第六章　證據(jù)

第六十三條　【證據(jù)的種類】證據(jù)包括:

(一)當(dāng)事人的陳述;

(二)書證;

(三)物證;

(四)視聽資料;

(五)電子數(shù)據(jù);

(六)證人證言;

(七)鑒定意見;

(八)勘驗(yàn)筆錄。

證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

注解

本條2012年的修改新增了電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)形式。

證據(jù)是訴訟的靈魂。民事訴訟中的證據(jù)即民事證據(jù)，是用來證明民事案件爭議事實(shí)的各種材料。

［書證］

以文字、符號(hào)、圖形等所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件事實(shí)的證據(jù)。

［物證］

以其形狀、質(zhì)量、規(guī)格等來證明案件事實(shí)的物品。

［視聽資料］

利用現(xiàn)代科技手段制作、存儲(chǔ)的，主要以圖像、聲音證明爭議過程的事實(shí)材料。注意視聽資料與鑒定意見的區(qū)別:鑒定意見的本質(zhì)特征是其專門性，即由法定的鑒定機(jī)構(gòu)通過專門的鑒定程序?qū)γ袷聽幾h中的特定問題所作出的書面意見。

［電子數(shù)據(jù)］

電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息。存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。

應(yīng)用

32.書證、物證、視聽資料有什么區(qū)別?

(1)書證和物證的根本差異在于書證是用事實(shí)材料表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)，而物證是用事實(shí)材料的物質(zhì)特征來證明案件事實(shí)。在司法實(shí)踐中要結(jié)合證明對(duì)象來區(qū)別一項(xiàng)證據(jù)是書證還是物證:首先要明確要證明的對(duì)象是什么，然后再根據(jù)證據(jù)的特性判斷。

(2)書證和視聽資料的區(qū)別。傳統(tǒng)視聽資料與書證可以通過記錄方式直接予以區(qū)別，例如錄像帶、錄音帶都是視聽資料。現(xiàn)代視聽資料中包含了電腦與互聯(lián)網(wǎng)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)材料，這類證據(jù)也常被稱為“電子證據(jù)”，我國民事訴訟法還沒有承認(rèn)電子證據(jù)為獨(dú)立的證據(jù)類型。司法實(shí)踐中的做法是，根據(jù)數(shù)據(jù)材料的類型具體區(qū)別，如果是文字材料，比如網(wǎng)頁，就將其歸入書證;如果是存儲(chǔ)的音像材料，如音頻文件、視頻文件，就將其歸入視聽資料。

(3)物證與視聽資料的區(qū)別。物證是用材料的物理特征證明爭議過程，而視聽資料是用聲音、圖像中反映出來的信息來證明爭議過程。

配套

《民訴解釋》116

第六十四條　【舉證責(zé)任與查證】當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。

當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。

人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。

注解

原告對(duì)自己訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，被告對(duì)自己答辯或反訴所根據(jù)的事實(shí)，第三人對(duì)自己提出的請(qǐng)求等，都應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，也就是說當(dāng)事人各自不同的主張，都應(yīng)當(dāng)由提出這一主張的當(dāng)事人提出證據(jù)，加以證明。當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

［不能自行收集的證據(jù)］

當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)包括:(1)證據(jù)由國家有關(guān)部門保存，當(dāng)事人及其訴訟代理人無權(quán)查閱調(diào)取的;(2)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的;(3)當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可以在舉證期限屆滿前書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集。

［人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)］

一般是指以下情形:(1)涉及可能損害國家利益、社會(huì)公共利益的;(2)涉及身份關(guān)系的;(3)涉及本法第55條規(guī)定訴訟的;(4)當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的;(5)涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的。

［在域外形成的證據(jù)的認(rèn)定］

當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。

應(yīng)用

33.如何理解民事訴訟中的“承認(rèn)”?

(1)訴訟過程中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。(2)對(duì)一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對(duì)該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn)。(3)當(dāng)事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)。但未經(jīng)特別授權(quán)的代理人對(duì)事實(shí)的承認(rèn)直接導(dǎo)致承認(rèn)對(duì)方訴訟請(qǐng)求的除外;當(dāng)事人在場但對(duì)其代理人的承認(rèn)不作否認(rèn)表示的，視為當(dāng)事人的承認(rèn)。(4)當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認(rèn)行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實(shí)不符的，不能免除對(duì)方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。(5)在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認(rèn)可的事實(shí)，不得在后續(xù)的訴訟中作為對(duì)其不利的根據(jù)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人均同意的除外。

34.特殊侵權(quán)情形下舉證責(zé)任如何承擔(dān)?

