道國，才能向多邊投資擔保機構申請投保。多邊投資擔保機構在作出一項承保決定之前都會全面地審查投資項目的可靠性及其對東道國的發展貢獻、投資是否符合東道國的法律法規、投資是否與東道國發展目標及發展重點相一致，同時還考察東道國的投資環境以及在該國能否得到公正平等的待遇和法律保護等相關情況，但公約并沒有具體規定該項審查以何種標準進行。在評估操作的時限中，如果發現東道國與投資者母國之間已經簽訂有雙邊投資保護條約，即可認為已經構成充分的法律保護；反之，如果尚未存在此類雙邊條約，則應當按照國際標準另行審議和評估。

4.代位求償權

公約規定，海外投資擔保機構一旦向投保人支付或同意支付賠償金之后，機構便可以代為行使與保險合同項下的投資有關、針對東道國或其他債務人的各種權利及求償權，而與代位權相關的條款和行使條件應當在保險合同中作出規定。該項代位權應當得到各個成員國的承認。發展中國家東道國同時作為海外投資擔保機構的股東，部分地承擔了外資風險承包人的責任，加強了對發展中國家東道國的約束力，從源頭上遏制了一部分政治風險的發生。所以，相比其他海外投資保證制度，多邊投資保證制度具有顯而易見的優越性。因此，對于向發展中國家成員國投資的投資者而言，多邊投資擔保機構從多個層面削減了政治風險發生的可能性，從而創造了更為良好的海外投資環境。

三、海外投資保護雙邊協定

我國歷來重視與非洲國家發展經貿關系，把非洲國家看做中國的重要合作伙伴，并通過建立中非合作論壇等平臺，深化雙方之間的友好合作，推進政治對話和經濟合作。為了促進我國和非洲國家之間的相互投資，我國已經與多個非洲國家簽訂了雙邊投資協定。如下表所示：

上述雙邊投資條約的具體內容各有不同，但基本結構大致相同，除了表達締約國雙方促進互相合作，鼓勵和保護投資的共同愿望，以及對協定中涉及的一般性術語進行定義以外，主要還包括如下四個方面的內容：（1）投資保護和促進方面的一般性規定，例如投資者待遇、東道國政府遵守協定的義務等內容，在這方面我國對外簽訂的雙邊投資協定幾乎都規定了公平與公正待遇以及最惠國待遇的內容；（2）發生政治風險以后，締約一方投資保險機構的代位求償權；（3）關于協定的解釋和適用等問題的爭端解決機制；（4）雙邊投資協定的有效期及其續展，以及該協定效力的時間范圍等。

下面僅就上述雙邊投資保護協定中關于投資保護方面的內容進行簡單介紹。

1.免于國有化的保護措施

雙邊投資協定中國有化既包括了狹義的國有化，又包括征收及類似措施。雙邊投資協定中都承認東道國可以對外國投資進行國有化或征收，但必須符合特定的公共目的、符合法定的國有化與征收程序、給予相應補償，且必須是非歧視性的。例如，我國與南非簽訂的雙邊投資協定中規定：除非為了公共目的，依照國內法律程序，在非歧視的基礎上并給予補償，締約一方投資者在締約另一方領域內的投資不應被國有化、征收或受到其效果等同于國有化或征收措施的影響。而協定中的“補償”，其標準在各個協定中的規定不盡相同，發達國家因其在國際投資中主要是以投資者母國的身份出現，因此往往堅持“充分、及時、有效”的補償標準；而發展中國家在國際投資當中主要是以東道國身份出現，因此通常堅持“適當、合理”的補償標準。從我國簽訂的雙邊條約中來看，通常選擇后一種補償標準，一般都規定為等于（或至少等于）征收發生（或征收公布）之日，被征收財產的市場價值。此外，有的雙邊協定（例如，我國與南非、埃及和贊比亞的雙邊投資協定）當中還規定了東道國應當補償“直到支付之日以正常商業利率計算的利息”或“適當利息”。在補償海外投資因東道國的國有化及征收行為而受到的損失時，還應當注意，給付的貨幣應當是可以兌換、正常使用和自由轉移的，且該補償應當在合理期限內完成，不得不合理地遲延。

2.免于戰爭及內亂風險的保護措施

戰爭及內亂風險并非東道國政府有意或者直接針對外來投資實施的行為，因此，雙邊投資條約中一般不涉及戰爭及內亂風險。但由于許多非洲國家政治不穩定的情況較為突出，因而我國與非洲國家簽訂的雙邊投資協定當中一般都規定了戰爭和內亂風險。上述投資協定中均規定，當我國的投資者在東道國領土內的投資，因在東道國領土內發生戰爭、全國緊急狀態、叛亂、騷亂或其他類似事件而遭受損失，我國的投資者應享受不低于東道國對投資者采取恢復、補償或其他補償措施時根據最惠國待遇原則所給予的待遇。

3.免于匯兌與轉移風險的保護措施

雙邊投資協定中有關匯兌與轉移的規定主要涉及東道國對投資者的投資資本及合法收益的自由兌換和轉移，同時也涉及相關的兌換和轉移應當遵守東道國在外匯管制方面的法律法規，并且賦予東道國在國際收支失衡的情況下按照一定條件對資本和利潤的自由轉移實施限制的權力。我國與非洲各國的雙邊投資協定對匯兌與轉移的規定大致相同，即締約國應當保障另一締約國投資者能夠轉移其在該國領域內的投資與收益。具體而言，這里的“投資與收益”包括了下列利益：利潤、股息、利息及其他合法收入；投資的全部或部分清算所得款項；與投資有關的貸款協議的償還款項；相關提成費；技術援助或技術服務所作的支付、管理費；有關承包工程的支付；在締約一方的領土內從事與投資有關活動的締約另一方國民的收入。相關匯率的確定應當按照轉移之日締約的東道國的通行匯率確定。

4.代位求償權問題

代位求償權是指投資者母國對其本國投資者在東道國因為政治風險而遭受的損失予以補償后，母國政府將取得投資者在東道國的有關權利和追償權。雙邊投資協定一般規定投資國的母國政府或其官方的投資保險機構在一定條件下將代位取得投資者的一切權利和義務。例如，我國與蘇丹簽署的雙邊投資協定中規定：“如果締約一方或其機構對其投資者在締約另一方領土內的某項投資提供了擔保，并據此向投資者做了支付，締約另一方應承認該投資者的權利或請求權轉讓給了締約一方或其機構，并承認締約一方或其機構對上述權利或請求權的代位。代位的權利或請求權不得超過該投資者原有的權利或請求權。”此外，代位權的行使必須受到東道國法律的制約。