下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任:

(1)因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任;(2)高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任;(3)因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任;(4)建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對(duì)其無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任;(5)飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任;(6)因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。

35.合同糾紛案件舉證責(zé)任如何分配?

在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任;主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

36.勞動(dòng)爭議案件舉證責(zé)任如何分配?

在勞動(dòng)爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

37.免于舉證的情形有哪些?

下列事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證:(1)自然規(guī)律以及定理、定律;(2)眾所周知的事實(shí);(3)根據(jù)法律規(guī)定推定的事實(shí);(4)根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí);(5)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí);(6)已為仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實(shí);(7)已為有效公證文書所證明的事實(shí)。前述第2項(xiàng)至第4項(xiàng)規(guī)定的事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外;第5項(xiàng)至第7項(xiàng)規(guī)定的事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。

38.如何確定舉證期限?

人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請(qǐng)調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于十五日，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于十日。舉證期限屆滿后，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)提供的證據(jù)，申請(qǐng)?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對(duì)證據(jù)來源、形式等方面的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前述規(guī)定的限制。當(dāng)事人申請(qǐng)延長舉證期限的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前向人民法院提出書面申請(qǐng)。申請(qǐng)理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，適當(dāng)延長舉證期限，并通知其他當(dāng)事人。延長的舉證期限適用于其他當(dāng)事人。申請(qǐng)理由不成立的，人民法院不予準(zhǔn)許，并通知申請(qǐng)人。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，必要時(shí)可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對(duì)方當(dāng)事人對(duì)逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并依照《民事訴訟法》第65條、第115條第1款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并對(duì)當(dāng)事人予以訓(xùn)誡。當(dāng)事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費(fèi)用的，人民法院可予支持。

配套

《民訴解釋》90-96、99-102、107;《民訴證據(jù)規(guī)定》第1-14、33-40條

第六十五條　【舉證期限及逾期后果】當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)。

人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請(qǐng)延長期限，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)適當(dāng)延長。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。

注解

本條是關(guān)于當(dāng)事人及時(shí)提供證據(jù)義務(wù)的規(guī)定，屬于2012年修改新增。

本條第1款是對(duì)當(dāng)事人及時(shí)提供證據(jù)義務(wù)的明確規(guī)定，是指當(dāng)事人在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟進(jìn)行情況，在合理、適當(dāng)?shù)钠陂g內(nèi)對(duì)自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。

本條第2款是對(duì)當(dāng)事人及時(shí)提供證據(jù)義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)后果的規(guī)定，明確了當(dāng)事人的舉證期限和逾期提供證據(jù)的法律后果。

需要注意的是，如何理解第2款中的“及時(shí)”?對(duì)于這一點(diǎn)，在修改民事訴訟法過程中有較大爭議。從我國司法實(shí)踐的情況看，當(dāng)事人協(xié)商確定舉證期限的方式操作性很差，雙方當(dāng)事人很難達(dá)成一致意見。同時(shí)，民事案件類型眾多，在不同的審判階段要求當(dāng)事人提供證據(jù)的時(shí)間也有一定差異，法律不宜作出一個(gè)統(tǒng)一適用的法定期限的規(guī)定。因此，目前看來，由人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況來具體確定當(dāng)事人的舉證期限更具有合理性和可操作性。

第六十六條　【人民法院簽收證據(jù)】人民法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，寫明證據(jù)名稱、頁數(shù)、份數(shù)、原件或者復(fù)印件以及收到時(shí)間等，并由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

第六十七條　【人民法院調(diào)查取證】人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕。

人民法院對(duì)有關(guān)單位和個(gè)人提出的證明文書，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危瑢彶榇_定其效力。

應(yīng)用

39.當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)，需要符合什么條件?

當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)，需符合下列條件:(1)申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料;(2)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料;(3)當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。當(dāng)事人及其訴訟代理人申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提交書面申請(qǐng)。申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實(shí)。當(dāng)事人及其訴訟代理人申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前7日。

人民法院對(duì)當(dāng)事人及其訴訟代理人的申請(qǐng)不予準(zhǔn)許的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或其訴訟代理人送達(dá)通知書。當(dāng)事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起3日內(nèi)向受理申請(qǐng)的人民法院書面申請(qǐng)復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)之日起5日內(nèi)作出答復(fù)。

人民法院收集調(diào)查證據(jù)，應(yīng)由兩人以上共同進(jìn)行。調(diào)查材料要由調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人簽名或蓋章。

第六十八條　【證據(jù)的公開與質(zhì)證】證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對(duì)涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時(shí)出示。

注解

［質(zhì)證］

是指當(dāng)事人、訴訟代理人在法庭的主持下，對(duì)所提供的證據(jù)進(jìn)行宣讀、展示、辨認(rèn)、質(zhì)疑、說明、辯駁的活動(dòng)。質(zhì)證既是當(dāng)事人、訴訟代理人之間相互審驗(yàn)對(duì)方提供的證據(jù)，也是幫助法庭鑒別、判斷證據(jù)。證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人互相質(zhì)證。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。當(dāng)事人在審理前的準(zhǔn)備階段認(rèn)可的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，視為質(zhì)證過的證據(jù)。涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私或者法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得公開質(zhì)證。人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性以及與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行質(zhì)證，并針對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行說明和辯論。能夠反映案件真實(shí)情況、與待證事實(shí)相關(guān)聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

［認(rèn)證］

(1)非法證據(jù)排除規(guī)則:以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

(2)和解、調(diào)解不利豁免原則:在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。

(3)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則:下列證據(jù)由于自身的缺陷不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，需要其他事實(shí)材料補(bǔ)充和加強(qiáng)才能證明案件事實(shí):①未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言;②與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言;③存有疑點(diǎn)的視聽資料;④無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品;⑤無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。

(4)最佳證據(jù)規(guī)則:一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力:①書證原件或者與書證原件核對(duì)無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本;②物證原物或者與物證原物核對(duì)無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等;③有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件;④一方當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院依照法定程序制作的對(duì)物證或者現(xiàn)場的勘驗(yàn)筆錄。

(5)人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定:①國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;②物證、檔案、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;③原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù);④直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù);⑤證人提供的對(duì)與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

(6)證據(jù)持有推定規(guī)則:有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。

配套

《民訴解釋》103、104;《民訴證據(jù)規(guī)定》第47-52、67-70、77條

第六十九條　【公證證據(jù)】經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。

應(yīng)用

40.公證文書的法律證明力是否高于一般的證據(jù)?

公證的法律文書一般可以作為人民法院認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，除非有相反的證據(jù)。并且，公證文書的法律證明力高于一般的證據(jù)。(參見“重慶甲公司與乙雜志社、原審被告丙公司管轄權(quán)異議糾紛案”，北京市第一中級(jí)人民法院［2008］一中民終字第8303號(hào))

第七十條　【書證和物證】書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。

提交外文書證，必須附有中文譯本。

注解

［提交書證原件確有困難］

提交書證原件確有困難，包括下列情形:(1)書證原件遺失、滅失或者毀損的;(2)原件在對(duì)方當(dāng)事人控制之下，經(jīng)合法通知提交而拒不提交的;(3)原件在他人控制之下，而其有權(quán)不提交的;(4)原件因篇幅或者體積過大而不便提交的;(5)承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人通過申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集或者其他方式無法獲得書證原件的。前述規(guī)定情形，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)和案件具體情況，審查判斷書證復(fù)制品等能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

應(yīng)用

41.傳真件的證據(jù)效力如何認(rèn)定?

傳真件并非證據(jù)原件。傳真件的效力不能與原件同等對(duì)待。在認(rèn)定傳真件的證據(jù)效力時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮:首先，傳真件是否傳真人所發(fā)出，這要根據(jù)傳真的號(hào)碼、時(shí)間以及登記號(hào)加以認(rèn)定其真實(shí)性，通常在履行合同過程中將傳真件視為雙方履行的依據(jù)之一，臨時(shí)有變更的，也應(yīng)對(duì)傳真件之原件存檔處理，并對(duì)該傳真件發(fā)出時(shí)做出登記記錄。對(duì)于傳真件接收者未經(jīng)事后核實(shí)便依照傳真件的內(nèi)容履行的，如果不符合上述幾種情況的特征，不能認(rèn)定傳真件真實(shí)有效。其次，對(duì)于重大問題因時(shí)間緊迫需要通過傳真及時(shí)變更或者處理的，應(yīng)當(dāng)保證在發(fā)出傳真的同時(shí)也要將傳真件的原件，寄發(fā)給接收人，以示證據(jù)的統(tǒng)一性和完整性。如果接收人未經(jīng)審核或者在履行過程中傳真者未將原件寄發(fā)給接受者的，接受者有責(zé)任和義務(wù)要求傳真者履行應(yīng)盡的證據(jù)保全義務(wù)。同樣，如傳真接受者不能證明上述基本事實(shí)的，傳真接受者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的后果。再次，合同簽訂履行和變更事宜通過一系列傳真和其他書面證據(jù)能夠證明其連續(xù)性的，特別是雙方互有傳真往來彼此是相互銜接的，足以認(rèn)定傳真件的真實(shí)性并具有證據(jù)效力。最后，應(yīng)當(dāng)注意，惟一的傳真件作為孤證不能作為證據(jù)使用，必須有其他的直接證據(jù)或者間接證據(jù)鏈加以佐證，方能作為證據(jù)使用。對(duì)于證據(jù)保全，各方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此義務(wù)，任何一方忽視證據(jù)保全義務(wù)的，均可能承擔(dān)訴訟中敗訴的結(jié)果。

配套

《民訴解釋》111

第七十一條　【視聽資料】人民法院對(duì)視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

應(yīng)用

42.沒有經(jīng)對(duì)方同意的錄音錄像資料能否作為定案的依據(jù)?

《民訴證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定，“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”。這項(xiàng)規(guī)定明確了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于證據(jù)的取得是否侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定。對(duì)于錄音錄像資料而言，“是否經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意”不能作為判斷證據(jù)合法性的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。有關(guān)錄音錄像證據(jù)合法性的判斷，最高人民法院在1995年3月給河北省高級(jí)人民法院的批復(fù)(法復(fù)［1995］2號(hào))中認(rèn)為，證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。這是我國證據(jù)制度中的第一個(gè)非法證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)和排除規(guī)則的規(guī)定，一定程度上解決了審判實(shí)踐中的操作性問題，具有積極意義。但從審判實(shí)踐來看，將錄音取得的證據(jù)資料的合法性標(biāo)準(zhǔn)限定在經(jīng)對(duì)方同意，這種一刀切的規(guī)定過于嚴(yán)厲，實(shí)踐中未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制音像資料的情況十分復(fù)雜，一方當(dāng)事人同意對(duì)方錄制其談話的情形在實(shí)踐中也是極其罕見的，而依據(jù)該批復(fù)，審判人員即使確信證據(jù)資料內(nèi)容真實(shí)也無法對(duì)權(quán)利人予以保護(hù)。為此，《證據(jù)規(guī)定》第68條在總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情，重新設(shè)置非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即以侵害他人合法權(quán)益(如違反社會(huì)公共利益和社會(huì)公德侵犯他人隱私)或者違反法律禁止性規(guī)定的手段(如擅自將竊聽器安裝到他人住處進(jìn)行竊聽)取得的證據(jù)外，其他情形不得視為違法證據(jù)。總之，沒有經(jīng)對(duì)方同意的錄音錄像資料，只要是不通過侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的，應(yīng)可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。反之，任何證據(jù)，如果是以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的手段取得的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法證據(jù)而排除適用。

第七十二條　【證人的義務(wù)】凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。

不能正確表達(dá)意思的人，不能作證。

第七十三條　【證人不出庭作證的情形】經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證:

(一)因健康原因不能出庭的;

(二)因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的;

(三)因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的;

(四)其他有正當(dāng)理由不能出庭的。

注解

本條是關(guān)于證人出庭作證的規(guī)定，屬于2012年修改新增加的規(guī)定。最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定了證人確有困難不能出庭的幾種具體情形，此次修改民事訴訟法在該司法解釋規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)際，明確規(guī)定了證人可以不出庭作證的四種情形。同時(shí)，原民事訴訟法第70條中只規(guī)定了證人通過提交書面證言來作證，這次修改民事訴訟法根據(jù)司法實(shí)踐情況，增加了通過視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等作證的方式。

第七十四條　【證人出庭作證費(fèi)用的承擔(dān)】證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請(qǐng)證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付;當(dāng)事人沒有申請(qǐng)，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。

注解

［證人出庭費(fèi)用的范圍］

包括證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用和誤工損失兩部分。其中的必要費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由法院確定一個(gè)以普通公民的行、住、食為基礎(chǔ)的差旅費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)證人的住所遠(yuǎn)近、交通狀況、生活水平?jīng)Q定，不能過高也不能過低。至于證人誤工損失，雖然本法已經(jīng)規(guī)定證人所在單位應(yīng)當(dāng)支持公民出庭作證，但在現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)體制下因證人出庭作證而給所在單位造成利益損失的，不能一概將這些損失轉(zhuǎn)嫁于該證人所在單位，當(dāng)然也不能由證人自身負(fù)擔(dān)，這部分損失應(yīng)當(dāng)包含在證人出庭費(fèi)用范圍內(nèi)較為合適。

第七十五條　【當(dāng)事人陳述】人民法院對(duì)當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

當(dāng)事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)。

應(yīng)用

43.當(dāng)事人在其他案件中的陳述，能否作為正在訴訟中案件的自認(rèn)?

自認(rèn)是指本案當(dāng)事人對(duì)于案件爭議的事實(shí)所作的認(rèn)可，并不能直接將當(dāng)事人在其他案件中的陳述作為本案中的自認(rèn)。當(dāng)事人在其他案件中的陳述如果與本案具有實(shí)質(zhì)性的牽連可以作為證明本案事實(shí)的輔助性證據(jù)或者作為本案的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)對(duì)待，但不能作為直接證據(jù)加以認(rèn)定，畢竟當(dāng)事人在其他案件中所做陳述是為解決其他案件中的爭議，并非針對(duì)本案的爭議，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。

第七十六條　【申請(qǐng)鑒定】當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請(qǐng)鑒定。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的，由人民法院指定。

當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。

注解

本條2012年的修改主要是完善了鑒定程序的啟動(dòng)和鑒定人的選任問題。關(guān)于鑒定程序的啟動(dòng)，增加規(guī)定了當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的內(nèi)容，這樣就得以避免使不少人誤認(rèn)為鑒定是人民法院的司法行為，是人民法院主動(dòng)調(diào)查證據(jù)的行為。關(guān)于鑒定人的確定，本條規(guī)定了兩種方式:協(xié)商和指定。根據(jù)本條規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的，才由人民法院指定;當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，可以直接委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。需要注意的是，雖然當(dāng)事人可以協(xié)商選擇鑒定人，但是決定和委托鑒定仍然是人民法院的工作。

配套

《民訴證據(jù)規(guī)定》第25-29、71條

第七十七條　【鑒定人的職責(zé)】鑒定人有權(quán)了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，必要時(shí)可以詢問當(dāng)事人、證人。

鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。

第七十八條　【鑒定人出庭作證的義務(wù)】當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù);支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。

注解

［鑒定意見］

是指具備資格的鑒定人對(duì)民事案件中出現(xiàn)的專門性問題，通過鑒別和判斷后作出的書面意見。由于鑒定主要是鑒定人利用自己的專業(yè)知識(shí)作出的一種判斷，它只是證據(jù)獲取途徑中的一種，而非絕對(duì)的、最終的結(jié)論，所以，2012年修改時(shí)將原法中的“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”。

如果當(dāng)事人及其訴訟代理人認(rèn)為鑒定不十分明確，可以請(qǐng)求人民法院讓鑒定人就某些問題作出進(jìn)一步地說明。當(dāng)事人及其訴訟代理人對(duì)鑒定意見可以表示同意或者提出異議，也可以要求重新鑒定，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

第七十九條　【對(duì)鑒定意見的查證】當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

第八十條　【勘驗(yàn)筆錄】勘驗(yàn)物證或者現(xiàn)場，勘驗(yàn)人必須出示人民法院的證件，并邀請(qǐng)當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或者當(dāng)事人所在單位派人參加。當(dāng)事人或者當(dāng)事人的成年家屬應(yīng)當(dāng)?shù)綀觯懿坏綀龅模挥绊懣彬?yàn)的進(jìn)行。

有關(guān)單位和個(gè)人根據(jù)人民法院的通知，有義務(wù)保護(hù)現(xiàn)場，協(xié)助勘驗(yàn)工作。

勘驗(yàn)人應(yīng)當(dāng)將勘驗(yàn)情況和結(jié)果制作筆錄，由勘驗(yàn)人、當(dāng)事人和被邀參加人簽名或者蓋章。

第八十一條　【證據(jù)保全】在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以在訴訟過程中向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。

因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁前向證據(jù)所在地、被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。

證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關(guān)規(guī)定。

注解

人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。

應(yīng)用

44.訴前證據(jù)保全申請(qǐng)的條件?

申請(qǐng)人為防止侵權(quán)證據(jù)可能滅失或以后難以取得，向法院提出訴前證據(jù)保全申請(qǐng)，要求法院對(duì)被申請(qǐng)人侵權(quán)作品進(jìn)行證據(jù)保全，且申請(qǐng)人已向法院提供了擔(dān)保，法院對(duì)證據(jù)保全予以準(zhǔn)許。(參見“丁某與某汽車銷售服務(wù)有限公司申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全糾紛案”，山東省東營市中級(jí)人民法院民事裁定書［2008］東民三證保字第3號(hào))

配套

《民訴證據(jù)規(guī)定》第23-24條